Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.02.2000, Az. 3 StR 308/99

3. Strafsenat | REWIS RS 2000, 3177

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[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/99vom11. Februar 2000in der [X.] gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom26. Januar 2000 in der Sitzung am 11. Februar 2000, an denen teilgenommenhaben:[X.] am [X.],Richterin am [X.]. [X.],[X.] am [X.]. [X.],[X.],von [X.] als [X.],Oberst[X.]tsanwalt beim [X.] als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt- in der Verhandlung vom 26. Januar 2000 -,Rechtsanwältin- in der Sitzung am 11. Februar 2000 - als Verteidiger des Angeklagten [X.],[X.] in der Verhandlung vom 26. Januar 2000 -,Justizangestellte- in der Sitzung am 11. Februar 2000 - als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. [X.] gemäß § 154 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1Alt. 2 StPO hinsichtlich der Fälle [X.] 1 - 3 desangefochtenen [X.]eils eingestellt.Im Umfang der Einstellung fallen die Kosten [X.] und die notwendigen Auslagen [X.] der St[X.]tskasse zur Last.2. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Ur-teil des [X.] vom 21. [X.] dahin geändert, daß die Angeklagten jeweilswegen einer einheitlichen Tat, nämlich wegengewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländernin 24 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen,Zuhälterei und Förderung der Prostitution in achttateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einerFreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt [X.] Die weitergehenden Revisionen der [X.] verworfen.4. Jeder Beschwerdeführer hat die verbleibendenKosten seines Rechtsmittels zu tragen.Von Rechts [X.]:Das [X.] hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen ge-werbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in 24 Fällen ([X.] 1 - 24), [X.] acht Fällen ([X.] 9, 11, 12, 15 - 19) in Tateinheit mit Zuhälterei und Förde-rung der Prostitution, wegen gemeinschaftlichen Einschleusens von Auslän-dern in zwei weiteren Fällen ([X.] 1, 2) sowie wegen gemeinschaftlicher Bei-hilfe zu einem Vergehen nach § 92 Abs. 1 [X.] (Fall [X.] 3) zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von jeweils drei Jahren verurteilt.Der [X.] hat auf Antrag des [X.] das Verfahren ge-mäß § 154 Abs. 2 StPO hinsichtlich der Taten [X.] 1 - 3 eingestellt.Die Revisionen der Angeklagten haben in dem aus der [X.]eilsformel er-sichtlichen geringfügigen Umfang Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet.I.Nach den Feststellungen holten die Angeklagten am 3. Dezember 1995zwei aus der [X.] zum Zweck der Erwerbstätigkeit eingereiste Frauen [X.] in [X.]ab und brachten sie in eine Bar, wo eine der [X.] den folgenden Monaten, die andere nur kurze [X.] als Prostituierte tätig war.Die Angeklagten wußten, daß die Frauen nur im Besitz eines [X.]waren und in [X.] nicht erwerbstätig werden durften. Die Frauen zahl-ten zumindest teilweise den von den Angeklagten verlangten Betrag [X.] (A. 1 und 2). Ebenso verfuhren die Angeklagten mit einer am- 5 -3. Februar 1996 eingereisten Frau, wobei sich nicht aufklären ließ, ob sie vondieser Frau Geld erhielten ([X.] Angeklagten erkannten, daß mit der Vermittlung von [X.]rinnenan Barbetriebe regelmäßige Einkünfte zu erzielen waren. Sie entschlossen sichdeshalb dazu, eine unbestimmte Anzahl von Frauen aus der [X.], die miteinem Touristenvisum in das [X.] zum Zwecke der Erwerbstätigkeiteinreisten, der Prostitution in verschiedenen [X.] zuzuführen. Im Laufeder [X.] kamen sie in Kontakt mit [X.] , die in [X.]in der [X.]ein Reisebüro betrieb. Diese warb dort Frauen mit der Aussicht auf Arbeit anund besorgte ihnen gegen Zahlung erheblicher Geldbeträge [X.].Dabei handelte es sich um befristete Aufenthaltsgenehmigungen mit dem Ver-bot der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. Die Zustimmung der für den vorgese-henen Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde, deren das Visum bedarf,wenn ein Ausländer im [X.] eine Erwerbstätigkeit ausüben will, [X.] keinem Fall eingeholt ([X.]). Frau [X.]gab den Frauen die Tele-fonnummer der Angeklagten [X.], mit der sie in telefonischemKontakt stand, in [X.]an und kündigte dieser die Ankunft der Frauen an.Die Vermittlung der Frauen in die Barbetriebe war Aufgabe des Angeklagten[X.] . In den Fällen [X.] 1 - 4 holte er vier Frauen gemeinsam, im Fall [X.] 10eine weitere Frau in [X.]ab und verbrachte sie mit dem PKW ins [X.]. In den übrigen Fällen holten die Angeklagten weitere neunzehn Frauen- zum Teil mehrere Frauen zusammen - an vereinbarten Treffpunkten im [X.]. Sie brachten sechzehn der Frauen in verschiedene fremde Barbetriebe. [X.] Ankunft teilte die Angeklagte [X.]den Frauen - wenn nichtschon bekannt - mit, daß sie der Prostitution nachgehen sollten, erklärte [X.] in den einzelnen [X.] und legte gleichzeitig fest, daß wöchent-- 6 -lich 300 DM an die Angeklagten zu zahlen waren. Dieser Betrag wurde von [X.] in der Regel auch bezahlt. Die von den Frauen bezahlten Gelder, de-nen keine Kosten für ihre Betreuung gegenüberstanden, stellten den wesentli-chen Teil der Einkünfte der Angeklagten dar.In den Fällen [X.] 9, 11, 12, 15 - 19 brachten die Angeklagten [X.] entweder gleich nach ihrer Ankunft oder im Verlaufe ihres [X.] das von ihnen in Zusammenarbeit mit [X.]in der [X.] vom 1. Sep-tember bis 16. Dezember 1997 betriebene Bordell (barähnlicher Betrieb) inW. , wo sie der Prostitution nachgehen mußten. Die Ange-klagten legten neben der Arbeitszeit - täglich außer sonntags von 14.00 Uhr [X.] - auch die Preise für die einzelnen Leistungen, die die Freier zuentrichten hatten, fest. Die Frauen mußten vom Verdienst für den Geschlechts-verkehr 50 % abgeben, zusätzlich pro Tag 10 DM für [X.] und 150 [X.] pro Woche. Frau [X.]überwachte den Betrieb als Ange-stellte der Angeklagten. Die Frauen sollten das Haus nur in Begleitung verlas-sen und mußten um Erlaubnis fragen, wenn sie einkaufen gehen wollten.[X.] von der Angeklagten [X.] erhobene Verfahrensrügegreift aus den vom [X.] dargelegten Gründen nicht durch.Die Sachrügen führen zu einer Änderung des Schuldspruchs wegen gewerbs-mäßigen Einschleusens von Ausländern nach § 92 a [X.] dahingehend, daßer anstelle der bisherigen Bezugsnorm des § 92 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 [X.]auf die des § 92 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gestützt wird und die Angeklagten nur we-gen einer Tat zu verurteilen [X.] 7 -1. [X.] gemäß § 92 