Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2015, Az. 1 StR 7/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
StR 7/15

vom
9. Juli
2015
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

-
2
-
Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 9. Juli
2015
gemäß §§ 26a, 45, 349 Abs. 2 StPO
beschlossen:

1.
Die Ablehnung der [X.]in am [X.] Dr.
[X.] wird als unzulässig verworfen.
2.
Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ge-gen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision wird als unzulässig verworfen.
3.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 18. September 2014 wird als un-begründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen unerlaub-ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

1
-
3
-
Dem Urteil ist eine verfahrensfördernde Verständigung gemäß § 257c StPO vorausgegangen ([X.]). Gegen den Mitangeklagten P.

ist das Urteil rechtskräftig.
Gegen das Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten,
mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.
Sein Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I. Die Ablehnung der [X.]in am [X.] Dr. [X.] ist [X.] (§ 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO).
1. Mit Schreiben vom 12.
April 2015 hat der Angeklagte den "kompletten" Strafsenat wegen Befangenheit abgelehnt, weil er verschiedene Anträge des Angeklagten nicht (sofort) beantwortet und keine Eingangsbestätigung für seine Schreiben erteilt habe. Von der gemäß § 27 Abs. 1 StPO zuständigen Beset-zung wurde die Ablehnung dahin interpretiert, dass nicht der gesamte [X.],
sondern nur die für den Fall zuständige [X.] abgelehnt i[X.] Es wurden dienstliche Äußerungen der abgelehnten [X.] eingeholt und dem Angeklagten zugesandt. Nach Erhalt der dienstlichen Äußerungen des [X.] und des stellvertretenden Vorsitzenden, aus denen sich ergab, dass die Sache im Senat bereits intensiv bearbeitet wurde, hat der Angeklagte mit Schreiben vom 22. Mai 2015 seinen "[X.]" zurückgezogen.
Nach Erhalt der weiteren drei dienstlichen Äußerungen teilte der Ange-klagte durch Schreiben vom 28. Mai 2015 mit, dass er den Befangenheitsantrag erneut stelle, wobei er seine Ablehnung ausdrücklich auf Frau [X.]in am [X.] Dr. [X.] beschränkte. Diese hatte in ihrer dienstlichen Äußerung geschrieben, dass es zutreffend sei, dass sie bislang auf Anträge 2
3
4
5
6
7
-
4
-
und Schreiben des Angeklagten nicht geantwortet habe. Der Angeklagte ist der Auffassung, sie habe "lakonisch und
gleichgültig nur einen Satz" geschrieben, seine "Korrespondenz ignoriert", es mangle am "Informationsaustausch".
Durch Beschluss vom 24. Juni 2015 wurde von der gemäß § 27 Abs. 1 StPO zuständigen Besetzung festgestellt, dass das Befangenheitsgesuch vom 12. April 2015, welches sich gegen jedes Mitglied der [X.] richtete, vom Angeklagten mit Schreiben vom 22. Mai 2015 zurückgenommen wurde.
2. Das Schreiben des Angeklagten vom 28. Mai 2015 ist dahin zu [X.], dass er ausschließlich [X.]in am [X.] Dr. [X.] ab-lehnt.
Die Ablehnung weiterer [X.] wäre ohnehin unzulässig, weil kein Grund zur Ablehnung angegeben wurde (§ 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO).
Auch die Ablehnung von [X.]in am [X.] Dr. [X.] ist unzulässig.
a) Eine Wiederholung der Ablehnung aus demselben Grund ist unzuläs-sig (vgl. [X.]/[X.], [X.] Aufl. 2015,
Rn. 3 zu § 26 und Rn. 4b zu § 26a). Der "Grund" der Ablehnung ist inhaltlich derselbe wie in der ersten (zurückgenommenen) Ablehnung. Der Vorwurf ging und geht im [X.] dahin, dass seine Schreiben nicht beantwortet wurden. Die dienstliche Äußerung ist danach kein neuer Grund, sondern -
aus Sicht des Angeklagten -
nur ein Beleg für seine ursprüngliche Behauptung. Inhaltlich wird kein neuer Grund vorgetra-gen, so dass die erneute Ablehnung schon von daher unzulässig i[X.]

