Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.04.2012, Az. III ZR 210/11

Die Kläger zu 1 bis 3 und die frühere Klägerin zu 4 betrieben in Spielhallen Glücksspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit und wurden wegen der insoweit anfallenden Umsätze zur Umsatzsteuer herangezogen. Die Kläger zu 1 bis 3 - der Kläger zu 2 zusätzlich als Rechtsnachfolger der Klägerin zu 4 - nehmen die beklagte [X.] wegen der Umsatzsteuerzahlungen in den Jahren 1987 bis 1994 im Wege des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf Schadensersatz in Anspruch, weil sie der Auffassung sind, sie seien im Hinblick auf die [X.]/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage ([X.]. EG Nr. L 145 S. 1, im Folgenden: Sechste Richtlinie), die die [X.] nicht ordnungsgemäß in das nationale Recht umgesetzt habe, nicht zur Entrichtung von Umsatzsteuer verpflichtet gewesen.

Die Vorinstanzen haben die auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt 631.837,93 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Ansprüche für seit Ende 2006 verjährt gehalten und gemeint, es fehle an der Kausalität des Verstoßes für den eingetretenen Schaden, weil es im Ermessen der [X.]n gestanden habe, die erzielten Umsätze diskriminierungsfrei zu besteuern. Das [X.] hat lediglich die Ansprüche der Klägerin zu 3 und des [X.] zu 2 als Rechtsnachfolger der Klägerin zu 4 mit Ablauf des Jahres 2008 als verjährt angesehen. Im Übrigen hat es zwar angenommen, die [X.] habe Art. 13 Teil [X.]. f der [X.] durch § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 nicht ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt. Es hat jedoch einen Schadensersatzanspruch überhaupt verneint, weil die angeführte Richtlinienbestimmung nicht das Ziel habe, dem Einzelnen ein Recht zu verleihen, weil es an einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht fehle und weil kein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestehe. Es dürfe nämlich berücksichtigt werden, dass die vom [X.] beanstandete Ungleichbehandlung der Spielgeräteaufsteller im Verhältnis zu den öffentlichen Spielbanken - wie später durch Art. 2 des [X.] vom 28. April 2006 ([X.] 1095) geschehen - dadurch hätte vermieden werden können, dass auch die öffentlichen Spielbanken der Umsatzsteuerpflicht unterworfen worden wären. Bei einer solchen rechtmäßigen Umsetzung der Richtlinie wäre es bei der Umsatzsteuerpflicht der Kläger verblieben. Mit ihrer Beschwerde begehren die Kläger die Zulassung der Revision.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

1. Art. 13 der [X.], die - nach Verlängerung - bis zum 1. Januar 1979 in nationales Recht umzusetzen war, sieht in Teil B (Sonstige Steuerbefreiungen) Buchst. f vor, dass die Mitgliedstaaten unter den Bedingungen, die sie zur Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der nachstehenden Befreiungen sowie zur Verhütung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen festsetzen, von der Umsatzsteuer unbeschadet sonstiger Gemeinschaftsvorschriften "Wetten, Lotterien und sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz unter den Bedingungen und Beschränkungen, die von jedem Mitgliedstaat festgelegt werden," befreien. In der [X.] blieb insoweit die Bestimmung des § 4 Nr. 9 Buchst. [X.] UStG vom 29. Mai 1967 ([X.] 545) durch das zur Umsetzung der [X.] verabschiedete Gesetz zur Neufassung des [X.]es und zur Änderung anderer Gesetze vom 26. November 1979 ([X.] 1953) unverändert, nach der von den unter § 1 fallenden Umsätzen die Umsätze steuerfrei sind, "die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen, sowie die Umsätze der zugelassenen öffentlichen Spielbanken, die durch den Betrieb der Spielbank bedingt sind". Nach dieser Bestimmung gehörten die Unternehmen der Kläger keinem Befreiungstatbestand an und wurden daher zur Umsatzsteuer veranlagt.

