Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.10.2017, Az. V ZB 188/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:261017BVZB188.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V [X.]/16
vom

26. Oktober 2017

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 91 Abs. 2 Satz 2
§ 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt auch bei einem [X.] zwischen selb-ständigem Beweisverfahren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren.
[X.], Beschluss vom 26. Oktober 2017 -
V [X.]/16 -
OLG [X.]

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 26. Oktober 2017
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, die Richterinnen Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch und Dr.
Brückner, [X.]
Göbel und die Richterin Haberkamp

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Zivilsenats des [X.] vom 20. September 2016 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 1.284

Gründe:

I.

Die Klägerin beantragte gegen die Beklagte die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Klärung der Ursache von Rissen und Feuchtigkeitsschäden an dem auf ihrem Grundstück aufstehenden Gebäude. In dem sich anschließenden Hauptsacheverfahren nahm die Klägerin die Beklagte auf Ersatz ihr entstandener Schäden und auf Beseitigung der Eigentumsstörung in Anspruch. Die Beklagte ließ sich hierbei von anderen Anwälten vertreten als von denjenigen, die sie in dem selbständigen Beweisverfahren mandatiert [X.]. In dem klageabweisenden Urteil des [X.] wurden die außergericht-lichen Kosten der Beklagten der Klägerin auferlegt. Dieser [X.] 1
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wurde in dem im
Berufungsverfahren geschlossenen [X.].

Im
Kostenfestsetzungsverfahren hat die Beklagte -
soweit hier von Inte-resse -
für die anwaltliche Vertretung in dem selbständigen Beweisverfahren und in dem Hauptsacherechtsstreit die
Erstattung einer 1,3 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 des [X.] zum [X.] (im Folgenden: VV
RVLandgericht hat diese Kosten antragsgemäß festgesetzt. Auf die Beschwerde der Klägerin hat es im Wege der Abhilfe eine Reduzierung auf eine Verfahrens-gebühr nebst Umsatzsteuer vorgenommen. Die von der Beklagten hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde hat das [X.] zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihren Anspruch auf Erstattung einer Verfahrensgebühr nebst Umsatzsteuer sowohl für das selbständige Beweisverfahren als auch für das Hauptsacheverfahren weiter.

II.

Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, dass die Beklagte grundsätz-lich Anspruch auf Festsetzung der Kosten auch des selbständigen [X.] habe, da die [X.]en und der Streitgegenstand dieses Verfahrens und des Klageverfahrens identisch seien und deshalb die nach § 103 Abs. 1 ZPO erforderliche Kostengrundentscheidung vorliege. Die Klägerin müsse jedoch nicht auch die Kosten der zweiten anwaltlichen Verfahrensgebühr ersetzen. Dies folge allerdings nicht aus der Anrechnungsbestimmung gemäß [X.] VV [X.]. Sie passe nur, wenn der Anwalt des Beweisverfahrens auch derjenige des Klageverfahrens sei. Bei einem [X.] bleibe es 2
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dagegen bei dem doppelten Anfall der Verfahrensgebühr. Die Erstattungsfähig-keit der zweiten Verfahrensgebühr sei jedoch gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ausgeschlossen. Die Beklagte habe den [X.] nicht erläutert, obwohl sie zu einer entsprechenden Darlegung aufgefordert worden
sei. Dass der im selbständigen Beweisverfahren tätig gewesene Rechtsanwalt nicht verpflichtet sei, auch das Klagemandat zu übernehmen, rechtfertige es entgegen der ab-weichenden Auffassung des [X.]s München ([X.], 295) nicht, beide Verfahrensgebühren als erstattungsfähig anzusehen. [X.] gelte für die weitere Überlegung, eine solche Verfahrensweise sei einfacher zu handhaben als die Anwendung von § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

III.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 575 ZPO) ist nicht begründet. Das Beschwerdegericht verneint die Erstattungsfähigkeit von zwei Verfahrensgebühren (Nr. 3100 VV
[X.]) nebst Umsatzsteuer zu Recht.

1. Wie das Beschwerdegericht zutreffend sieht,
folgt dies allerdings nicht bereits aus dem Fehlen einer Kostengrundentscheidung gemäß § 103 Abs. 1 ZPO. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] werden die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens von der -
hier zu Lasten der Klä-gerin ergangenen -
Kostenentscheidung des sich anschließenden Klageverfah-rens erfasst, wenn zumindest ein Teil der Streitgegenstände und die [X.]en der beiden Verfahren identisch sind ([X.], Beschluss vom 27. August 2014

[X.] ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 13 mwN). So liegt der Fall hier.

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2. Auch die nach der Vorbemerkung 3 Abs. 5 VV [X.] gebotene Anrech-nung der Verfahrensgebühr des selbständigen Beweisverfahrens auf die [X.] des gerichtlichen Verfahrens schließt die Geltendmachung bei-der Verfahrensgebühren nicht aus. Die Vorschrift ist im Streitfall nicht einschlä-gig, weil die Verfahrensgebühr des selbständigen Beweisverfahrens und die Verfahrensgebühr des Hauptsacheverfahrens von verschiedenen Rechtsanwäl-ten verdient worden sind (vgl. [X.], Beschluss vom 27. August 2014

[X.]
ZB
8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 19 mwN; Beschluss vom 10.
De-
zember 2009 -
[X.] ZB 41/09, [X.], 190, 191 zu der [X.] gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV [X.]).