8
9
10
11
12
-
5
-
b)
Es kann offen bleiben, ob die Ablehnung auch deshalb unzulässig ist, weil der Angeklagte kein Mittel zur Glaubhaftmachung angegeben hat (§ 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO).
c) Die Ablehnung ist weiter unzulässig, weil kein Grund zur Ablehnung angegeben wurde (§ 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO).
Das Vorbringen des Angeklagten war zur Rechtfertigung eines Ableh-nungsgesuchs völlig ungeeignet; ein solcher Fall steht dem gänzlichen Fehlen einer Begründung nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO gleich (vgl. u.a. [X.], [X.] vom 10. Juli 2014 -
3 [X.], [X.], 725 f.; [X.], Beschluss vom 15. November 2012 -
3 [X.], [X.], 153; [X.]/[X.] aaO, Rn. [X.] zu § 26a m. zahlr. w.N.).
Bei der Prüfung, ob die für eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befan-genheit gegebene Begründung in dem genannten Sinne völlig ungeeignet ist, muss allerdings Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in den Blick genommen werden, weil von der richterlichen Beurteilung des Ablehnungsgesuchs als zulässig oder [X.] die Zusammensetzung der [X.]bank abhängt. Die Vorschrift des §
26a StPO ist deshalb eng auszulegen ([X.], Beschluss vom 2. Juni 2005 -
2 BvR 625/01 und 2 [X.], [X.], 3410).
Dass
ein Beisitzer des Senats mit dem Angeklagten keinen Informati-onsaustausch führt, ist eine Selbstverständlichkeit. Deshalb ist die dem Ange-klagten ohnehin bekannte Mitteilung, dass [X.]in am [X.] Dr.
[X.] bislang auf Anträge und Schreiben nicht geantwortet habe, [X.] völlig ungeeignet, ein Ablehnungsgesuch zu rechtfertigen.