2. Was die Frage der Umsetzung der angeführten Richtlinienbestimmung angeht, ist nach den Urteilen des [X.]s der [X.] vom 11. Juni 1998 ([X.]/95 - [X.], [X.]. 1998, [X.] Rn. 27, 30 f) und 17. Februar 2005 ([X.]/02 und [X.]/02 - [X.] und [X.], [X.]. 2005, [X.] Rn. 29 f) davon auszugehen, dass dem nationalen Gesetzgeber zwar die Befugnis zusteht, die Bedingungen und Grenzen der Befreiung von der Umsatzsteuerpflicht festzulegen, dass er aber in Beachtung des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität nicht berechtigt ist, die Steuerbefreiung von der Identität des Veranstalters oder Betreibers dieser Spiele oder Geräte abhängig zu machen. Danach ist hier das Recht der [X.] verletzt worden, weil der nationale Gesetzgeber die öffentlichen Spielbanken (auch) hinsichtlich der aus dem Betrieb von Geldspielautomaten erzielten Umsätze von der Entrichtung der Umsatzsteuer befreit hat, die privaten Unternehmen der Kläger jedoch nicht.

3. Wegen dieses Verstoßes der Legislative prüft das Berufungsgericht als einzig mögliche Haftungsgrundlage den vom [X.] entwickelten unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch, dessen Voraussetzungen es zutreffend wiedergibt. Hiernach kommt eine Haftung des Mitgliedstaats in Betracht, wenn er gegen eine Norm des [X.]srechts verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen diesem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (vgl. [X.], Urteile vom 5. März 1996 - [X.]/93 und [X.]/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame, [X.]. 1996, [X.] = NJW 1996, 1267 Rn. 51; vom 24. März 2009 - [X.]/06 - [X.], - [X.]. 2009, [X.] = [X.], 334 Rn. 20; Senatsurteile vom 4. Juni 2009 - [X.], [X.], 199 Rn. 13; vom 12. Mai 2011 - [X.], [X.], 1670 Rn. 13, insoweit in [X.], 365 nicht abgedruckt, [X.]. [X.]). Die Auffassung des Berufungsgerichts, keine der vorgenannten Voraussetzungen sei gegeben, ist indes nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die verletzte Norm des Art. 13 Teil [X.]. f der [X.] verleihe den Klägern kein Recht, weil die Bestimmung nicht die Umsatzsteuerbefreiung für Glücksspiele mit Geldeinsatz zum Ziel habe, sondern nur die Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zur Schaffung eines gemeinsamen Mehrwertsteuersystems anstrebe. Daran ist nur richtig, dass eine ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie es nicht ausschließt, dass der nationale Gesetzgeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität und unter Ausnutzung des ihm verbleibenden Regelungsermessens zu einer Lösung kommen kann, nach der Unternehmen wie diejenigen der Kläger nicht von der Entrichtung der Umsatzsteuer befreit sind, wie dies der [X.] in der Rechtssache [X.] durch Urteil vom 10. Juni 2010 ([X.]/09, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 1590) auf die durch die Neufassung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG durch das [X.] missbräuchlicher Steuergestaltungen vom 28. April 2006 ([X.] 1095) veranlasste Vorlage des [X.] ([X.], 156) entschieden hat.