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] in den unter [X.] 1 - 24festgestellten Fällen begegnet im Ergebnis keinen Bedenken. Der [X.] kannletztlich offen lassen, ob rechtswidrige Haupttaten der [X.]rinnen nach § 92Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 [X.], an die die Kammer die Strafbarkeit der Ange-klagten geknüpft hat, vorliegen. Die Angeklagten haben nämlich entweder den[X.]rinnen oder der mit ihnen zusammenarbeitenden Frau [X.] vor-sätzlich zu deren vorsätzlich und rechtswidrig begangenen Haupttaten [X.] 2 Nr. 2 Alt. 1 [X.] zumindest Hilfe geleistet, sich dafür einen [X.] versprechen lassen und auch erhalten, sowie gewerbsmäßiggehandelt. Jedenfalls dies trägt den Schuldspruch wegen gewerbsmäßigenEinschleusens von [X.]) Der [X.] neigt dazu, die vom [X.] angenommene [X.] der [X.]rinnen nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 [X.] zu verneinen.Nach diesen Vorschriften machen sich Ausländer strafbar, die entgegen § 58Abs. 1 Nr. 1 [X.] ohne die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung in das [X.] eingereist sind und sich entgegen § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] ohneAufenthaltserlaubnis in diesem aufgehalten haben.Eine Strafbarkeit nach den genannten Vorschriften wäre nur dann gege-ben, wenn man die vom [X.] noch nicht entschiedeneFrage bejaht, daß ein Ausländer, der - wie die [X.]rinnen - nicht vom Erfor-dernis der Einholung einer Aufenthaltsgenehmigung in Form eines Visums vorder Einreise befreit ist (sog. Negativst[X.]ter), auch dann unerlaubt, also ohnefleine erforderliche [X.], nach [X.] einreist, wenn- 8 -er zwar ein Touristenvisum hat, aber bereits im [X.]punkt der Einreise die Auf-nahme einer Erwerbstätigkeit beabsichtigt und das Visum folglich gemäß § 11Abs. 1 DV[X.] der Zustimmung der Ausländerbehörde bedurft hätte (so dieoberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung und die überwiegende Kommen-tarliteratur, vgl. [X.] EZAR 622 Nr. 12; [X.]. vom 22. März 1993- [X.]; [X.] NVwZ-RR 1993, 213; [X.] 1993, 369; 1994,349; 1996, 142 f; OVG Münster [X.] 1991, 232; 1994, 138; [X.]. vom24. Februar 1998 - 18 [X.]/97; OVG Schleswig [X.] 1992, 125; VGHMannheim [X.] 1993, 14; NVwZ 1993, 291; von der Weiden in [X.] 42 [X.]. 32; [X.] in GK-[X.] § 58 [X.]. 4 - 6, 16 - 18 und § 69[X.]. 26; [X.] [X.] 7. Aufl. § 58 [X.]. 4, 5 und § 69 [X.]. 15, [X.]. [X.], 729, 730 f; [X.]/[X.]/[X.] § 58 [X.]. 5, 7, § 92 [X.]. 36). Zur Be-gründung dieser Auffassung wird im wesentlichen auf den Wortlaut des § 58Abs. 1 Nr. 1 [X.] und den Willen des Gesetzgebers abgestellt. Die [X.] schon nach ihrem Wortlaut fleine erforderliche Aufenthaltsgenehmi-gungfl, d.h. nicht nur eine formell scheinbar ordnungsgemäße, sondern diemateriellrechtlich erforderliche Aufenthaltsgenehmigung ([X.] [X.]1994, 349, 350; 1996, 142; OVG Münster [X.] 1994, 138; [X.],[X.]. vom 22. März 1993 - [X.]). Diese materiellrechtliche Betrach-tungsweise entspreche der Intention der Regelungen des [X.]esüber die Einreise von Ausländern. Dagegen vertritt der [X.] die Auffassung (Rundschreiben vom 20. Mai 1996, [X.] 1996, 317),daß ein Negativst[X.]ter nur dann unerlaubt einreist, wenn er ohne jegliches [X.] die Grenze überschreitet (so auch Erlaß des [X.] desInnern vom 16. Januar 1995 - [X.] (0) - 23 d -; VG Düsseldorf [X.] 1993,371; [X.] in [X.], Handbuch des Ausländer- und Asylrechts, § 58[X.]