Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.02.2015, Az. 2 StR 76/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2
StR
76/14

vom
4. Februar 2015
in der Strafsache
gegen

wegen gefährlicher Körperverletzung

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 4.
Februar 2015, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.] am [X.]
Prof. Dr. Fischer,

die [X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.],
Prof. Dr. [X.],
[X.],
[X.],

Bundesanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger
des Angeklagten,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-
1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 16.
August 2013 mit den Fest-stellungen aufgehoben.
2.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] -
Schwurgericht
-
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet-zung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des [X.] hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
I.
In den frühen Morgenstunden des 24.
Oktober 2012 hielt sich der Ange-klagte in der "

Bar"
im

[X.] auf und erlebte, wie dort tätige [X.] versuchten, den später Geschädigten [X.].

los-zuwerden. Nachdem ihnen dies zunächst gelungen
war, indem sie [X.].

in eine andere Bar lockten, aus der sie heimlich entkommen konnten, konnte die-ser sie nach einigem Suchen wieder in der "

Bar"
ausfindig machen, vor 1
2
-
4
-
deren Eingangstür sich mittlerweile der sichtlich betrunkene und in seiner Steu-erungsfähigkeit nicht ausschließbar erheblich verminderte Angeklagte postiert hatte. Er schwang sich gegenüber dem Geschädigten als vermeintlicher Be-schützer [X.] auf und forderte den Geschädigten auf zu verschwinden. Es kam zu einer körperlichen Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und dem Geschädigten [X.].

, die schließlich durch die von den Animier-damen herbeigeholten Zeugen G.

und M.

beendet wurde.
Während G.

dem Geschädigten mit einer Pfefferdose in die Augen sprühte, gelang es dem Angeklagten sich aus einem Haltegriff des Zeugen
M.

zu befreien, auf den Geschädigten zuzustürzen und auf ihn mit einem aus der Gesäßtasche herausgeholten Messer [X.] einzustechen. Dabei erkannte er, dass er den Geschädigten durch die Stiche in den Brust-
und Bauchbereich töten konnte und nahm dies zumindest billigend in Kauf. Der Geschädigte erlitt Schnittverletzungen am linken Ohr, an der linken [X.] in der Nähe des Herzens, im Bereich des linken
Unterbauchs sowie rechtsseitig eine Stichverletzung am Oberbauch. Die erlittenen Verletzungen waren abstrakt, nicht jedoch konkret lebensgefährlich.
Die umherstehenden Personen gingen erneut dazwischen und setzten Pfefferspray nunmehr gegen beide ein. Der Angeklagte verfolgte den sich in normaler Geschwindigkeit entfernenden Geschädigten [X.].

noch einige Schritte, dann ließ er freiwillig von ihm ab, obwohl er die Möglichkeit gehabt [X.], seinen Angriff gegen ihn fortzusetzen.
Das [X.] hat
den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet-zung
verurteilt; eine Notwehrlage -
wie von dem Angeklagten behauptet
-
hat es verneint. Eine Strafbarkeit wegen versuchten [X.] hat es verneint, weil 3
4
5
-
5
-
der Angeklagte hiervon strafbefreiend gemäß §
24 StGB zurückgetreten sei. Die [X.] ist davon ausgegangen, der Angeklagte habe nicht [X.] im Zustand erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit gehandelt. Bei der Strafzumessung ist sie vom Strafrahmen des §
224 Abs.
1 StGB aus-gegangen; ein ausdrücklicher Hinweis, ob der Strafrahmen entsprechend §§
21, 49 Abs.
1 StGB gemildert worden ist, findet sich in den Urteilsgründen nicht.
II.
Mit der Verfahrensrüge beanstandet der Angeklagte zu Recht, dass die [X.] hinsichtlich der Hilfsschöffin
Z.

nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen ist (§
338 Nr.
1 [X.]) und der Angeklagte deshalb seinem gesetz-lichen [X.] entzogen worden ist.
1.
Der Rüge liegt im Wesentlichen der folgende Verfahrensgang zu-grunde:
Der Vorsitzende bestimmte mit Verfügung vom 24.
Mai 2013 wegen [X.] des Verteidigers die Verlegung des regulären Sitzungstages vom 11.
Juli 2013 auf den 12.
Juli 2013 und bestimmte Termine zur Hauptverhand-lung auf den 12.
Juli, 16.
Juli und 18.
Juli 2013. Auf die einen Tag vor Beginn der Hauptverhandlung erfolgte Mitteilung der Besetzung des Gerichts beantrag-te der Verteidiger in der Hauptverhandlung die Aussetzung des Verfahrens zur Prüfung der Gerichtsbesetzung, die das [X.] mit der Begründung ab-lehnte, die Kammer sei ordnungsgemäß besetzt.