Die Beschwerde macht jedoch mit Recht darauf aufmerksam, dass der [X.] schon in seinem Urteil in der Rechtssache [X.] zu Art. 13 Teil [X.]. d Nr. 1 der [X.] entschieden hat, der Einzelne könne sich auf diejenigen Bestimmungen berufen, die angesichts ihres Gegenstands geeignet seien, aus dem Gesamtzusammenhang gelöst und gesondert angewendet zu werden (vgl. Urteil vom 19. Januar 1982 - [X.], [X.]. 1982, 53 Rn. 29). Darüber hinaus hat er in seinem Urteil in der Rechtssache [X.] festgestellt, Art. 13 Teil [X.]. f der [X.] entfalte unmittelbare Wirkung in dem Sinne, dass sich ein Veranstalter von Glücksspielen oder ein Betreiber von [X.] vor den nationalen Gerichten auf sie berufen könne, um die Anwendung mit dieser Bestimmung unvereinbarer innerstaatlicher Rechtsvorschriften zu verhindern ([X.]. 2005, [X.] Rn. 38). Er hat darüber hinaus betont, dass ein Mitgliedstaat, der - wie hier - mit seiner Regelung gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität verstoße, sich nicht auf diese Bedingungen oder Beschränkungen stützen könne, um dem Veranstalter solcher Glücksspiele die Steuerbefreiung, auf die dieser nach der [X.] einen Rechtsanspruch habe, zu verweigern (aaO Rn. 37; vgl. auch Urteil vom 10. November 2011 - [X.]/10 und [X.]/10 - Rank Group, [X.], 104 Rn. 68 bis 74). Es kann daher nicht zweifelhaft sein, dass sich der Einzelne unter Berufung auf Art. 13 Teil [X.]. f dagegen wehren kann, auf der Grundlage einer mit dieser Bestimmung nicht vereinbaren nationalen Regelung zur Umsatzsteuer herangezogen zu werden. Dem entspricht es, dass in Verfahren des Primärrechtsschutzes in Fällen, in denen ein noch nicht bestandskräftiger Steuerbescheid vorlag oder der Steuerbescheid noch unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stand, die Steuerfreiheit der entsprechenden Umsätze anerkannt wurde (vgl. die Fallgestaltung in der Sache [X.], [X.], 149 und [X.], 164, 166 ). Wie der [X.] bereits in der Rechtssache Brasserie du Pêcheur ausgeführt hat, stellt die dem Einzelnen eingeräumte Möglichkeit, sich auf die unmittelbare Wirkung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift zu berufen, nur eine Mindestgarantie dar, die für sich allein nicht ausreicht, die uneingeschränkte Anwendung des [X.]srechts zu gewährleisten. Deswegen betrachtet der [X.] den Entschädigungsanspruch als notwendige Ergänzung der unmittelbaren Wirkung, die den Gemeinschaftsvorschriften zukommt, auf deren Verletzung der entstandene Schaden beruht ([X.]. 1996, [X.] Rn. 20, 22 f). Die Richtlinie gewährt daher den Klägern das Recht, sich für einen [X.]raum, der - wie hier - einer Regelung im Wege des Primärrechtsschutzes nicht mehr zugänglich ist, im Rahmen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs darauf zu berufen, dass § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 nicht anwendbar ist.

b) Problematisch ist auch die Erwägung des Berufungsgerichts, es fehle an der unmittelbaren Kausalität des Umsetzungsfehlers, weil die Kläger zur Zahlung von Umsatzsteuer verpflichtet gewesen wären, wenn die [X.] die Richtlinie von Anfang an ordnungsgemäß umgesetzt hätte, indem sie - wie später geschehen - alle Spielgeräteaufsteller einschließlich der öffentlichen Spielbanken der Besteuerung unterworfen hätte. Die Beschwerde hält diese Überlegung unter Bezugnahme auf das Urteil des [X.]s in der Rechtssache Francovich für rechtsfehlerhaft, weil der [X.] erkannt habe, ein Mitgliedstaat, der seine Verpflichtungen zur Umsetzung einer Richtlinie verletzt habe, könne die durch die Richtlinie begründeten Rechte des Einzelnen nicht unter Berufung darauf vereiteln, dass er den - in der Richtlinie vorgesehenen - Garantiebetrag hätte begrenzen können, wenn er die notwendigen Maßnahmen zur Durchführung der Richtlinie getroffen hätte (vgl. Urteil vom 19. November 1991 - [X.] und [X.], [X.]. 1991, [X.] Rn. 21).