. 26 - 36; [X.] in [X.], Handbuch des Ausländer- und Asylrechts § 92- 9 -[X.]. 159 f; Heldmann, [X.], 2. Aufl. 1993 § 58 [X.]. 1; Hofmann[X.] 1991, 351; [X.] ZAR 1992, 117; [X.] ZAR 1994, 76, 78; [X.][X.] 1996, 276; [X.]/[X.] NJW 1999, 2137, 2140; [X.], [X.] Hinweise zum [X.], S. 45 zu § 8 Abs. 1 Nr. 1[X.]). Danach wären die [X.]rinnen ungeachtet des konkreten [X.] erlaubt eingereist und hätten sich auch erlaubt im [X.]aufgehalten, weil sie im Besitz von [X.] waren, so daß eine [X.] nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 [X.] entfiele.Der [X.] neigt der Ansicht des [X.] aus fol-genden Gründen zu:[X.]) Der Wortlaut des § 58 Abs. 1 Nr. 1 [X.] läßt für beide Auslegun-gen Raum. Das Gesetz verlangt nicht eine dem konkreten Aufenthaltszweckentsprechende Aufenthaltsgenehmigung (vgl. [X.] [X.]O, § 58 [X.]. 29; vgl.zur Gegenmeinung [X.] [X.]O § 58 [X.]. 5), sondern nur [X.] Der Begriff flerforderlichfl kann auch dahinverstanden werden, daß der Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis benötigt, alsonicht zu dem Personenkreis gehört, der ohne Aufenthaltserlaubnis einreisendarf (vgl. Nr. 58.1.1.3.1. des Entwurfs einer allgemeinen Verwaltungsvorschriftzum [X.] - [X.]-VwV -, [X.]. 672/98, [X.]; [X.]/[X.] NJW 1999, 2137, 2140). Aus § 3 [X.] ergibt sich, in [X.] eine Aufenthaltsgenehmigung erforderlich ist, was durch die gesetzlicheÜberschrift [X.] der [X.] hervorgehoben wird.Vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung sieht die DV[X.] für [X.] von Ausländern - wie z.B. für Positivst[X.]ter in § 1 DV[X.] - [X.] -bb) Den Gesetzesmaterialien läßt sich ein Wille des Gesetzgebers, § 58Abs. 1 Nr. 1 [X.] im Sinne der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechungauszulegen, nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Die Begründungdes Entwurfs der [X.]regierung zum [X.] 1990 zu § 58 Abs. 1[X.] (BT-Drucks. 11/6321, [X.]) spricht zwar von materiell unerlaubter [X.]. Damit sollen aber nur die in § 58 Abs. 1 Nr. 1 - 3 [X.] abschließenddefinierten Fälle der unerlaubten Einreise von der lediglich formell unbefugtenEinreise nach § 59 Abs. 1 [X.], also formalen Verstößen beim Grenzübertritt,abgegrenzt werden (vgl. BT-Drucks. 11/6321 [X.]; [X.] [X.]O S. 24). Zubeachten ist ferner, daß der für den Gesetzesentwurf federführende [X.]-minister des Innern eine am beabsichtigten Aufenthaltszweck orientierte Ausle-gung ablehnt. Vielmehr vertritt er weiterhin die Auffassung, daß eine uner-laubte Einreise nicht vorliege, wenn der Ausländer mit einem Visum einreise,das aufgrund seiner Angaben ohne die erforderliche Zustimmung der Auslän-derbehörde erteilt wurde, obwohl er bereits bei der Einreise einen Aufenthalts-zweck beabsichtige, für den er ein Visum benötige, das nur mit Zustimmungder Ausländerbehörde erteilt werden dürfe. Dies ergibt sich eindeutig ausNr. 58.1.1.3.2. des unter Federführung des [X.] ent-standenen Entwurfs der [X.]-VwV ([X.]. 672/98, [X.]), dem [X.], soweit es um die hier zu beurteilende Frage geht, gemäß Art. 84Abs. 2 [X.] zugestimmt hat (vgl. [X.]. 350/99). Die [X.]