Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.05.2011, Az. XI ZR 352/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI
ZR 352/08
Verkündet am:

17. Mai 2011

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

-
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-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17.
Mai
2011 durch den Richter Dr.
Joeres als Vorsitzenden und die Rich-ter Dr.
Ellenberger, [X.], Dr.
Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] zu 2) wird das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 17.
November
2008
in der Fassung des [X.] vom 8.
Mai 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der [X.] gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Kläger
(nachfolgend: [X.]eite),
[X.] St[X.]tsangehörige
mit Wohnsitz in [X.], verlangen
von der
[X.], einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesst[X.]t [X.]

, Schadensersatz wegen
Verlusten im Zu-sammenhang mit [X.]n an [X.] Börsen.
1
-
3
-
Die
der [X.] unterliegende Beklagte
arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den [X.] er-möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten.
Die Vermittler können die Kauf-
und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige-nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der [X.] eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
Einer dieser Vermittler war

[X.]

e.K. (im Folgenden: [X.]) mit Sitz in [X.]

, der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im [X.] 2005 über eine [X.] aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte.
Den
Geschäftsbeziehungen zwischen der [X.] und [X.] lag
ein
am 21.
August 2003 geschlossenes [X.] ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte
geprüft, ob
[X.] über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfüg-te
und ob gegen ihn
aufsichtsrechtliche Verfahren in [X.] anhängig [X.]. Nach den Regelungen des [X.]s war
die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden [X.] einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen ab-zuwickeln. Alle aufsichts-
und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das [X.] dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte
den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung ab-ziehen.
Die Kläger schlossen
nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit [X.] jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besor-gung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich
[X.] unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der [X.]. Weiter
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-
ließ
er sich für seine
Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.

Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertra-ges unterzeichnete die [X.]eite
im Jahr 2004
jeweils ein ihr vorgelegtes [X.] Vertragsformular der [X.] ("Option Agreement and Ap-proval Form"), das in Ziffer
15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
Damit einhergehend
eröffnete die Beklagte auf Weisung von
[X.] für die
[X.]eite
jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 216.000

1), 73.400

2) bzw. 26.000

3)
einzahlten.
Die zahlreich durchgeführten [X.] der Kläger führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung erhielten die Kläger einen Betrag von 1.870,84

(Kläger zu
1), 1.177,66

(Kläger zu
2) bzw. 5.793,18

(Kläger zu
3)
zurück.
Den
jeweiligen Differenzbetrag von 214.129,16

1), 72.222,34

(Kläger zu
2) bzw. 20.206,82

(Kläger zu
3)
zum eingezahlten
Ka-pital zuzüglich Zinsen
sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.694,18

(Kläger zu
1), 1.055,60

2) und 573,62

3) machen sie mit der
Klage
geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf delik-tische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der [X.] an einer vorsätzlichen
sittenwidrigen Schädigung durch
[X.]
stützen.
Die [X.] ist dem in der Sache entgegen
getreten und hat zudem die fehlende in-ternationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer
15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel
die Un-zulässigkeit der Klage geltend gemacht.