13
14
15
16
17
-
6
-
Dies gilt hier umso mehr als der Angeklagte bereits über sein General-konsulat in Kenntnis gesetzt wurde, wie er in seinem ersten [X.] vom 12. April 2015 bestätigt, dass der [X.] nicht verpflichtet ist, alle eingehenden Schreiben
zu beantworten. Es liegt auf der Hand, dass in der fehlenden
Beantwortung eines Schreibens eines Angeklagten nicht impli-ziert zu sehen ist, dass sein Vorbringen bei der Beratung im Senat nicht [X.] wird.
Sein
Vorbringen,
aus der fehlenden
Beantwortung seiner Schreiben sei Befangenheit zu besorgen, ist daher ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalles zur Begründung der Besorgnis gänzlich ungeeignet.
Es ist noch weniger geeignet, als eine bloße prozessordnungsgemäße Mitwirkung an einer Vorentscheidung oder eine bloße Vorbefassung mit der Sache, die zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet sind (vgl. [X.]/[X.] aaO, Rn. [X.] zu § 26a).
II. Der Wiedereinsetzungsantrag war als unzulässig zu verwerfen.
Der Angeklagte hat weder Tatsachen zur Begründung seines Antrags, weshalb er ohne Verschulden verhindert war, eine Frist einzuhalten (§ 44 Satz
1 StPO) vorgetragen noch glaubhaft gemacht (§ 45 Abs. 2 Satz 1 StPO).
Er hat auch nicht innerhalb der Frist die versäumte Handlung nachgeholt (§ 45 Abs. 2 Satz 2 StPO).
Soweit der Angeklagte einen Zusammenhang zwischen Wiedereinset-zungsantrag und seinem [X.] sieht, ist darauf hinzu-18
19
20
21
22
23
24
-
7
-
weisen, dass das (hierfür zuständige) [X.] seinen Antrag auf Protokoll-berichtigung durch Beschluss vom 19. Februar 2015 abgelehnt hat und auch sein Wiedereinsetzungsgesuch als unzulässig zurückgewiesen hat.
Für die Nachholung von Verfahrensrügen der bereits formgerecht be-gründeten Revision (hier durch die erhobene Sachrüge), kann dem [X.]n, der mit seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung anwesend war, [X.] grundsätzlich nicht bewilligt werden (vgl. u.a. [X.], Beschluss vom 25. Februar 2015 -
2 StR 396/14, auch die Nachweise zur [X.] Rspr. bei [X.]/[X.] aaO, Rn. 7 zu § 44). Ein Ausnahmefall liegt hier ersicht-lich nicht vor. Ohnehin hat hier der Angeklagte nicht eine § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechende Verfahrensrüge nachgeholt bzw. erhoben (vgl. auch [X.], Beschluss vom 15. April 2015 -
4 StR 509/14).
III. Ein extremer Ausnahmefall,
wonach bei einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ein Verfahrenshindernis angenommen werden kann,
(vgl. hierzu [X.],
2. Kammer
des Zweiten Senats, Beschluss vom 18. Dezember 2014
-
2 BvR 209/14, 2 BvR 240/14, 2 BvR 262/14), liegt hier nach den getroffenen Feststellungen ersichtlich nicht vor.
[X.] Eine § 344 Abs. 2
Satz 2 StPO entsprechende Verfahrensrüge ist nicht erhoben und nach den zutreffenden Ausführungen des Generalbundes-anwalts in seiner Antragsschrift vom 29. Januar 2015, die durch das weitere
-
urteilsfremde -
Vorbringen des Angeklagten nicht entkräftet werden, ohnehin unbegründet.
V. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der erhobenen Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
25
26
27
28
-
8
-
1. Die Beweiswürdigung weist keinen Rechtsfehler auf.
Die Feststellungen beruhen auf dem glaubhaften Geständnis des Ange-klagten, das durch weitere Beweismittel verifiziert wurde, so durch die Angaben des Mitangeklagten und durch die Aussagen zweier polizeilichen Sachbearbei-ter ([X.] 11).
Soweit der Angeklagte -
insbesondere mit urteilsfremdem
Vorbringen -
eine eigene Beweiswürdigung vornimmt, kann er damit in der Revisionsinstanz nicht gehört werden.
Eine formgerechte Verfahrensrüge (insbesondere Aufklärungsrüge) hat er nicht erhoben.
2. Die fehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch.
Der Tatrichter durfte in den Fällen II.1. und II.3. der Urteilsgründe davon ausgehen, dass mit einer "nicht geringen Menge" Handel getrieben wurde. Das [X.] hat zwar nicht ausdrücklich angegeben, von welchem Grenzwert der nicht geringen Menge an Fentanyl es ausgegangen i[X.]
Der Senat hat aber
schon in dem Verfahren 1 [X.]/12 durch [X.]verwerfung nach § 349 Abs. 2 StPO keine Bedenken gegen einen Grenzwert von 75 mg geäußert und hat in seinem Beschluss vom 10. März 2015 (1
StR 64/15) bestätigt, dass der Grenzwert der nicht geringen Menge an Fentanyl rechtsfehlerfrei auf eine Wirkstoffmenge von 75 mg festgesetzt wurde. Nachdem das Verfahren 1 [X.]/12 ebenfalls vom [X.] Nürnberg-Fürth kam, ist davon auszugehen, dass
dieses sich rechtsfehlerfrei an der Wirkstoffmenge von 75 mg orientiert hat. Da im Falle II.1. der Urteilsgründe mit 29
30
31
32
33
34
35
-
9
-
126 mg Fentanyl und im Falle II.3. der Urteilsgründe mit 487,2 mg Fentanyl Handel getrieben wurde, war der Grenzwert der nicht geringen Menge jeweils überschritten.
3. Der Strafausspruch begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Das [X.] hat neben seinem umfassenden Geständnis ausdrück-lich zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass "sämtliche Taten polizei-lich überwacht wurden und die gegenständlichen Betäubungsmittel vollständig polizeilich sichergestellt werden konnten" ([X.] 13).
"Erheblich zugunsten" des Angeklagten wurde weiter gewertet, dass er zu den Taten durch eine polizeilich geführte Vertrauensperson provoziert [X.].
Das [X.] durfte ohne Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten würdigen, dass es sich bei Methamphetamin und Fentanyl (vgl. hierzu auch Körner/[X.]/[X.] BtMG, 7. Aufl., Stoffe Teil 1 Rn. 297, S. 1785) um sehr gefährliche Drogen mit hohem Suchtpotential handelt.
Die Urteilsgründe in ihrer Gesamtheit lassen -
worauf der Generalbun-desanwalt in seiner Antragsschrift vom 29. Januar 2015 zutreffend hinweist -
nicht besorgen, dass der Tatrichter übersehen hätte, dass Beihilfe einen [X.] darstellt, der bei der Prüfung eines minder schweren Fal-les heranzuziehen i[X.] Das maßgebliche Gewicht der [X.] drängte auch nicht zur Annahme eines minder schweren Falles, da die Tätigkeit des Angeklagten nahe an einer Mittäterschaft lag.