-VwV wurdenzwar noch nicht in [X.] gesetzt, so daß die Ausländerbehörden der Länder andie Auslegung noch nicht gebunden sind. Die Zustimmung des [X.] jedoch, daß sich diese Auslegung nicht nur bei den dem [X.] nachgeordneten Behörden, insbes. den Grenzschutzstellen, son-dern auch bei den Ausländerbehörden der Länder durchgesetzt hat (vgl. auch- 11 -den Erlaß des [X.] des Innern vom 16. Januar 1995 - [X.] (0) - 23 [X.]) Die Auffassung des [X.] ist auch mit der Sy-stematik des [X.]es und anerkannten verwaltungsrechtlichenGrundsätzen besser in Einklang zu bringen als die der Oberverwaltungsge-richte.Das [X.] differenziert zwischen der Einreise ohne jeglichesVisum und der Einreise mit einem Visum, das aufgrund der - unwahren - Anga-ben des Auslän[X.] ohne die im Hinblick auf den wahren [X.] Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde erteilt wurde.Dies zeigen unter anderem folgende Regelungen:Die Aufenthaltsgenehmigung wird nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 [X.] versagt,wenn der Ausländer ohne erforderliches Visum eingereist ist. § 8 Abs. 1 Nr. 2[X.] sieht eine Versagung der Aufenthaltsgenehmigung vor, wenn der [X.] mit einem Visum eingereist ist, das aufgrund seiner Angaben ohne dieerforderliche Zustimmung der Ausländerbehörde erteilt worden ist. Nach [X.] der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wäre § 8 Abs. 1Nr. 2 [X.] als Versagungsgrund überflüssig, da diese Fälle schon von § 8Abs. 1 Nr. 1 [X.] erfaßt würden.Nach § 60 Abs. 1 [X.] muß ein Ausländer zurückgewiesen werden,der unerlaubt einreisen will. § 60 Abs. 2 Nr. 2 [X.] bestimmt, daß ein Auslän-der an der Grenze zurückgewiesen werden kann, wenn der begründete [X.] besteht, daß der Aufenthalt nicht dem angegebenen Zweck dient. [X.] des § 60 Abs. 2 Nr. 2 [X.] wäre zwar nicht überflüssig,wenn man in diesen Fällen zugleich eine unerlaubte Einreise nach § 60 Abs. 1[X.] annähme (so aber [X.] [X.]O § 58 [X.]. 32; [X.] ZAR 1992, 117,118; [X.] [X.] 1996, 276). Die zwingende Zurückweisung nach § 60Abs. 1 [X.] kommt nämlich nur in Betracht, wenn das Fehlen der erforderli-chen Aufenthaltsgenehmigung offensichtlich ist, während § 60 Abs. 2 Nr. 2[X.] an einen deutlich geringeren Verdachtsgrad anknüpft. Daß ein Negativ-st[X.]ter tatsächlich keine Besuchsreise sondern die Aufnahme einer Erwerbstä-tigkeit oder einen Daueraufenthalt anstrebt, wird sich bei einer Grenzkontrolleaber nur in seltenen Ausnahmefällen mit der erforderlichen Sicherheit [X.] lassen. Wegen dieser Erfahrung der grenzpolizeilichen Praxis wurdedie Zurückweisungsmöglichkeit nach § 60 Abs. 2 Nr. 2 [X.] in das Auslän-dergesetz eingefügt (BT-Drucks. 11/6321 [X.]). Gegen die Auslegung [X.] oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung spricht deshalb, daß § 60Abs. 1 [X.] in solchen Fällen ohnehin so gut wie nie anwendbar wäre, [X.] mit § 60 Abs. 2 Nr. 2 [X.] eine diese Fälle abdeckende Sonderregelungexistiert.Die Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde nach § 11 Abs. 1DV[X.], bei deren Verweigerung die Auslandsvertretung das Visum nicht er-teilen darf, ist ein Verwaltungsinternum. Das Zustimmungserfordernis bestimmtnicht den Inhalt des [X.]. Es ist nicht geeignet, den Begriffflerforderliche [X.] zu modifizieren ([X.] [X.]O § 58[X.]. 