5
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-
5
-
Das Landgericht hat die Klage
abgewiesen.
Auf die hiergegen gerichte-ten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der
Berufung des [X.] zu 2) den Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) weitgehend stattgegeben.
Mit der -
vom Berufungsgericht zugelassenen
-
Revision begehrt die [X.]
in Bezug auf die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Mit der -
vom erkennenden Senat
-
zugelassenen Revision verfolgt der Kläger zu 2) sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der [X.]
Die Revision der [X.] ist unbegründet.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit [X.]r Ge-richte folge aus §
32 ZPO. Die Einrede der
Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer
15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei unwirksam, weil sie auf eine vorweggenommene Rechtswahl hinauslaufe (Art.
42 EGBGB analog).
Dass das ausländische Schiedsgericht entgegen der 7
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in dem Merkblatt "Terms and Conditions"
enthaltenen Wahl [X.] Rechts [X.]s Recht anwende, sei nicht sicher.
Die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3)
seien
mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung
begründet. Diese
Kläger hätten gegen die Beklagte
einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit
[X.] begangenen vorsätz-lichen sittenwidrigen Schädigung (§§
826, 830 BGB). Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren [X.]n Rechts habe die Beklagte sich an einer durch
[X.] begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des §
826 BGB beteiligt (§
830 BGB).
[X.]
habe als gewerblicher
Vermittler von [X.] die Kläger [X.] sittenwidrig geschädigt.
Denn er
habe die nach ständiger Rechtspre-chung des [X.] für gewerbliche Vermittler von [X.] bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die [X.] zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisi-kos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die [X.] richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tat-beitrag geleistet, indem sie dem
über keine Börsenzulassung für die [X.] ver-fügenden
[X.]
den Zugang zur [X.] Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekula-tiven Börsentermingeschäften veranlasst wurden.
Die Beklagte, die als [X.] operierendes großes [X.] durch Rahmenverträge mit deut-schen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu [X.] geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die lang-jährig bestehende Rechtsprechung des [X.] zur Sittenwidrig-keit der Tätigkeit so genannter [X.] ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität von [X.] einzuholen. Die von der [X.] vorgenommene Prüfung, ob eine Geneh-13
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7
-
migung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten der
Ver-mittler gebe. Gleiches gelte für eine bei den
Vermittlern
eingeholte Selbstaus-kunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die [X.]
([X.]). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der
Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch
[X.]
in Kauf genommen und zu dessen
sittenwidrigem [X.] zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des [X.] entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das ex-treme Verlustrisiko offenbart.

