Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2010, Az. EnVR 1/10

[X.][X.] 1/10 [X.]erkündet am: 9. November 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] [X.] § 3a [X.] unterliegt der Regulierung nach dem [X.]. [X.], Beschluss vom 9. November 2010 - [X.] 1/10 - [X.]

- 2 - [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 9. November 2010 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.], die [X.]orsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und [X.] sowie [X.] Raum und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des [X.] vom 16. Dezember 2009 wird zurückgewiesen. Die Betroffene trägt die Kosten des [X.] und die der [X.] entstandenen notwendigen Auslagen. Der Wert des [X.] wird auf 5 Mio. • festge-setzt. - 3 - Gründe:[X.] Die Betroffene, die [X.], betreibt das 110-k[X.]/16,7-Hertz-Bahnstromfernleitungsnetz (im Folgenden: [X.]). [X.] ver-bindet das [X.], über das die elektrischen Betriebsfahrzeuge ihren Trak-tionsstrom beziehen, mit den öffentlichen 50-Hertz-[X.]ersorgungsnetzen. Zu dem [X.] gehören sogenannte Umformer- und Umrichteranlagen, mit denen der [X.] aus den Netzen der öffentlichen [X.]ersorgung in Einphasen-Bahnstrom mit einer Frequenz von 16,7 Hertz umgewandelt wird, und sogenannte Unterwerke, in denen die elektrische Energie mit einer Spannung von 110 k[X.] auf die für den Bahnbetrieb erforderliche Spannung von 15 k[X.] transformiert und in die Ober-leitung eingespeist wird. Das [X.] wird von der [X.] betrieben. Für die Nutzung des [X.] verlangt die Betroffene von ihren [X.] ein Entgelt. Entsprechende Preisblätter sind auf ihrer Internetseite veröffentlicht. 1 2 Im September 2007 wies die [X.] die Betroffene darauf hin, dass diese als Betreiberin des [X.] in Bezug auf die von ihr verlangten Netznutzungsentgelte der Genehmigungspflicht nach § 23a [X.] unterliege. Die Betroffene widersprach dieser Rechtsauffassung. Mit Beschluss vom 18. Dezember 2008 hat die [X.] entschie-den: 3 1. Die [X.] ist verpflichtet, bei der [X.] gemäß § 23a Abs. 1 [X.] eine Genehmigung für die auf ihrer Internetseite veröffentlichten Netzentgelte einzuholen. Dabei hat sie die [X.]orgaben der Festlegung der [X.] zu den [X.] an die Entgeltgenehmigungsanträge zu beachten ([X.]-07-008 vom 02.05.2007). Diese Festlegung samt Anlagen wird hiermit nochmals als Anlage beigefügt und der [X.] gemacht. - 4 - 2. Der [X.] wird aufgegeben, unter Beachtung der Festlegung [X.]-07-008 vom 02.05.2007 bis zum 30.12.2008 einen Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte bei der [X.] zu stel-len. 3. Für den Fall, dass die [X.] der Anordnung in Ziff. 2 nicht bis zum Ablauf des 30.12.2008 nachkommt, also keinen Antrag auf [X.] der Netzentgelte gem. § 23a [X.] stellt, wird ein Zwangsgeld in Höhe von 500.000 Euro angedroht. 4. Die [X.]ollziehung der im Tenor zu 2. enthaltenen Anordnung wird gem. § 77 Abs. 3 S. 2 [X.] ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdege-richt zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt die Be-troffene ihren Antrag auf Aufhebung des Beschlusses der [X.] weiter. 4 5 I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das [X.] hat die Be-schwerde der Betroffenen gegen den angefochtenen Beschluss der Bundesnetz-agentur zu Recht zurückgewiesen. 