34). Das Fehlen der Zustimmung macht den die Einreise in das und [X.] im [X.] gestattenden Verwaltungsakt nicht unwirksam,sondern nur rechtswidrig, wie sich aus § 44 Abs. 3 Nr. 4 VwVfG des [X.] ([X.] [X.]O; [X.] [X.]O § 3 [X.]. 28; [X.] [X.]O § 3- 13 -[X.]. 71). Der Umstand, daß über den wahren Aufenthaltszweck getäuscht [X.] unter Umgehung des Zustimmungserfordernisses die Aufenthaltsgeneh-migung erschlichen wurde, macht die Aufenthaltsgenehmigung nicht unwirk-sam; sie kann lediglich gemäß § 48 VwVfG des [X.] zurückgenommen [X.]) Verneint man eine Strafbarkeit nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6[X.], treten auch keine [X.] auf. Das Erschleichen einer Auf-enthaltsgenehmigung durch einen Ausländer oder einen anderen für ihn durchunrichtige Angaben über den wahren Aufenthaltszweck und das [X.] von einer solchen Urkunde wird durch die Strafvorschrift des § 92 Abs. 2Nr. 2 [X.] erfaßt und mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren, also einer schär-feren Strafe als in § 92 Abs. 1 [X.], der nur Freiheitsstrafe bis zu einem Jahrvorsieht, bedroht. Da § 92 a [X.] die Beteiligung an rechtswidrigen [X.] nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ebenso erfaßt wie an solchen nach § 92Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 [X.], kann auch - wie der vorliegende Fall zeigt - ge-gen die [X.] wirksam vorgegangen werden. Ferner steht mit§ 92 Abs. 1 Nr. 3 [X.] eine weitere Strafvorschrift zur Verfügung, wenn [X.] im Inland einer vollziehbaren Auflage, die ihm die Ausübung einerErwerbstätigkeit verbietet, zuwiderhandelt.b) Die Entscheidung dieser Grundsatzfrage kann aber letztlich dem [X.] in erster Linie berufenen [X.] vorbehalten bleiben.Für die Strafbarkeit der Angeklagten nach § 92 a [X.] kann der [X.] auch an eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat der [X.]rin-nen oder der mit ihnen zusammenarbeitenden Frau [X.]nach § 92- 14 -Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 [X.] anknüpfen. Nach dieser Vorschrift macht sich straf-bar, wer unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um fürsich oder einen anderen eine Aufenthaltsgenehmigung zu beschaffen. [X.] dieser Vorschrift kann also nicht nur der Ausländer sein, der [X.] macht, um für sich eine Aufenthaltsgenehmigung zu beschaffen, son-dern auch derjenige, der falsche Angaben macht, um für einen anderen eineAufenthaltsgenehmigung zu beschaffen. Bei der [X.]erteilung ist der [X.] regelmäßig erfüllt, wenn gegenüber der [X.] Auslandsvertretungals der nach § 63 Abs. 3 [X.] zuständigen Behörde eine Touristenreise oderBesuchsabsicht vorgetäuscht, in Wirklichkeit aber eine Erwerbstätigkeit ange-strebt wird ([X.] [X.]O § 92 [X.]. 213).[X.]) Nach den Feststellungen warb die in Kontakt zu den Angeklagtenstehende Frau [X.]in der [X.] Frauen mit der Aussicht auf Arbeit anund besorgte ihnen gegen die Zahlung erheblicher Geldbeträge [X.].Es bleibt offen, ob die [X.]rinnen die Angaben in den Vis[X.]nträgen selbstgemacht haben oder ob Frau [X.] für sie das gesamte Antragsverfahren,also das Ausfüllen und das Unterzeichnen der Anträge übernommen hat. [X.] den Bestand des [X.]eils nicht, da in beiden Fällen eine vorsätzlicheund rechtswidrige Haupttat vorliegt, zu der die Angeklagten zumindest [X.] haben.Die [X.]rinnen oder Frau [X.] haben zumindest