6
7
8
-
6
-
Für den genannten Sitzungstag waren als Hauptschöffen die [X.] F.

und K.

vorgesehen. K.

teilte telefo-nisch mit, dass er sich vom 7.
Juli bis 4.
August 2013 in Urlaub befände, und wurde mit Verfügung des Vorsitzenden vom 7.
Juni 2013 von der Dienstleistung entbunden. Für ihn rückte die Hilfsschöffin M.

ein, die nach Mitteilung über
einen
Urlaub in der [X.] vom 4. bis 26.
Juli 2013 mit Verfügung des [X.] vom 18.
Juni 2013 ebenfalls von ihrer Dienstleistung entbunden wurde.
Nächster vorgesehener Hilfsschöffe zu diesem [X.]punkt war

[X.]

, der am 28.
Juni 2013 telefonisch mitteilte, dass er bereits am 23.
August 2011 nach [X.] umgezogen sei. Er habe nicht gewusst, dass er nicht mehr als Schöffe in [X.] tätig sein dürfe. Eine noch am [X.] veranlasste elektronische Abfrage der Meldedaten bestätigte den
Um-zug des Hilfsschöffen, der daraufhin durch Verfügung des Vorsitzenden
"nach §§
77 Abs.
3, 54 Abs.
1 [X.] antragsgemäß"
von der Dienstleistung entbunden wurde, an der er durch unabwendbare Umstände gehindert sei.
Für ihn rückte die Hilfsschöffin R.

nach, die nach einem Hinweis auf einen Urlaub vom 3. bis 19.
Juli 2013 durch weitere Verfügung des [X.] vom 2.
Juli 2013 gleichfalls von der Dienstleistung befreit wurde.
Als
Ersatz geladen wurde sodann der Hilfsschöffe Hi.

. Dieser teilte am 3.
Juli 2013 telefonisch mit, seine Firma sei durch die Urlaube [X.] so ausgedünnt, dass er nicht entbehrlich sei und seine Ver-tretung nicht möglich sei. Dies veranlasste den Vorsitzenden, auch den Hilfs-schöffen Hi.

von seiner Dienstleistungspflicht zu entbinden. An seine Stelle trat die [X.]

, die an der Hauptverhandlung gegen den Angeklag-ten teilnahm.
9
10
11
12
-
7
-
2.
Die Verfahrensbeanstandung hat Erfolg. Das erkennende Gericht war in der Person der [X.]

im Sinne von §
338 Nr.
1 [X.] nicht ord-nungsgemäß besetzt. Denn die Entbindungen des
[X.].

war durch das Gesetz nicht gedeckt und erweist sich bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken zum Recht auf den gesetzli-chen [X.] (Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG) als nicht mehr verständlich und offen-sichtlich unhaltbar (vgl. [X.], NJW 2005, 2689, 2690).
a)
Die Entbindung des [X.].