Der Senat neigt zu der Annahme, dass die Veranlagung der Kläger zur Umsatzsteuer unmittelbar auf der angegriffenen früheren Regelung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG beruht, mag der hierdurch entstandene Schaden auch im Verwaltungsvollzug entstanden sein, weil das Finanzamt die genannte Vorschrift angewendet hat. Das wäre jedenfalls auch mit einer wertenden, auf den [X.] bezogenen Zurechnung der Haftungsfolgen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 - [X.], [X.], 30, 39 f) zu vereinbaren. Ob ein rechtmäßiges Alternativverhalten berücksichtigt werden könnte, wenn es die Folge hätte, die Wirkungen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität zu perpetuieren, während der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch auf [X.] gerade dem Recht der [X.] volle Wirksamkeit verschaffen will, könnte nur in einem Revisionsverfahren geklärt werden, weil es sich insoweit um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung handelt.

c) Die angefochtene Entscheidung wird jedoch durch die Erwägung getragen, dass der Verstoß der [X.]n gegen Art. 13 Teil [X.]. f der [X.] nicht hinreichend qualifiziert ist.

aa) Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist ein Verstoß gegen das [X.]srecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtssetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat ([X.], Urteile vom 5. März 1996 - [X.]/93 und [X.]/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame, [X.]. 1996, [X.] Rn. 55; vom 13. März 2007 - [X.]/04 - [X.] in [X.], [X.]. 2007, [X.] Rn. 118; aus der Rechtsprechung des Senats vgl. Urteile vom 24. Oktober 1996 - [X.], [X.], 30, 38 ff; vom 22. Januar 2009 - [X.], NJW 2009, 2534 Rn. 22; Beschluss vom 24. Juni 2010 - [X.]/09, NJW 2011, 772 Rn. 7). Diesem restriktiven Haftungsmaßstab, den der [X.] seiner Rechtsprechung zur außervertraglichen Haftung der [X.] (vgl. jetzt Art. 340 AEUV) entnommen hat, liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, [X.] durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn [X.] den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können ([X.], Urteile vom 5. März 1996 aaO Rn. 45; vom 26. März 1996 - [X.]/93 - [X.], [X.]. 1996, [X.] Rn. 40). Nur wenn der Mitgliedstaat zum [X.]punkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen ([X.], Urteile vom 8. Oktober 1996 - [X.] - [X.], [X.]. 1996, [X.] Rn. 25; vom 13. März 2007 aaO Rn. 118). Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen beziehungsweise zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in [X.] Weise eingeführt oder aufrechterhalten wurden ([X.], Urteile vom 4. Dezember 2003 - [X.]/01 - [X.], [X.]. 2003, [X.] Rn. 86; vom 25. Januar 2007 - [X.]/05 - [X.], [X.]. 2007, [X.] Rn. 77; vom 13. März 2007 aaO Rn. 119).

bb) Gemessen an diesen Maßstäben, die das Berufungsgericht zutreffend wiedergegeben hat, gibt die angefochtene Entscheidung zu einer Zulassung der Revision keinen Anlass.

(1) Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, dass Art. 13 Teil [X.]. f der [X.] keine eindeutigen Vorgaben für die vom nationalen Gesetzgeber festzulegenden [X.] enthielt (vgl. insoweit auch [X.], 159), sondern im Gegenteil dem Mitgliedstaat einen nicht näher eingegrenzten Ermessensspielraum überließ, die Bedingungen und Beschränkungen für die [X.] festzulegen. Das Letztere hat auch der [X.] in der Rechtssache [X.] in Bezug auf die insoweit wortgleiche Regelung des Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der "Nachfolge"-Richtlinie 2006/112/[X.] vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem ([X.]. EG Nr. L 347 S. 1) ausdrücklich bestätigt, indem er dort ausgeführt hat, aus der Formulierung der Richtlinie selbst ergebe sich, dass den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Befreiung oder Besteuerung der betreffenden Umsätze ein weiter [X.] eingeräumt worden sei (vgl. Urteil vom 10. Juni 2010 - [X.]/09, [X.]. 2010, [X.] Rn. 26, 35; zu Art. 13 Teil [X.]. d Nr. 1 der [X.] Urteile vom 19. Januar 1982 - [X.] - [X.], [X.]. 1982, 53 Rn. 29; vom 17. Februar 2005 - [X.]/02 und [X.]/02 - [X.], [X.]. 2005, [X.] Rn. 34). Danach war es zunächst dem nationalen Gesetzgeber überlassen, darüber zu befinden, ob er die fraglichen Tätigkeiten ausnahmslos von der Umsatzsteuer befreien wollte, oder im anderen Fall die Kriterien festzulegen, nach denen sich die Steuerbarkeit von Umsätzen richten sollte.