insoweit un-richtige Angaben gemacht, als auf die entsprechende, vom Antragsteller zubeantwortende Frage im Visumsantrag nicht der wahre AufenthaltszweckflAufnahme einer Erwerbstätigkeitfl, sondern Besuchs- oder touristische Zweckeangegeben wurden. Dies ist zwar nicht ausdrücklich festgestellt, ergibt sich- 15 -aber mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesamtzusammenhang der Ur-teilsgründe. Danach wurden in allen Fällen [X.] mit dem [X.] einer Erwerbstätigkeit erteilt. Die Zustimmung der für den vorgese-henen Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde, deren das Visum gemäߧ 11 Abs. 1 DV[X.] bedarf, wenn der Ausländer im [X.] eine [X.] ausüben will, wurde in keinem Falle eingeholt ([X.]). [X.] des wahren Aufenthaltszwecks wären die [X.] - soweit von vornhereindie Absicht der [X.] bestand - überhaupt nicht erteilt worden.In den anderen Fällen der Absicht der Aufnahme der Erwerbstätigkeit hätte [X.] - da ein Ausnahmefall des § 11 Abs. 2 DV[X.] offensicht-lich nicht gegeben ist - vor Erteilung des Visums die Zustimmung der zuständi-gen Ausländerbehörde einholen müssen. Dies hätte zur Folge gehabt, daß [X.] nicht bewilligt worden wäre.bb) Die jeweilige Haupttäterin, gleichgültig ob es Frau [X.] odereine der [X.] Frauen war, hat auch in jedem der abgeurteilten [X.] und in der Absicht gehandelt, sich oder einem anderen eine Aufent-haltsgenehmigung zu beschaffen.Dies liegt auf der Hand, wenn die jeweils das Visum begehrende Ukrai-nerin oder Frau [X.] die unrichtigen Angaben gegenüber der [X.]Auslandsvertretung selbst gemacht, also die Vis[X.]nträge, in denen nach [X.] gefragt wird, selbst ausgefüllt und unterzeichnet haben. [X.] dann, wenn die [X.]rinnen von Frau [X.] ausgefüllte Anträgeunterschrieben haben, ohne diese durchzulesen, liegt der Vorsatz auf [X.], weil die Frauen die [X.] - anstatt sie kostengünstig selbst zu- 16 -beantragen - von [X.] besorgen ließen und hierfür erheblicheGeldbeträge bezahlten.c) Auch die weiteren Voraussetzungen des § 92a Abs. 1 und Abs. 2Nr. 1 [X.] liegen vor:[X.]) Die Angeklagten haben entweder den [X.]rinnen oder aber Frau[X.] vorsätzlich zu deren vorsätzlich begangenen rechtswidrigenHaupttaten nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 [X.] zumindest Hilfe geleistet. [X.]. § 27 StGB kommt jede denkbare Hilfeleistung in [X.], sofern sie dazu beiträgt, daß der Haupttäter unrichtige Angaben macht,um für sich oder einen anderen eine Aufenthaltsgenehmigung zu beschaffen(vgl. [X.] NStZ 1999, 464, 465; [X.], 443; BayObLG NStZ 1999,627; [X.] in GK-[X.] § 92 a [X.]. 5 [X.]; [X.] in [X.]/Kohlh[X.]s, [X.] Nebengesetze § 92 a [X.]. 4 [X.]; [X.] [X.]O § 92 a [X.]. 23;[X.], Ausländerrecht § 92 a [X.]. 9 f [X.]). Das Erschleichen der [X.] durch Frau [X.] oder die Frauen haben die Angeklagten - wieder [X.] dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen entnimmt - dadurchunterstützt, daß sie für die Frauen Unterkünfte und Arbeitsstellen besorgt hat-ten und auch der Transport der Frauen in die verschiedenen Barbetriebe [X.] Angeklagten erfolgen sollte.bb) Die Angeklagten haben - entgegen der Rechtsansicht der Revision -einen Vermögensvorteil für ihre Hilfeleistungen hinsichtlich des Erschleichensder Aufenthaltsgenehmigung, also [X.] im Sinne von § 92 a Abs. 1 Nr. 1[X.] erhalten. Deshalb kann offen bleiben, ob die Angeklagten auch wieder-- 17 -holt oder zugunsten von mehreren Ausländern gehandelt haben [X.]