II.
Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision der [X.] zurückzuweisen ist.
1.
Zu
Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage aus-gegangen.
a)
Das Berufungsgericht hat zutreffend die -
auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende
-
internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der [X.]eite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des §
32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
18
f. und vom 8.
Juni 2010 14
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8
-
-
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
17 und XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
17).
b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer [X.]en sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte [X.] Einrede des [X.] nicht entgegen, weil die Schiedsklausel we-gen Formmängeln unwirksam ist.
[X.]) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der [X.] verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art.
II [X.] nicht (vgl. Senatsurteile vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
25
ff. und XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
19
ff., jeweils [X.]).
[X.]) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschrif-ten des [X.]n Rechts (§
1031 Abs.
5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art.
VII [X.]) eröffnet ist.
Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln
entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im Kol-lisionsfall berufenen
Regeln des [X.]n internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art.
29 EGBGB aF aufgrund der besonde-ren Kollisionsnorm des Art.
29 Abs.
3 Satz
2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des [X.]n Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
35 sowie
vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR
350/08, [X.], 548 Rn.
24, XI
ZR
100/09, [X.], 645 Rn.
26 und XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
29).
Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank-
und Börsengeschäfte, 17
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-
die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als [X.] oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23.
Oktober 2001 -
XI
ZR 63/01, [X.], 80, 86,
vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
34 sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI ZR
350/08, [X.], 548 Rn.
25, XI
ZR
100/09, [X.], 645 Rn.
27 und XI
ZR
106/09, [X.], 735 Rn.
30, jeweils [X.]). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs-
und beweisbelastete Beklagte (vgl. Se-natsurteil
vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
22) hat keine der [X.] entgegenstehenden Umstände dargelegt.
Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen -
den Ver-braucherschutz betonenden
-
Formvorschrift des §
1031 Abs.
5 ZPO sind nicht erfüllt. Die [X.] befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
2.
Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersatzpflicht der [X.] wegen Beteiligung an einer durch
[X.] begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§
830, 826 BGB) der Kläger
zu 1) und zu 3)
bejaht.
a)
Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien
und von der Revision nicht angegriffenen
Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass
[X.] die Kläger zu 1) und zu 3) vorsätzlich sittenwidrig geschä-digt hat. Danach hat
er
ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin-
und Optionsgeschäfte vermittelt.
[X.])
Nach der Rechtsprechung des [X.] haftet ein außer-halb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von [X.], der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt,
nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen
wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, 22
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24
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-
10
-
sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger
Schädigung nach §
826 BGB.
Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Men-schen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leicht-sinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu [X.] (vgl. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
25
f., vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
41, vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 57/08, [X.], 421
Rn.
37 und XI
ZR 28/09, [X.], 1590 Rn.
39 und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
40, jeweils [X.]).
[X.])
Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden
Feststel-lungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von [X.] verlangten Gebühren, die in das Online-System der [X.] eingegeben wurden, brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinn-chance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die [X.] nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die Halfturn-Kommission
von jeweils 50
USD, die an jeden einzelnen Optionskontrakt
anknüpfte und un-abhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft an-fiel, machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahr-scheinlich und ließ
den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel -
wie ge-schehen
-
so gut wie sicher erscheinen.
b)
Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe
zu der unerlaubten Handlung des
[X.] geleistet (§
830 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 BGB).
26
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-
11
-
[X.])
Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung [X.]s Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
29
ff., vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
44
f. und XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
31, vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 57/08, [X.], 421
Rn.
35 und XI
ZR 28/09, [X.], 1590 Rn.
37 und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
38, jeweils [X.]).
[X.])
Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der [X.]
an der unerlaubten Handlung des
[X.] im Ergebnis zu Recht bejaht.
(1)
Die Voraussetzungen für die
Teilnahme an einer unerlaubten Hand-lung im Sinne von §
830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwi-ckelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der [X.] Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der [X.] hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant
ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
34, vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
47, vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 28/09, [X.], 1590 Rn.
43, 47 und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
44, 48, jeweils [X.]).
Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine [X.] Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlun-28
29
30
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12
-
gen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist -
wie hier
-
ein [X.] Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mit-gewirkt, nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teil-nahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff [X.], widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk-
und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
35, vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
48, vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 28/09, [X.], 1590 Rn.
44, 49 und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
45, 50
[X.]).
(2)
Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die ob-jektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach §
830 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 BGB haftungsrelevanten [X.] bejaht.
(a)
Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte
[X.] den Zugang zur [X.] Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die berechneten über-höhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am [X.] fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
37, vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, WM 32
33
-
13
-
2010, 2025 Rn.
50, vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 28/09, [X.], 1590 Rn.
46
f. und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
47 [X.]).
(b)
Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der [X.] ist nicht zu [X.].
([X.])
Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem [X.]n gewerblichen [X.] zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell
hat,
das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
51
f. [X.]).
Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das [X.] Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in [X.] und die [X.] zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht er-forderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zu-sammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler -
wie die Beklagte gegenüber
[X.]
-
bei gleichzeitiger [X.] deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und wal-34
35
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-
14
-
ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines [X.] ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Ge-fahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der uner-laubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9.
März 2010
-
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
42
f., vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
52, vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 28/09, [X.], 1590 Rn.
53 und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
51, jeweils [X.]).
([X.])
Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der [X.] auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei ange-nommen.
([X.]a) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsge-richt als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäfts-beziehung mit
[X.] und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das [X.] Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in [X.], sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Fällen von [X.] Risikoaufklärung. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen [X.] wie
[X.] aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger [X.].
Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie
[X.] den Zugang zu ih-rem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontroll-37
38
39
-
15
-
maßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch
[X.] billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das
[X.] -
hier mit den Klägern
-
praktizierte, nicht positiv kann-te, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der [X.] nicht entge-gen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als mög-lich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die [X.], die
[X.] mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Miss-brauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von [X.] nicht vorab anhand der vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat ge-genüber [X.] im [X.] deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer
6.1 der [X.]), sie also nach Belieben "schalten und walten"
zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich [X.] Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von
[X.] verschloss und diesem
gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlas-sen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des
[X.] geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Ver-antwortung für den Missbrauch ihres [X.] auf
[X.] abgewälzt hat (vgl. Ziffer
6.3 der [X.]).
Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht [X.] konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der [X.] machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht ge-würdigten Indizien -
insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer
6 des Ver-rechnungsabkommens
-
ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 40
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93/09, [X.], 365 Rn.
44 und vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
58).
([X.]b) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des [X.] vom 11.
März 2004 (I
ZR 304/01, [X.], 236 -
"Internet-Versteigerung"), vom 19.
April 2007 (I
ZR 35/04, [X.], 119 -
"Internet-Versteigerung
II") und vom 30.
April 2008 (I
ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 -
"Internet-Versteigerung
III"), die sich mit der Haftung des Betrei-bers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch [X.] befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. [X.] sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von [X.], wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des [X.] nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterlie-gen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach §
826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines [X.] bleiben kann, das -
wie die Beklagte
-
Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend
[X.]
über das automatisierte Online-System der [X.] die Möglichkeit hatte, die Transaktions-
und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durch-zuführen. Damit war
[X.],
anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform,
der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktions-konto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
45 und vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
59).
41
-
17
-
(ccc)
Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffel-ter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8.
Mai 2001 -
XI
ZR 192/00, BGHZ
147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der [X.] wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines [X.]s und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
26
f., vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
57, vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 57/08, BKR
2010, 421
Rn.
54 und XI
ZR 28/09, [X.], 1590 Rn.
50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter [X.], d.h. bei [X.] Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleis-tungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklä-rung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
53).
(3)
Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der [X.] zur Überprüfung der Seriosität von
[X.] ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker -
wie die Beklag-te
-
vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach [X.] zunächst den Inhalt des [X.]n Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner -
wie
[X.]
-
die Erlaubnis nach §
32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er -
wie oben dargelegt die Beklagte
-
eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß §
32 KWG hat und der Aufsicht der 42
43
-
18
-
[X.] unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhal-tens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstä-tigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der [X.] entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
46, vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR
349/08, [X.], 2025 Rn.
61, vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 28/09, [X.], 1590 Rn.
51 und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
54, jeweils [X.]).