6 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung ([X.], [X.], 176) im Wesentlichen wie folgt begründet: 7 Die von der Betroffenen erhobenen Entgelte für den Zugang zu ihrem [X.] seien nach § 23a [X.] genehmigungspflichtig. Das [X.] sei gemäß § 3a [X.] auf das [X.] anwendbar, weil dieses der [X.]ersorgung von Eisenbahnen mit leitungsgebundener Energie diene und im Eisen-bahnrecht nichts anderes geregelt sei. Das Eisenbahnrecht enthalte weder eine [X.] Entgeltregelung für die Nutzung des [X.] noch sei bei einer historischen und teleologischen Auslegung erkennbar, dass der Gesetz- und [X.]erord-nungsgeber die Regelung der Netzentgelte abschließend dem Eisenbahnrecht habe unterstellen wollen. Zwar seien die [X.] nach § 2 Abs. 3 [X.] Bestandteil der Eisenbahninfrastruktur, so dass sie unter das Gebot der diskriminie- - 5 - rungsfreien Zugangsgewährung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] fielen. Aus den Mate-rialien zur [X.] ergebe sich aber, dass der [X.]erordnungsgeber Teilbereiche der Energieversorgung von Eisenbahnen durch energierechtliche [X.]orschriften habe regeln wollen. Dies folge auch aus § 110 Abs. 5 [X.], wonach die Anwendung des [X.]es auf den Fahrstrom der Eisenbahnen unberührt bleibe. [X.]or allem aber spreche der Sinn und Zweck des Allgemeinen Eisenbahngesetzes für eine Anwendbarkeit des Energiewirtschaftsge-setzes. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] diene dieses Gesetz unter anderem der Sicher-stellung eines wirksamen und unverfälschten [X.] auf der Schiene bei dem Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen und dem Betrieb von [X.]. Mit diesem gesetzgeberischen Willen sei eine abschließende Regelung des Zugangs zum [X.] und der Netzentgelte im Allgemeinen Eisenbahn-gesetz nicht in Einklang zu bringen, weil nach dessen [X.]orschriften Stromversorger und Stromlieferanten keinen Anspruch auf Zugang zum [X.] und auf Überprüfung der Netzentgelte hätten. Hierfür stelle das [X.] das geeignete Instrumentarium zur [X.]erfügung. Das Konzept der Anreizregulierung sei hinreichend flexibel, um etwaigen Besonderheiten des [X.] Rechnung tragen zu können. 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. 8 a) Die [X.] war gemäß § 65 Abs. 2 [X.] berechtigt, der Be-troffenen aufzugeben, einen Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte zu stellen. Denn diese ist - wie das Beschwerdegericht zu Recht angenommen hat - verpflichtet, bei der [X.] nach § 23a [X.] eine Genehmigung für die von ihr ver-langten Netzentgelte in Bezug auf das [X.] einzuholen. 9 Das [X.] gilt gemäß § 3a [X.] für die [X.]ersorgung von Eisenbahnen mit leitungsgebundener Energie, soweit im Eisenbahnrecht nichts [X.] geregelt ist. Nach der spiegelbildlichen [X.]orschrift des § 1 Abs. 2 Satz 3 [X.] ist insoweit das [X.] nicht anwendbar. Danach beurteilt sich 10 - 6 - insbesondere die Frage, ob und nach welchen Regeln die Betroffene als Eisenbahn-infrastrukturunternehmen verpflichtet ist, Strom durch ihr [X.] durchzulei-ten, nach dem [X.]. [X.]) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, unterfällt das [X.] dem Anwendungsbereich des § 3a [X.], weil dieses der [X.]ersorgung von Eisen-bahnen - gemeint sind hier die Eisenbahnverkehrsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 [X.] - mit leitungsgebundener Energie dient. 