36
37
38
39
40
-
10
-
Die Strafrahmenwahl ist daher rechtlich nicht zu beanstanden. Ohnehin kann bei der verhängten Strafe ausgeschlossen werden, dass es bei Bejahung eines minder schweren Falles statt einer Milderung gemäß §§ 27, 49 StGB zu einer milderen Strafe gekommen wäre.
Weder die verhängten Einzelstrafen noch die gebildete Gesamtstrafe haben sich nach oben von ihrer Bestimmung gelöst, gerechter Schuldausgleich zu sein.
4. Die Ausführungen des Tatrichters zur [X.] einer Unterbrin-gung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) lassen keinen Rechtsfehler er-kennen.
[X.] beraten legt das [X.] dar, weshalb der [X.] keinen Hang hat, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen.
VI. Im Revisionsverfahren ist die Sache nicht rechtsstaatswidrig (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) verzögert worden.
Der [X.] hat die Sache, die bei ihm im Januar 2015 einging, noch im Januar bearbeitet und dem Senat vorgelegt.
Der Angeklagte selbst hat mit Schreiben vom 3. Februar 2015 um [X.] der Frist des § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO gebeten. Eine Verlängerung der gesetzlichen Frist kam zwar aus Rechtsgründen nicht in Betracht (vgl. [X.]/[X.] aaO, Rn. 17 zu § 349 StPO mwN), doch wurde zugewartet, dass der Angeklagte zur Niederschrift des Urkundsbeamten beim [X.] eine weitere Gegenerklärung abgeben konnte. Für den vorgesehe-41
42
43
44
45
46
47
-
11
-
nen Beratungstermin am 15. April
2015
war ein umfangreicher Vermerk des Berichterstatters verteilt worden.
Da der Angeklagte mit Schreiben vom 12. April 2015 die zuständige [X.] ablehnte, konnte am 15. April 2015 keine Entscheidung in der Sache selbst getroffen werden. Nachdem das Befangenheitsgesuch von der gemäß § 27 Abs. 1 StPO zuständigen Besetzung
am 24. Juni 2015 als zurück-genommen festgestellt wurde, ist
-
auch unter Beachtung des erneuten Ableh-nungsantrags -
bereits am nächsten Beratungstermin die Sache durch den [X.] entschieden worden. Eine noch zügigere Behandlung der Sache hat der Angeklagte selbst durch seine Anträge verhindert.
Raum Rothfuß Jäger

Radtke

Rin[X.] Dr. [X.] befindet

sich im Urlaub und ist deshalb

an der Unterschriftsleistung

verhindert.

Raum
48