3. Zutreffend geht das Berufungsgericht aber davon aus, dass die [X.] sich gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO im Verhältnis zur Klägerin so [X.] lassen muss, als hätte sie für das selbständige Beweisverfahren und das Klageverfahren dieselben Rechtsanwälte beauftragt.

a) Gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO sind die Kosten mehrerer [X.] nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. Diese Regelung gilt auch bei einem [X.] zwischen selb-ständigem Beweisverfahren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren.

b) Die Frage ist allerdings umstritten.

aa) In der Rechtsprechung der [X.]e, der sich das [X.] anschließt, wird ganz überwiegend vertreten, dass § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO bei einem [X.] zwischen selbständigem Beweisverfah-ren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren anwendbar sei, weil beide Ver-6
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fahren kostenmäßig eng verflochten seien (vgl. [X.], [X.] 2013, 590, 591; [X.], BeckRS 2002, 30252713; [X.], [X.] 2002, 164, 165; [X.], [X.], 319; siehe auch [X.], [X.], 545 zu Vorbemerkung 3 Abs. 6 VV [X.]). Dies entspricht auch der Auffassung von Teilen der Literatur (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., § 91 Rn. 13 Stichwort [X.], ZPO, 38. Aufl., § 91 Rn. 41a; [X.], ZPO, 23. Aufl., § 91 Rn. 149; Müller-Rabe in [X.], [X.], 22. Aufl., [X.] Rn. 74; [X.] auch [X.], [X.], 337 für einen [X.] zwischen Mahnverfahren und Streitverfahren). Die Gegenansicht lehnt die Anwendung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ab und verweist zur Begründung im Wesentlichen darauf, selbständiges Beweisverfahren und Hauptsacheverfahren seien gebüh-renrechtlich selbständige Angelegenheiten; die Anrechnungsbestimmungen im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz dienten nicht dem Schutz Dritter (vgl. [X.], [X.], 295, 296 f. einheitlich für einen [X.] nach einem Mahnverfahren und nach einem selbständigen Beweisverfahren; [X.], [X.] 2013, 731; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 14. Aufl., § 91 Rn. 24a; BeckOK
ZPO/[X.], 25.
Ed. 15. Juni 2017, Rn. 177.3).

bb) Der [X.] hat die Frage bislang noch nicht entschieden. In dem Beschluss des [X.]. Zivilsenats vom 27. August 2014 ([X.] ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 22) ist sie offen gelassen worden. Die Entscheidung betrifft (nur) den -
hier nicht gegebenen -
Fall, dass Erwerber von Wohnungseigentum ein selbständiges Beweisverfahren mit einem Anwalt ihres Vertrauens eingelei-tet haben und die Wohnungseigentümergemeinschaft aufgrund eines Be-schlusses, mit dem sie die Durchsetzung der Rechte der Erwerber auf Beseiti-gung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums an sich gezogen hat, das Hauptsacheverfahren mit einem anderen Anwalt durchführt. Dann kann die [X.]
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fahrensgebühr beider Anwälte im Rahmen der Kostenfestsetzung in Ansatz ge-bracht werden. Die Beauftragung des neuen Anwalts ist schon deshalb [X.] im Sinne des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO, weil der Erwerber und die [X.] die Verfahren aus eigenem Recht einleiten kön-nen und nicht verpflichtet sind, sich dabei abzustimmen ([X.], Beschluss vom 27. August 2014 -
[X.] ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 22).

c) Auf die Streitfrage kommt es hier an, weil die Beklagte nach den Fest-stellungen des [X.] keinen Grund für den [X.] an-gegeben hat und sie deshalb bei Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur eine Verfahrensgebühr erstattet verlangen kann. Die von dem Beschwerde-gericht insoweit im [X.] an die überwiegende obergerichtliche Rechtspre-chung vertretene Auffassung ist
richtig.

aa) Die Vorschrift des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist Ausdruck des in § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO verankerten Grundsatzes, dass jede [X.] die Kosten ihrer Prozessführung so niedrig zu halten hat, wie es sich mit einer ihre Rechte [X.] verträgt (vgl. [X.], Beschluss vom 2. Mai 2007

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ZB
156/06, NJW 2007, 2257 Rn. 12; Beschluss vom 15. Oktober 2013

XI
ZB 2/13, NJW 2014, 557 Rn. 13; siehe auch [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., §