11 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 3a [X.], der das [X.] ganz allgemein "für die [X.]ersorgung von Eisenbahnen mit leitungs-gebundener Energie" für anwendbar erklärt und die [X.]ersorgung mit Fahrstrom ledig-lich beispielhaft nennt. Unter den Begriff der [X.]ersorgung fällt nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 36 [X.] unter anderem der Betrieb von Energieversorgungsnetzen, zu denen nach § 3 Nr. 16 [X.] Elektrizitätsversorgungsnetze über eine oder mehrere Spannungsebenen gehören. [X.] ist ein solches Elektrizitätsversor-gungsnetz (ebenso Beck[X.]-Komm/[X.], § 1 Rn. 29; [X.] in Säcker, [X.] Kommentar zum Energierecht, 2. Aufl., § 3 Rn. 44; [X.] in [X.]/Hellermann/[X.], [X.], § 3a Rn. 11; [X.], [X.], § 3a Rn. 1; Grün/[X.], [X.] 2007, 46; [X.], Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von [X.] und [X.] bei der [X.]ersorgung von Eisenbahnen mit leitungsgebundener Energie, 2008, [X.] ff.: [X.], Sondergutachten 55, Bahn 2009: Wettbewerb erfordert Weichen-stellung, [X.] Rn. 249; [X.]/Essig in Säcker, [X.] Kommentar zum [X.], 2. Aufl., § 3a Rn. 69; [X.] in [X.]/[X.], Energierecht, Stand: 65. Ergänzungslieferung, 2009, § 3a Rn. 5). Ob es sich bei dem [X.] um ein Übertragungsnetz oder ein [X.]erteilernetz handelt, ist unerheblich (vgl. auch § 3 Nr. 2 [X.]). 12 Für dieses [X.]erständnis des § 3a [X.] - und des spiegelbildlichen § 1 Abs. 2 Satz 3 [X.] - sprechen neben der vom Berufungsgericht erwähnten [X.]orschrift des § 110 Abs. 5 [X.] auch die verfahrensrechtliche Koordinierungsregelung in § 14b 13 - 7 - Abs. 2 Satz 2 [X.], soweit dort die nach dem [X.] zuständigen Regulierungsbehörden in Bezug genommen werden, und die [X.]orschrift des § 43 Satz 1 Nr. 1 [X.], nach der [X.] ausdrücklich von dem Erfor-dernis der Planfeststellung nach dem [X.] ausgenommen wer-den. § 43 Satz 1 Nr. 1 [X.] ergibt - wie auch § 110 Abs. 5 [X.] - nur einen Sinn, wenn das [X.] im Grundsatz in den Geltungsbereich des Energiewirt-schaftsgesetzes fällt. [X.]) Die Anwendbarkeit des [X.]es wird auch nicht [X.] ausgeschlossen, dass im Eisenbahnrecht etwas anderes geregelt ist. Dies ist - entgegen der Rechtsbeschwerde - nicht der Fall. 14 15 (1) Das Eisenbahnrecht enthält Zugangs- und Entgeltregelungen nur für die Nutzung der Schienenwege und für den Gebrauch der in § 2 Abs. 3c [X.] aufgeführ-ten Serviceeinrichtungen. Hinsichtlich der Schienenwege gelten insbesondere § 14 Abs. 1 Satz 1 und 3 [X.], § 3 Abs. 1 Satz 2, § 4 [X.] i.[X.].m. Anlagen 1 und 2 zur [X.] und § 14 Abs. 4 [X.], §§ 21 bis 23 [X.]. Diese [X.]orschriften sind gemäß § 4 Abs. 3 [X.] auch auf die [X.]ersorgung mit Fahrstrom über den sogenannten Fahrdraht anwendbar. Für die Nutzung von Serviceeinrichtungen gelten die Zugangsregelung des § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.[X.].m. § 3 Abs. 1 Satz 2 [X.] und die Entgeltregelungen der § 14 Abs. 5 [X.], § 24 [X.]. [X.] Dagegen lassen sich dem Eisenbahnrecht im Hinblick auf das [X.] weder eine Zugangs- noch eine Entgeltregelung entnehmen. Insofern verbleibt es vielmehr bei den Regelungen der §§ 20 ff. [X.]