B. Revision des [X.] zu 2)
Die Revision des [X.] zu 2) ist begründet, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung in Bezug auf die Klage des [X.] zu 2), soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei aus denselben Gründen wie die der Kläger zu 1) und zu 3) zulässig, sie sei aber nicht begründet. Dem Kläger zu 2) stehe
gegen die [X.] nach dem anwendbaren [X.]n Recht ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung nicht zu. Es fehle bereits an einer Haupttat des [X.] Dieser sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu 2) über die Risiken von Börsentermingeschäften aufzuklären, weil er nach seinen eigenen Angaben bereits über ausreichende [X.] auf diesem Gebiet verfügt habe.
44
45
46
47
-
19
-

II.
Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine [X.] begangene unerlaubte Handlung von [X.] gegenüber dem Kläger zu 2) nicht verneint werden.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht aus den oben (A.
II.
1.) genannten Gründen
von der Zulässigkeit der Klage des [X.] zu 2) ausgegangen.
2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das [X.] die Klage des [X.] zu 2), soweit sie auf die Teilnahme der [X.]n an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§
830, 826 BGB) gestützt wird, als
unbegründet abgewiesen hat.
In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle bereits an einer Haupttat des [X.], weil der Kläger zu 2) nicht aufklärungsbedürf-tig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungs-bedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen [X.] der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21.
Oktober 2003 -
XI
ZR 453/02, [X.], 2242, 2244
f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie
der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9.
März 2010 (XI
ZR 93/09, [X.], 365, Rn.
24
ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen [X.] tätiger gewerblicher Vermittler von [X.]
-
wie hier [X.]
-, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil 48
49
50
51
-
20
-
vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen [X.] Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach §
826 BGB.
Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von [X.] ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter [X.] Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Ge-schäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Se-natsurteile vom 22.
November 2005 -
XI
ZR 76/05, [X.], 84, 87 und vom 2.
Februar 1999 -
XI
ZR 381/97, [X.], 540, 541).

III.
Das angefochtene Urteil ist daher hinsichtlich der Abweisung der Klage des [X.] zu 2) aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur End-entscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
23
ff. sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 195/08, [X.], 543 Rn.
21 ff.,
XI
ZR 350/08, [X.], 548 Rn.
30
ff.,
XI
ZR 100/09, [X.], 645 52
53
-
21
-
Rn.
34 ff. und XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
37 ff.) und insoweit [X.] ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des [X.] zu 2) durch [X.] und zu einer Teilnahme der [X.] daran gemäß §§
826, 830 BGB zu treffen haben.

Joeres
Ellenberger
[X.]

Matthias
Pamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.04.2008 -
8 [X.]/07 -

O[X.], Entscheidung vom 17.11.2008 -
I-9 [X.]/08 -