, die der Vorsitzende gemäß §
54 Abs.
1 [X.] auf die Unzumutbarkeit der zu erbringenden Dienstleistung gestützt hat, ist nicht frei von [X.].
Ob einem [X.] die Dienstleistung im Sinne von §
54 Abs.1 Satz
2
[X.] zugemutet werden kann, bestimmt sich nach den Umständen des Einzel-falls. Dabei ist -
zur Wahrung des Rechts auf den gesetzlichen [X.]
-
ein strenger Maßstab anzulegen. Berufliche Gründe rechtfertigen daher nur aus-nahmsweise die Verhinderung eines [X.]. Zu berücksichtigen sind lediglich [X.], die der Schöffe nicht oder nicht ohne erheblichen Schaden für sich oder den Betrieb aufschieben oder bei denen er sich nicht durch einen an-deren vertreten lassen kann, weil die Geschäfte ihrer Art nach einen Vertreter nicht zulassen oder ein geeigneter Vertreter nicht zur Verfügung steht.
Über die Anerkennung einer derartigen Verhinderung hat der zur Entscheidung berufene [X.] unter Abwägung aller Umstände bei Berücksichtigung der Belange des [X.], des [X.] und der voraussichtlichen Dauer des Verfah-rens, nach
pflichtgemäßem Ermessen
zu entscheiden (vgl. [X.]St 28, 61, 66). Er ist zu weitergehenden Erkundigungen hinsichtlich des angegebenen [X.] nicht verpflichtet, wenn er die Angaben für glaubhaft hält ([X.], 176 m.w.N.). Die Entscheidung ist aktenkundig zu machen (§
54 13
14
15
-
8
-
Abs.
3 Satz
2 [X.]). Dabei sind diejenigen Umstände
zu dokumentieren, die die Annahme des [X.] tragen. Nur so ist dem Rechtsmittelgericht die Überprüfung möglich, ob eine getroffene Entscheidung eine [X.]entzie-hung im Sinne von Art.
101 Abs.
1 GG darstellt.
Dass die Voraussetzungen für die Annahme eines Hinderungsgrundes hier vorliegen, ist nicht dargetan. Der Entbindungsentscheidung des [X.], die selbst keine nähere Begründung enthält, liegt ein Vermerk des [X.] zugrunde, der Schöffe habe ihm mitgeteilt, seine Firma sei durch [X.] verschiedener Mitangestellter so ausgedünnt, dass er nicht entbehrlich und seine Vertretung nicht möglich sei. Diese Umstände rechtfertigen unter Berück-sichtigung strenger Maßstäbe, die das Recht auf den gesetzlichen [X.] ein-fordert, für sich eine Entbindung nicht. Die Angaben sind in ihrer Allgemeinheit wenig konkret; sie lassen nicht erkennen, um welche Firma es sich handelt, wie groß sie ist, welche Aufgaben der Schöffe regelmäßig wahrnimmt, wer ihn ver-treten kann und welche Urlaubsabwesenheiten welcher "Mitangestellter"
es gibt, die eine an sich denkbare Vertretung des Hilfsschöffen ausschließen.
Allein anhand dieser pauschalen Angaben konnte der Vorsitzende -
ohne dass es insoweit darauf ankäme, ob er diese für glaubhaft gehalten hat
-
nicht in die Lage versetzt sein, in der gebotenen Weise sorgfältig zu prüfen, ob die berufli-chen Geschäfte des [X.] seine Anwesenheit in der Firma an den Haupt-verhandlungstagen erforderten, eine Vertretung in den von ihm [X.] Tätigkeiten tatsächlich nicht möglich war und ansonsten nicht hinnehmbar erheblicher Schaden für ihn bzw. seine Firma entstanden wäre. Soweit sich die Angaben des Hilfsschöffen auf die im Vermerk wiedergegebenen Umstände beschränkt haben
sollten, hätte es deshalb im konkreten Fall das Recht auf den gesetzlichen [X.] erfordert, insoweit bei diesem nachzufragen (vgl. Meyer-
Goßner/[X.], [X.], 57.
Aufl., §
54 [X.], Rn.
6; [X.], Beschluss vom 16
-
9
-
1.
März 2012 -
2 StR 522/11) und eine Entscheidung unter Berücksichtigung weiterer
ermittelter Umstände zu treffen.
Sollte der Hilfsschöffe Hi.

weitere Einzelheiten zu seiner beruflich bedingten Verhinderung mitgeteilt haben, die die Annahme eines [X.] hätten stützen können, hat es der Vorsitzende versäumt, diese zur Überprüfung seiner Entscheidung zu doku-mentieren.
b)
Die Entbindung des
[X.].

verliert in nicht mehr ver-ständlicher Weise das Recht auf den gesetzlichen [X.] aus dem Blick und ist deshalb unhaltbar. Der Vorsitzende begnügt sich womöglich mit Informationen, die ihm nicht die Prüfung ermöglichen, ob ausnahmsweise ein Fall gegeben ist, in dem berufliche Gründe die Unzumutbarkeit der geforderten Dienstleistung begründen können. Jedenfalls
beschränkt sich die Dokumentation der die An-nahme des [X.] tragenden Umstände auf allgemeine und wenig konkrete Angaben, weshalb ohne Weiteres ersichtlich ist, dass dem Re-visionsgericht die
Überprüfung der getroffenen Entscheidung nicht möglich ist. Ein solches Vorgehen wird der Bedeutung des Rechts auf den gesetzlichen [X.] nicht gerecht, der nicht nur strenge materiell-rechtliche Maßstäbe bei der Anwendung des §
54 Abs.
1 [X.] fordert, sondern auch Anforderungen an die Überzeugungsbildung des zur Entscheidung nach §
54 [X.] berufenen [X.]s stellt.
c)
Bei dieser Sachlage lässt der Senat dahinstehen, ob der Entbindung des Hilfsschöffen [X.]

die nicht auf §
54 Abs.
1 [X.] gestützt werden konnte und an deren
Stelle die dem Vorsitzenden nicht obliegende Streichung von der [X.]liste hätte erfolgen müssen (§§
77 Abs.
1, Abs.
3 Satz
2, 52
Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 i.V.m. §
33 Nr.
3 [X.]), ebenfalls das Recht des Angeklag-ten auf den gesetzlichen [X.] verletzt hat.
17
18
-
10
-
3.
Der Verfahrensfehler führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung, ohne dass es noch auf die erhobenen sachlich-rechtlichen Einwen-dungen ankommt.
Fischer
[X.]
[X.]

Eschelbach
[X.]
19