. 16 Soweit die Rechtsbeschwerde für die Zugangsberechtigung auf § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 [X.] verweist, trifft allerdings zu, dass die Bahnstromfernleitun-gen gemäß § 2 Abs. 3 [X.] zur Eisenbahninfrastruktur gehören und dass § 14 Abs. 1 [X.] Eisenbahninfrastrukturunternehmen verpflichtet, nach näheren [X.] die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihnen betriebenen [X.] - 8 - struktur zu gewähren. Das scheint auf den ersten Blick ein Argument für die [X.] zu sein. Bei näherer Betrachtung unter Einbeziehung des Regelungswerks in seiner Gesamtheit erweist sich aber, dass § 14 Abs. 1 [X.] den Zugang zum [X.] und das Entgelt für seine Nutzung weder regelt noch regeln will. Für dieses [X.]erständnis der [X.]orschrift spricht bereits, dass die in § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Bezug genommene, den Umfang des Nutzungsbereichs regelnde Ei-senbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung eine nähere Ausgestaltung des [X.] nur für die Benutzung der Schienenwege und der von den Eisen-bahninfrastrukturunternehmen betriebenen Serviceeinrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 3c [X.] und in der Anlage 1 Nr. 2 zur [X.] beschriebenen Leistungen (§ 3 Abs. 1 Satz 2 [X.]) vorsieht, nicht aber für die Nutzung des [X.]. 18 19 Wollte man der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgen, so hielte das [X.] Eisenbahngesetz mangels näherer Ausgestaltung in der Eisenbahn-infrastrukturordnung für den Zugang zum [X.] keine andere Regelung bereit als die, dass er diskriminierungsfrei zu gewähren wäre. Da der Gesetzgeber in § 3a [X.] das [X.] im Grundsatz den [X.]orschriften des [X.] unterstellt hat, die den [X.] in den §§ 20 ff. [X.] und der Stromnetzzugangsverordnung äußerst detailliert regeln, erscheint nahezu ausgeschlossen, dass er als von diesem Regelungswerk abweichende Regelung im Sinne des § 3a [X.] auch eine solch rudimentäre [X.]orschrift wie § 14 Abs. 1 [X.] gemeint haben könnte. Dagegen spricht auch, dass in der enumerativen Auflistung der [X.] in § 14 Abs. 2 [X.] sowie der ihnen gleichgestellten Unter-nehmen in § 14 Abs. 3 [X.] die Stromlieferanten, die für die Belieferung von Eisen-bahnverkehrsunternehmen mit Strom auf den Zugang zum [X.] angewie-sen sind und gemäß § 20 [X.] einen Nutzungsanspruch haben, nicht genannt sind. - 9 - Auch im Hinblick auf die Entgelte für die Nutzung der [X.] enthält das Eisenbahnrecht keine detaillierten [X.]orschriften. § 14 Abs. 4 [X.] gilt über § 4 Abs. 3 [X.] nur für Anlagen zur streckenbezogenen [X.]ersorgung mit Fahrstrom, d.h. für den Fahrdraht, nicht dagegen für die [X.] (vgl. BT-Drucks. 15/4419, [X.]). Diese sind - wie sich aus § 2 Abs. 3c [X.] ergibt - auch [X.] im Sinne des § 14 Abs. 5 [X.]. Anders als die Rechtsbe-schwerde meint, enthält auch § 14 Abs. 6 [X.] keine Entgeltregelung für die Nutzung der [X.]. Bereits der Wortlaut legt nahe, dass Absatz 6 sich nur auf die Entgeltregelungen in den Absätzen 4 und 5 bezieht und damit keinen weiter-reichenden Anwendungsbereich hat. Dies zeigt auch die Bezugnahme auf die [X.], die keine Entgeltregelungen für die Nut-zung des [X.] enthält. 