Kosten des Rechtsstreits geht, ist nur ein [X.] innerhalb des ge-richtlichen Verfahrens angesprochen (vgl. [X.], [X.], 1220; [X.], [X.], 533; [X.], [X.], 545; MüKoZPO/[X.], 5. Aufl., § 91 Rn. 83, [X.], [X.] 2010, 220). Zu dem gerichtlichen Verfah-ren in diesem Sinne gehört auch ein selbständiges Beweisverfahren. Zwar [X.] es sich gebührenrechtlich um eine gegenüber dem Klageverfahren eigene Angelegenheit. Das Beweis-
und das Erkenntnisverfahren sind aber sachlich, 12
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zeitlich und hinsichtlich der Beteiligten eng verflochten. Der engen Zusammen-gehörigkeit
der beiden Verfahren hat der Gesetzgeber durch die Anknüpfung der örtlichen Zuständigkeit für das Beweisverfahren an jene des [X.] (§ 486 Abs. 2 ZPO) sowie durch die erleichterte Verwertung der selbständig erhobenen Beweise in dem nachfolgenden Hauptprozess (§
493 Abs. 1 ZPO) Rechnung getragen (vgl. [X.], Beschluss vom [X.] 2002 -
[X.]I ZB 97/02, NJW 2003, 1322, 1323). Dieser Zusammenhang wird auch dadurch deutlich, dass eine Kostenentscheidung im selbständigen Be-weisverfahren im Regelfall nicht vorgesehen ist. Vielmehr sind die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Kosten des Hauptsacheverfahrens, über die grundsätzlich in diesem entschieden wird ([X.], Beschluss vom 28. Juni 2007

[X.] ZB 118/06, NJW 2007, 3357 Rn. 11 mwN).

bb) Diese Sichtweise steht nicht im Widerspruch dazu, dass nach [X.], auch von dem Senat geteilter Auffassung einer [X.], die [X.] von einem anderen Rechtsanwalt vertreten wird als im Rechtsstreit, die Erstattung der gerichtlichen Verfahrensgebühr (in Höhe der Anrechnung der Geschäftsgebühr gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV [X.]) nicht mit der [X.] versagt werden kann, die anwaltlichen Gebühren wären entspre-chend geringer gewesen, wenn die außergerichtlich tätigen Bevollmächtigten auch mit
der Führung des Rechtsstreits beauftragt worden wären (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Dezember 2009 -
[X.] ZB 41/09, [X.], 190, 191; [X.], [X.], 533; [X.], [X.], 1220). § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist in diesen Fällen deshalb nicht anzuwenden, weil es sich nicht um einen [X.] innerhalb des gerichtlichen Verfahrens handelt (vgl. [X.], [X.], 533; [X.], [X.], 1220). Die [X.] zur Anspruchsabwehr oder zur Geltendmachung eines Anspruchs an-gefallene Geschäftsgebühr gehört nicht zu den Prozesskosten [X.]. § 91 14
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Abs.
1 Satz 1 ZPO und kann demzufolge auch nicht Gegenstand einer Kosten-festsetzung nach den §§ 103 ff. ZPO sein ([X.], Beschluss vom 22.
Januar
2008 -
[X.]I ZB 57/07, [X.], 1323 Rn. 5; [X.], [X.], 1220; [X.], [X.], 545). Eine Erstattung dieser Gebühr kann die obsiegende [X.] nur durch die Geltendmachung eines materiellen Scha-densersatzanspruchs erreichen.

cc) Dass die Anrechnungsbestimmungen des Rechtsanwaltsvergütungs-gesetzes grundsätzlich nicht dem Schutz des Prozessgegners dienen, besagt entgegen der abweichenden Ansicht der Rechtsbeschwerde (vgl. auch [X.], [X.] 2016, 344; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 14. Aufl., § 91 Rn. 24a; BeckOK
ZPO/[X.], [X.]. 15. Juni 2017, Rn. 177.3) zu der zu entscheidenden Frage nichts. Hier geht es nur um die Erstattungsfähigkeit von Kosten in dem Rechtsverhältnis zwischen den Prozessparteien [X.]. § 91 Abs.
2 Satz 2 ZPO.

dd) Das Recht der [X.], den Anwalt nach Beendigung des selbständi-gen Beweisverfahrens zu wechseln, wird durch die Anwendung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht berührt. Die Vorschrift betrifft nur das Rechtsverhältnis zwi-schen den Prozessparteien und regelt die Frage, inwieweit in diesem Verhältnis eine Kostenerstattung bzw. -ausgleichung
der ihnen von ihrem jeweiligen Rechtsvertreter in Rechnung gestellten Gebühren und Kosten bei einem [X.] vorzunehmen ist (vgl. [X.], [X.] 2013, 590, 591). Die [X.] ist auch nicht gezwungen, die Gründe für den [X.] offenzule-gen. Ohne eine solche Offenlegung scheidet allerdings eine Erstattung der durch den [X.] verursachten Mehrkosten von vorneherein aus, weil andernfalls eine Prüfung, ob die Mandatierung eines anderen Rechtsanwalts notwendig war und eine Übernahme dieser Kosten durch den Prozessgegner 15
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gerechtfertigt ist, nicht möglich ist. Die Darlegungs-
und Beweislast für das [X.] des [X.] trägt der [X.] ([X.], Beschluss vom 22. August 2012 -
XII
ZB 183/11, [X.], 473 Rn. 14).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.

Stresemann Schmidt-Räntsch Brückner

Göbel

Haberkamp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.08.2016 -
8 O 3281/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 20.09.2016 -
3 W 869/16 -

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