Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2000, Az. I ZB 50/97

[X.] ZB 50/97Verkündet am:20. Januar 2000WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der [X.] die Marke Nr. 2 904 283Nachschlagewerk:[X.]:[X.]: ja[X.][X.] § 83 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 3; GG Art. 103 Abs. 1a)Die Feststellung der Verhinderung eines Mitglieds des Gerichts ist formfreimöglich.b)Eine mündliche Verhandlung vor dem [X.] findet im Be-schwerdeverfahren nur unter den Voraussetzungen des § 69 [X.]- 2 -statt. Aus dem Recht auf rechtliches Gehör läßt sich kein darüber hinaus-gehender Anspruch auf mündliche Verhandlung herleiten.[X.], [X.]. v. 20. Januar 2000 - [X.]/97 - [X.]- 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 20. Januar 2000 durch [X.]. [X.]:Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uß des 26. Senats([X.]) des [X.]s vom29. Oktober 1997 wird auf Kosten der Markeninhaberin [X.].Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 [X.].Gründe:[X.] Gegen die am 22. März 1995 unter der Nr. 2 904 283 für die Waren"[X.] Reinigungsgeräte für den Haushalt"eingetragene Wortmarke"[X.]"hat die Inhaberin der Wortmarke [X.] -"micro-dur",die seit 1978 für"Tragbare Behälter aus Kunststoff für Haushalt und Küche"eingetragen ist, Widerspruch erhoben.Die zuständige Markenstelle des [X.] hat den [X.] wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.Auf die Beschwerde der Widersprechenden hat das Bundespatentge-richt den [X.]uß der Markenstelle des [X.] aufgehobenund die Löschung der angegriffenen Marke wegen der Gefahr von Verwechs-lungen angeordnet.Dagegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (nicht zugelassenen)Rechtsbeschwerde, mit der sie eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung desbeschließenden Senats des [X.]s und die Versagung rechtli-chen Gehörs im Beschwerdeverfahren rügt.I[X.] [X.] hat keinen Erfolg.1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft.Das [X.] hat sie zwar nicht zugelassen. Ihre Statthaftigkeitergibt sich jedoch daraus, daß ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreieRechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird ([X.], [X.]. [X.] -19.6.1997 - I ZB 21/95, GRUR 1998, 396 = [X.], 184 - Individual;[X.]. v. 3.12.1998 - [X.], [X.], 500 = [X.], 435- [X.]; [X.]. v. 14.10.1999 - [X.], [X.], 542, 543 = [X.], 95 - [X.] ASSOCIATES). Die Markeninhaberin hat ihre [X.] zu einer nicht ordnungsgemäßen Besetzung des beschließenden [X.] (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 [X.]) und einer Versagung des rechtlichen [X.] (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.]) mit näheren Ausführungen begründet. Diesreicht für die [X.] aus. Darauf, ob die Rügendurchgreifen, kommt es für die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht an ([X.][X.], 542, 543 - [X.] ASSOCIATES, m.w.[X.] Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begründet. Die gerügten Män-gel liegen nicht vor.a) Ohne Erfolg erhebt die Rechtsbeschwerde die Besetzungsrüge nach§ 83 Abs. 3 Nr. 1 [X.].Sie macht hierzu geltend, in der Änderung der Besetzung des Gerichtsgegenüber der in der ursprünglichen Verfügung des [X.] liege ein willkürlicher Verstoß gegen den [X.] des [X.]s. [X.] der Gerichtsbesetzung sei nicht rechtswirksam erfolgt. Es fehle [X.] des [X.] und die Unterschrift des Vorsitzenden un-ter der Verfügung über die geänderte Mitwirkung bei der Entscheidung des Se-nats.Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Annahme einer vorschriftswidri-gen Besetzung des beschließenden Senats des [X.]s. Nach- 6 -der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden des Senats vom 25. August 1998waren dieser und sein Vertreter durch Urlaub verhindert, an der [X.]. Damit führte gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V. mit § [X.]. 2 [X.] das dienstälteste Mitglied des Senats den Vorsitz und der weiterenicht verhinderte Richter des Spruchkörpers wirkte an der Entscheidung mit.Zwar ist die Verhinderung des Vorsitzenden und seines Vertreters [X.] einzelnen schriftlich niedergelegt. Dies war aber auch nicht erforderlich, weildie Feststellung der Verhinderung formfrei möglich ist ([X.]St 21, 174, 179 f;[X.], Urt. v. 31.1.1983 - II ZR 43/82, [X.] 1983, 234, 235; [X.], [X.],2. Aufl., § 21e Rdn. 129).b) Auch der Rüge, mit der die Markeninhaberin eine Verletzung des Ge-bots rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.]) [X.], bleibt der Erfolg versagt.aa) Die Rechtsbeschwerde leitet eine Verpflichtung zur Anberaumungeiner mündlichen Verhandlung nach § 69 Nr. 3 [X.] aus dem Verbot einerÜberraschungsentscheidung ab. Damit kann sie jedoch nicht durchdringen.Das [X.] entscheidet über Beschwerden in [X.] grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung. Eine mündliche Verhandlungist nur vorgeschrieben, wenn ein Beteiligter sie beantragt, Beweis erhoben wirdoder wenn das [X.] sie für sachdienlich erachtet, § 69 Mar-kenG. Auch das Recht auf Gehör gibt keinen Anspruch auf eine mündlicheVerhandlung ([X.] 5, 9, 11; 6, 19, 20; 36, 85, 87; [X.]Z 13, 265, 270; [X.][X.], 542, 544 - [X.] ASSOCIATES). Rechtliches Gehör könnendie Beteiligten auch im schriftlichen Verfahren über die Beschwerde [X.] 7 -Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, das Bundespatent-gericht habe eine mündliche Verhandlung für sachdienlich halten müssen, weiles, ohne daß die Markeninhaberin und die Widersprechende im Beschwerde-verfahren Stellung genommen hätten, eine andere Auffassung als das Deut-sche Patentamt vertreten habe. Dies erforderte nicht zwingend eine mündlicheVerhandlung.bb) Die Rechtsbeschwerde sieht eine Versagung des rechtlichen Gehörsferner in einem unterlassenen Hinweis des [X.]s auf die [X.] Patentamt abweichende Auffassung, der unterschiedliche Sinnge-halt der Zeichenteile "dur" und "[X.]" werde den angesprochenen Verkehrs-kreisen wegen der klanglichen Gemeinsamkeit nicht bewußt. Nach dem für das[X.] geltenden Untersuchungsgrundsatz habe es die ange-sprochenen Verkehrskreise und deren Auffassung feststellen und der [X.] Gelegenheit zu Nachforschungen und zur Stellungnahme gebenmüssen. Entsprechendes gelte für die Beurteilung des [X.]szur Verwechslungsgefahr in schriftbildlicher Hinsicht. Auf diese sei weder [X.] Patentamt noch die Widersprechende eingegangen, während [X.] hierzu ausführlich vorgetragen habe.Daraus folgt jedoch keine Verletzung des Anspruchs der Markeninhabe-rin auf rechtliches Gehör. Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten einesgerichtlichen Verfahrens, daß sie Gelegenheit erhalten, sich zu dem der [X.] Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslagezu äußern ([X.] 86, 133, 144; [X.], [X.]. v. 1.9.1995 - 1 BvR 632/94,NJW-RR 1996, 253 f. = ZIP 1995, 1850, 1852). Dazu gehört, daß die Beteilig-ten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt erkennen können,- 8 -auf welchen Tatsachenvortrag und welche rechtlichen Gesichtspunkte es an-kommen kann ([X.] 86, 133, 144 f.; [X.] NJW-RR 1996, 253, 254). [X.] verlangt das Gebot rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG grund-sätzlich nicht, daß das Gericht vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffas-sung hinweist; vertretbare rechtliche Gesichtspunkte muß ein Verfahrensbetei-ligter prinzipiell von sich aus in Betracht ziehen ([X.] 74, 1, 5; 86, 133,145; [X.] NJW-RR 1996, 253, [X.] vorliegenden Fall mußte die Markeninhaberin mit einer Verneinungder Verwechslungsgefahr i.S. des § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] durch das [X.] rechnen. Daß eine klangliche Zeichenähnlichkeit eine Ver-wechslungsgefahr begründen kann, entsprach gefestigter Rechtsprechung (vgl.[X.], Urt. v. 23.1.1976 - I ZR 69/74, [X.], 356, 357 - Boxin; Urt. [X.] - I ZR 114/84, [X.], 50, 52 - [X.]/[X.]). [X.] Patentamt hatte die klangliche Ähnlichkeit der Marken ebenfalls [X.]. Bei Anwendung eines objektiven Maßstabes konnte für die Markenin-haberin nicht überraschend sein, daß das [X.] anders als [X.] Patentamt davon ausgegangen ist, den angesprochenen Verkehrs-kreisen werde der unterschiedliche Sinngehalt der Zeichen nicht bewußt.Die Markeninhaberin mußte zudem damit rechnen, daß das Bundespa-tentgericht von einer [X.] ausgehen und neben der [X.] auch eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr anneh-men würde. In ihrer Stellungnahme zum Widerspruch vom 13. Mai 1996 hatsich die Markeninhaberin mit diesen Punkten eingehend auseinandergesetztund dadurch gezeigt, daß sie die Entscheidungserheblichkeit erkannt hat. Dar-auf, daß das [X.] zu einer anderen Beurteilung als die Mar-keninhaberin und das [X.] gekommen ist, brauchte es zur- 9 -Wahrung des Gebots rechtlichen Gehörs die Markeninhaberin nicht hinzuwei-sen (vgl. [X.] 74, 1, 5; [X.] NJW-RR 1996, 253, 254).Darauf, ob die Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das [X.] zutreffend und die von ihm eingeschlagene Verfahrensweise,ohne richterlichen Hinweis zu entscheiden, zweckmäßig war, kommt es [X.]. Der absolute Rechtsbeschwerdegrund des § 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.] sollallein die Einhaltung des [X.] der Gewährung rechtlichenGehörs sichern und nicht der Überprüfung der Richtigkeit der Beschwerdeent-scheidung dienen ([X.] [X.], 500, 501 - [X.]).- 10 -II[X.] Die Kostenfolge ergibt sich aus § 90 Abs. 2 [X.].ErdmannRi[X.] Prof. Dr. [X.] ist nach[X.]Erreichen der Altersgrenze ausdem richterlichen Dienst ausge-schieden und deshalb an [X.] verhindert. Erdmann [X.]