20 21 Schließlich sprechen auch die Systematik des Gesetzes und der daraus her-vorgehende Wille des Gesetzgebers gegen eine Einordnung des § 14 Abs. 6 [X.] als Entgeltregelung für die Nutzung des [X.]. Da in § 14 Abs. 4 und 5 [X.] für die Nutzung der Schienenwege einerseits und den Zugang zu Serviceein-richtungen andererseits Maßstäbe für die Entgeltfestsetzung bestimmt sind, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die Entgelte für die Nut-zung des [X.] der (freien) privatrechtlichen [X.]ereinbarung zwischen Netzbetreiber und Zugangsberechtigtem überlassen und nur deren nachträgliche Überprüfung durch die Regulierungsbehörde nach § 14f [X.] vorsehen wollte. Ein solches [X.]erständnis würde auch mit dem Ziel, den Wettbewerb im Schienenverkehr zu stärken, kaum in Einklang zu bringen sein. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde will die [X.]orschrift des § 2 Abs. 3 [X.], indem sie das [X.] der Eisenbahninfrastruktur zuordnet, nicht bewirken, dass § 14 Abs. 1 [X.] zu einer die [X.]orschriften des Energiewirt-schaftsgesetzes verdrängenden abweichenden Regelung wird. Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Norm. Mit der Neufassung die-ser [X.]orschrift durch das [X.] - 10 - ten vom 27. April 2005 ([X.] I S. 1138) bezweckte der Gesetzgeber die Aufhebung der im früheren Eisenbahnrecht vorhandenen Unterscheidung zwischen einem zu-gangsrechtlichen und einem planungsrechtlichen Begriff für die Eisenbahnbetriebs-anlagen; durch die Neufassung sollten die Begriffe der Eisenbahninfrastruktur und der Eisenbahnbetriebsanlagen in Übereinstimmung gebracht werden, die zum einen für den diskriminierungsfreien Netzzugang nach § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] und zum anderen für die Reichweite des [X.] im Sinne der § 18 [X.], § 43 Satz 1 Nr. 1 [X.] von Bedeutung sind (vgl. BT-Drucks. 15/2743, S. 12 und BT-Drucks. 15/3280, [X.]; siehe hierzu auch Beck[X.]-Komm/[X.], § 18 Rn. 42). Die Frage nach der Anwendbarkeit der entgeltrechtlichen Regelungen findet dagegen in den Materialien zu § 2 Abs. 3 [X.] keine Erwähnung (vgl. BT-Drucks. 15/3280, [X.]). Dies spricht dafür, dass durch das Eisenbahnrecht nur die [X.] Nutzung der Anlagen geregelt wird, während sich - entsprechend der Grundre-gel der § 1 Abs. 2 Satz 3 [X.], § 3a [X.] - die wirtschaftlichen Fragen der [X.]ersor-gung mit Energie (Nutzungsanspruch, [X.]ertragsbeziehungen, Entgelte usw.) nach dem Energiewirtschaftsrecht richten sollen (vgl. Beck[X.]-Komm/[X.], § 1 Rn. 30). Ein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers hätte - vergleichbar der [X.]orschrift des § 43 Satz 1 Nr. 1 [X.] - in einer ausdrücklichen Ausnahme von der Netzentgeltregulierung für [X.] nach dem Energiewirtschaftsrecht hervortreten müssen. Aus dem Fehlen einer solchen Ausnahmevorschrift kann im Gegenteil und im Umkehrschluss zu § 43 Satz 1 Nr. 1 [X.] auf einen gesetzgebe-rischen Willen geschlossen werden, insoweit die umfassende Anwendbarkeit des [X.]es anzuordnen. Einen [X.]orrang des [X.] fordern auch nicht die im Eisenbahn- bzw. Energiewirtschaftsrecht umgesetzten Richtlinien. Insbesondere die Richtlinie 2001/14/[X.] Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazitäten der Eisenbahn, die Erhebung von [X.] für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur und die Sicherheitsbescheinigung ([X.]