(2) In der Rechtssache [X.] hat die [X.], wie sich aus den Schlussanträgen der Generalanwältin [X.] vom 8. Juli 2004 ergibt, die Regelung in § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 damit verteidigt, die in den öffentlichen Spielbanken aufgestellten Geldspielautomaten seien mit den in Spielhallen betriebenen Automaten der privaten Anbieter hinsichtlich des Ablaufs, der Gewinnmöglichkeiten, der Spieldauer und der Einsatzhöhe nicht vergleichbar und stünden demzufolge nicht zueinander in Konkurrenz. Die einseitige Befreiung der öffentlichen Spielbanken von der Umsatzsteuer werde auch dadurch gerechtfertigt, dass diese im Ergebnis mit der Spielbankenabgabe erhoben werde (vgl. [X.]. 2004, [X.] Rn. 22 bis 24). Dieser nicht völlig von der Hand zu weisenden Argumentation (vgl. zu diesem Kriterium [X.], Urteil vom 26. März 1996 - [X.]/93 - [X.], [X.]. 1996, [X.] Rn. 43), die in ähnlicher Weise durch die Regierung des [X.] in der Rechtssache [X.] vertreten wurde (vgl. [X.], Urteil vom 11. Juni 1998 - [X.]/95, [X.]. 1998, 3388 Rn. 26), ist der [X.] in seinen Entscheidungen [X.] und [X.] zwar nicht gefolgt; die Generalanwältin hat jedoch im Verfahren [X.] die Auffassung vertreten, es könnten nicht sämtliche Glücksspiele mit Geldeinsatz als gleichartige Dienstleistungen im Sinne der steuerlichen Neutralität anzusehen sein, weil dies den Mitgliedstaaten praktisch jedes Ermessen nehmen würde, und im Weiteren verschiedene Überlegungen angestellt, wie die Gleichartigkeit von Glücksspielen bestimmt werden könne. Sie hat dabei erkennen lassen, dass die Grenze zwischen verschiedenen Glücksspielen oder Formen von Glücksspielen naturgemäß schwer zu ziehen sei (vgl. [X.]. 2004, [X.] Rn. 41 ff).

(3) Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die vorerörterten Fragen in der Rechtsprechung des [X.]s erst mit den Urteilen [X.] vom 11. Juni 1998 und [X.] vom 17. Februar 2005 in ihrer ganzen Tragweite geklärt wurden, wobei der [X.] noch in seinem Beschluss vom 6. November 2002 zur Frage Klärungsbedarf hatte, ob die Unterschiede der Geldspielautomaten in öffentlichen Spielbanken und gewerblichen Spielhallen nicht eine unterschiedliche mehrwertsteuerliche Behandlung rechtfertigten (vgl. [X.], 149, 153 f). Mangels Vorliegens früherer Auslegungsrichtlinien aus der Rechtsprechung des [X.]s ist es daher nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht für die [X.] vor Erlass des Urteils in der Rechtssache [X.] - und damit auch für die hier zur Entscheidung stehende [X.] bis einschließlich 1994 - einen hinreichend qualifizierten Verstoß verneint hat.

cc) Die Beschwerde, die von einem qualifizierten Verstoß gegen das Recht der [X.] ausgeht, beschränkt sich im Wesentlichen darauf, den Sachverhalt anders als das Berufungsgericht zu würdigen. Das ist ihr aber im Nichtzulassungsbeschwerde- und Revisionsverfahren verschlossen. Zulassungsbegründende Rechtsfehler zeigt sie in dieser Hinsicht nicht auf.