. EG Nr. L 75 S. 29) enthält in den Artikeln 7 und 8 nur Rahmenregelungen zur Preiskalkulation und zur [X.]ermeidung von Diskriminierungen und überlässt den [X.] - 11 - gliedst[X.]ten die Auflösung des Zielkonflikts zwischen der [X.]erlagerung eines größe-ren Anteils des [X.]erkehrsaufkommens auf die Schiene durch Festschreibung mög-lichst niedriger Benutzungsentgelte einerseits und der im Interesse einer wirtschaftli-chen Ausrichtung der Infrastrukturunternehmen liegenden Ermöglichung kosten-deckender Benutzungsentgelte andererseits. Für die Frage, ob die Entgeltregelun-gen hinsichtlich der Nutzung des [X.] dem Eisenbahnrecht oder dem Energiewirtschaftsrecht zuzuordnen sind, lässt sich der Richtlinie nichts entnehmen. (3) Nach der Gesamtkonzeption der Zugangs- und Entgeltregelungen im Ei-senbahn- und Energiewirtschaftsrecht ist daher die Entgeltregelung für die Nutzung des [X.] nicht dem Eisenbahnrecht, sondern - nach der Grundregel des § 3a [X.] - dem [X.] zu entnehmen. Aufgrund dessen kommt auch eine entsprechende Anwendung der Entgeltregelungen des § 14 [X.] - unab-hängig von der Zulässigkeit einer solchen Analogie im Rahmen der Eingriffsverwal-tung - mangels Regelungslücke nicht in Betracht. Die hiergegen von der Rechtsbe-schwerde vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch. 24 25 (a) Soweit die Rechtsbeschwerde eine Anwendung der eisenbahnrechtlichen Entgeltvorschriften auf das [X.] wegen des engen Sachzusammenhangs mit den Zugangsregelungen bejahen möchte, ist dies bereits im Ansatz verfehlt. Da sich der Zugang zu dem [X.] nach § 20 [X.] richtet, spricht der Ge-sichtspunkt des Sachzusammenhangs auch hinsichtlich der Entgeltregelung für die Anwendbarkeit des Energiewirtschaftsrechts. (b) Entgegen der Rechtsbeschwerde kann die Anwendbarkeit des [X.] auch nicht damit verneint werden, dass dessen [X.]orschriften für die Bestimmung des [X.] - sei es die kostenorientierte [X.], sei es die Entgeltbestimmung im Wege der Anreizregulierung - in Bezug auf das [X.] wegen dessen Besonderheiten insbesondere im Hinblick auf die verwendete Frequenz von 16,7 Hertz und wegen des Fehlens strukturell vergleichba-rer Stromnetze nicht geeignet seien. Dies ist nicht der Fall. 26 - 12 - ([X.]) Soweit sich die Bemessung der Netzentgelte gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.[X.].m. § 24 [X.] nach den Regelungen der Stromnetzentgeltverordnung richtet, erfolgt diese kostenorientiert. Auf die Entgeltgenehmigung finden § 21 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 [X.] gleichermaßen Anwendung, die in einem untrennbaren Zusam-menhang stehen und aus denen sich der Grundsatz der [X.]analogie ergibt (vgl. [X.], Beschluss vom 3. März 2009 - [X.] 79/07, [X.], 19 Rn. 12 ff. - [X.]). Das Korrektiv wettbewerbskonformer [X.]erhältnisse setzt indes nicht das [X.]orhandensein strukturell vergleichbarer Stromnetze voraus; vielmehr sind bei ihrem Fehlen wettbewerbliche Bedingungen fiktiv zugrunde zu legen (vgl. [X.] [X.]O Rn. 14). Aufgrund dessen ist auch das [X.]ergleichsverfahren nach § 21 Abs. 3 [X.] bei der Überprüfung der Netzentgelte nur eine Methode der Wahl und nicht obligato-risch. 27 28 ([X.]) Soweit ab dem 1. Januar 2009 die Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege der Anreizregulierung zu erfolgen hat, ist dies Folge der vom Gesetzgeber getroffenen Grundentscheidung, die Entgeltregulierung des [X.]es dem Energiewirtschaftsrecht zu unterstellen. Im Rahmen des [X.] wird zu klären sein, ob und inwieweit die [X.]orschriften des [X.] unmittelbar oder möglicherweise nur entsprechend anwendbar sind oder einer einschränkenden Auslegung bedürfen, um einerseits dem Willen des [X.] zu verschaffen und andererseits die Besonderheiten des Strom-netzes der Betroffenen angemessen zu berücksichtigen. Falls die Prüfung ergeben sollte, dass die [X.] für die Regulierung der [X.]nutzungsentgelte generell ungeeignet und damit nicht anwendbar ist, könnte auch daran zu denken sein, es im Fall der Betroffenen gemäß § 23a Abs. 1 Halb-satz 1 [X.] bei der kostenorientierten [X.] zu belassen. b) Die Rechtsbeschwerde hat auch keinen Erfolg, soweit sie die angefochtene Anordnung der [X.] zur [X.]orlage eines [X.] wegen des Inkrafttretens der Anreizregulierung zum 1. Januar 2009 für [X.] hält. 29 - 13 - Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 71 GWB, die für den dieser [X.]or-schrift nachgebildeten § 83 [X.] gleichermaßen zu gelten hat, beurteilt sich die für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer behördlichen Entscheidung maßgebliche Sach- und Rechtslage bei der Entscheidung über [X.] im Grundsatz nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Behördenentscheidung (vgl. [X.], Beschlüsse vom 17. Mai 1973 - [X.] 1/72, [X.]/E [X.] 1283, 1286 - [X.] Uralt, vom 4. Oktober 1983 - [X.] 2/82, [X.] 88, 273, 278 - [X.] und vom 7. Oktober 1997 - [X.] 14/96, [X.], 1297, 1300 f. - Selektive Exklusivi-tät, jeweils mwN). Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht ausnahmslos. So kommt es etwa bei [X.], die sich gegen [X.]erfügungen mit Dauerwirkung richten, auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen [X.]erhandlung an (vgl. Senat [X.]O). 30 31 Ein solcher Ausnahmefall ist hier indes nicht gegeben. Der angefochtene Be-schluss der [X.] ist durch die Änderung der Rechtslage zum 1. Januar 2009 nicht fehlerhaft geworden oder hat sich sonst erledigt. Eine Geneh-migung der von der Betroffenen verlangten Netzentgelte ist für den Zeitraum vor In-krafttreten der [X.] bereits deshalb erforderlich, um fest-stellen zu können, ob die Betroffene insoweit Mehrerlöse erzielt hat, die ihr auf Grundlage des § 21 [X.] in [X.]erbindung mit den [X.]orschriften der Stromnetzentgelt-verordnung nicht zustanden und die deshalb nach den Grundsätzen des [X.] vom 14. August 2008 ([X.] 39/07, [X.], 323 Rn. 8 ff. - [X.]) periodenübergreifend auszugleichen sind. Daneben ist das Ergebnis der Kostenprü-fung dieser (letzten) Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a [X.] auch für die Anreizregulierung von Bedeutung. Denn gemäß § 6 Abs. 2 [X.] ist dieses Ergeb-nis als Ausgangsniveau für die Bestimmung der [X.] im Rahmen der ersten Regulierungsperiode der Anreizregulierung heranzuziehen. - 14 - II[X.] [X.] beruht auf § 90 [X.]. 32 [X.] Meier-Beck Bergmann

Raum Grüneberg [X.]orinstanz: [X.], Entscheidung vom 16.12.2009 - [X.] 61/09 ([X.]) -