(1) Soweit sie sich darauf bezieht, die [X.] habe die Richtlinie nicht in das nationale Recht umgesetzt, ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die verspätete Umsetzung berühre die Schäden nicht, die durch Umsatzsteuerzahlungen ab dem Veranlagungsjahr 1987 entstanden seien, im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Richtig ist allerdings, dass die Sechste Richtlinie, die nach ihrem Art. 1 zunächst bis zum 1. Januar 1978 umzusetzen war, aber nach Verlängerung der Umsetzungsfrist aufgrund der [X.] vom 26. Juni 1978 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern ([X.]. EG Nr. L 194 S. 16) unter anderem in der [X.] Deutschland erst zum 1. Januar 1979 umgesetzt sein musste, mit dem am 1. Januar 1980 in [X.] getretenen Gesetz zur Neufassung des [X.]es und zur Änderung anderer Gesetze vom 26. November 1979 ([X.] 1953) erst ein Jahr nach Ablauf dieser Frist in das nationale Recht umgesetzt worden ist. Hieraus ergibt sich jedoch unter den besonderen Umständen dieses Falles kein hinreichend qualifizierter Verstoß.

Zwar ist in der Rechtsprechung des [X.] die verspätete Umsetzung einer Richtlinie der klassische Fall eines hinreichend qualifizierten Verstoßes, weil die Umsetzungsfrist klar bestimmt ist und der Mitgliedstaat kein Ermessen hat, von sich aus eine andere - spätere - Frist vorzusehen, um der Richtlinie nachzukommen. Trifft also ein Mitgliedstaat unter Verstoß gegen Art. 288 Abs. 3 AEUV (vgl. früher Art. 189 Abs. 3 EWG-Vertrag und Art. 249 Abs. 3 EGV) keinerlei Maßnahmen, obwohl dies zur Erreichung des durch die Richtlinie vorgeschriebenen Ziels erforderlich wäre, so überschreitet er offenkundig und erheblich die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind (vgl. [X.], Urteil vom 8. Oktober 1996 - [X.] u.a. - [X.], [X.]. 1996, [X.] Rn. 26). Gleiches hat der [X.] angenommen, wenn der Mitgliedstaat zwar rechtzeitige Umsetzungsmaßnahmen vorgenommen hat, sie aber in Einzelpunkten so ausgestaltet, dass der Einzelne das ihm verliehene Recht nicht bereits in dem [X.]punkt wahrnehmen kann, zu dem die Umsetzungsfrist verstrichen ist, weil der Mitgliedstaat auch insoweit keinen Entscheidungsspielraum hat, die Wirkungen der Richtlinie erst zu einem späteren [X.]punkt eintreten zu lassen ([X.], Urteil vom 15. Juni 1999 - [X.]/97 - [X.], [X.]. 1999, [X.] Rn. 51).

Der hier zu entscheidende Fall ist mit den Konstellationen, die den Urteilen des [X.]s in den Rechtssachen [X.] und [X.] zugrunde lagen, nicht zu vergleichen. Die nicht hinreichende Umsetzung von Art. 13 Teil [X.]. f der [X.] beruht hier nicht auf einer - auch partiellen - Untätigkeit des Gesetzgebers, sondern auf dem Umstand, dass die [X.] in dieser Hinsicht mit Rücksicht auf den ihr in dieser Richtlinienbestimmung eingeräumten weiten [X.] die Auffassung vertrat, die im damals geltenden § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG vorgenommene Differenzierung zwischen Umsätzen öffentlicher Spielbanken und anderer privater Glücksspielveranstalter sei im Hinblick auf die Richtlinie unbedenklich. Dem entspricht es, dass die Bundesregierung unter dem 5. Mai 1978 einen Gesetzentwurf für das [X.] 1979 eingebracht hat, der der Anpassung des Umsatzsteuerrechts an die Sechste Richtlinie dienen sollte und der namentlich zu § 4, wie der Einzelbegründung zu entnehmen ist, auch Änderungen im Hinblick auf den Katalog der in Art. 13 der [X.] aufgeführten Steuerbefreiungen vorsah (vgl. BT-Drucks. 8/1779 S. 31 ff). Dass das Gesetzgebungsvorhaben nicht - wie an sich vorgesehen - bis zum 1. Januar 1979 verwirklicht werden konnte, beruhte auf dem Umstand, dass wegen anderer Fragen, die mit der Umsetzung der hier in Rede stehenden Richtlinienbestimmung nicht im Zusammenhang standen, dreimal der Vermittlungsausschuss angerufen werden musste, ehe das Gesetz endgültig verabschiedet werden konnte [X.], [X.] 1979, 2339). Wäre das Gesetz rechtzeitig verabschiedet worden, hätte es aus den erörterten Gründen, die keinen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Recht der [X.] darstellen, denselben Inhalt gehabt.

(2) Für einen hinreichend qualifizierten Verstoß kann schließlich auch nicht angeführt werden, der [X.] habe es in der Rechtssache [X.] abgelehnt, die Wirkungen seiner Entscheidung zeitlich zu beschränken. Vielmehr hat der [X.] insoweit nur den Grundsatz betont, durch die Auslegung einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts, die er in Ausübung seiner Befugnisse vornehme, werde verdeutlicht, in welchem Sinne und mit welcher Tragweite diese Vorschrift seit ihrem Inkrafttreten zu verstehen und anzuwenden sei oder gewesen wäre. Daraus folge, dass die Gerichte die Vorschriften in dieser Auslegung auch auf Rechtsverhältnisse anzuwenden hätten, die vor Erlass des auf das Ersuchen um Auslegung ergangenen Urteils entstanden seien. Nur ausnahmsweise könne sich der [X.] nach dem der Gemeinschaftsrechtsordnung innewohnenden Grundsatz der Rechtssicherheit veranlasst sehen, mit Wirkung für die Betroffenen die Möglichkeit zu beschränken, sich auf die Auslegung einer Bestimmung durch den [X.] zu berufen, um in gutem Glauben begründete Rechtsverhältnisse in Frage zu stellen (vgl. Urteil vom 17. Februar 2005, [X.]/02 und [X.]/02, [X.]. 2005, [X.] Rn. 41 f). Insoweit hat er einen Ausnahmetatbestand verneint, weil die [X.] sich nicht mit Erfolg auf das Verhalten der [X.] im [X.] an das Urteil in der Rechtssache Glawe (Urteil vom 5. Mai 1994 - [X.]/93, [X.]. 1994, [X.]) stützen könne; denn in dieser Sache sei es nur um die Bestimmung der Besteuerungsgrundlage und nicht um die hier in Rede stehende unterschiedliche Behandlung von öffentlichen Spielbanken und sonstigen Glücksspielveranstaltern gegangen (aaO Rn. 43). Der [X.] hat daher einen entsprechenden Vertrauenstatbestand verneint, ohne damit zugleich eine Aussage über die Qualifizierung des Verstoßes der [X.]n gegen das Recht der [X.] zu verbinden.

dd) Eine Vorlage nach Art. 267 AEUV an den [X.] ist wegen dieser Frage nicht erforderlich. Denn es entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.]s, dass es grundsätzlich Sache des nationalen Gerichts ist, anhand der vom [X.] genannten Kriterien (siehe oben 3 [X.]) die erforderlichen Feststellungen zu treffen und damit darüber zu befinden, ob ein Verstoß gegen das Recht der [X.] hinreichend qualifiziert ist (vgl. Urteile vom 30. September 2003 - [X.]. [X.]/01 - [X.], [X.]. 2003, [X.] = NJW 2003, 3539 Rn. 54; vom 25. Januar 2007 - [X.]/05 - [X.], [X.]. 2007, [X.] Rn. 76).

4. Mit Rücksicht hierauf kann offen bleiben, ob mögliche Ansprüche der Kläger verjährt sind.