. § 92 aAbs. 1 Nr. 2 [X.].Zwischen der Förderung des illegalen Verhaltens des Auslän[X.] unddem Erhalten oder Sichversprechenlassen des [X.] muß einkausaler und finaler Zusammenhang bestehen. Dabei reicht es aus, daß [X.] des Auslän[X.] als Mittel zur Erlangung des [X.]dienen soll. Vom wem der Schleuser den Vermögensvorteil erhalten soll odererhält, ist gleichgültig ([X.]St 36, 124, 128 f; [X.] [X.]O § 92 a [X.]. 6, 7;[X.] [X.]O § 92 a [X.]. 7; [X.] [X.]O § 92 a [X.]. 15, 16; [X.] [X.]O§ 92 a [X.] [X.]. 6; [X.] [X.]O § 92 a [X.]. 28, 29). Diese Voraussetzungensind hier erfüllt. Die der Einschleusung dienenden Tathandlungen und [X.] von [X.] bildeten sowohl wirtschaftlich als auch ausder Sicht der Angeklagten eine Einheit. Durch die geschilderten Unterstüt-zungshandlungen sollten die Frauen in den Besitz eines [X.] [X.], das ihnen die Einreise in das [X.] und die Prostitutionsaus-übung während ihres Aufenthalts im [X.] ermöglichen sollte. Aus die-sen Einnahmen mußten sie dann 300 DM wöchentlich bzw. - soweit sie im ei-genen Bordell der Angeklagten beschäftigt waren - die Hälfte des Entgelts ausder [X.] und 150 DM pro Woche an die Angeklagten abfüh-ren.cc) Die Angeklagten haben auch gewerbsmäßig gemäß § 92 a Abs. 2Nr. 1 [X.] gehandelt. [X.] liegt vor, wenn der Täter in der [X.] handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnah-mequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt ein [X.] Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefaßten [X.] -lungen als gewerbsmäßig zu werten ([X.]R [X.] § 92 b Einschleusen 1; vgl.auch [X.], [X.]. vom 23. Juni 1999 - 3 [X.], [X.]). Nach den [X.] ([X.] f.) haben sich die Angeklagten zur Erzielung [X.] dazu entschlossen, eine unbestimmte Anzahl von [X.]rinnen, [X.] einem Touristenvisum zum Zwecke der Erwerbstätigkeit in das [X.]ge-biet einreisten, der Prostitution in verschiedenen [X.] zuzuführen. [X.] den erstrebten Vermögensvorteil auch erhalten.d) Das [X.] hätte die Angeklagten aber nur wegen einer Tat stattwegen 24 Taten des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern verur-teilen dürfen, da die [X.] 1 - 24 zu einer Tat verknüpft werden.Die Frage, ob das Verhalten eines Tatbeteiligten eine Einheit oderMehrheit von Handlungen bildet, richtet sich nicht nach der Haupttat, [X.] dem Tatbeitrag, den der Beteiligte geleistet hat. Beziehen sich [X.] auf eine Tat, liegt nur eine Beihilfe vor. Fördert der [X.] eine Handlung mehrere Haupttaten eines oder mehrerer Haupttäter, liegtebenfalls nur eine einheitliche Beihilfe vor ([X.], 513, 514; [X.],[X.]. vom 20. August 1998 - 4 StR 328/98; [X.] NStZ 1996, 203; [X.] inSchönke/[X.], StGB 25. Aufl. § 27 [X.]. 36; [X.] in [X.]. § 27[X.]. 54 f; [X.] in [X.]. vor §§ 52 ff [X.]. 58). Der [X.] nach den Feststellungen nicht ausschließen, daß die Angeklagten [X.] nur durch eine Handlung, nämlich durch die Zusage an Frau M. gefördert haben, den [X.]rinnen Arbeit und Unterkunft zu besorgenund für ihren Transport zu sorgen. Deshalb war zugunsten der Angeklagtenvon einer Tat auszugehen. Der [X.] hat den Schuldspruch selbst geändert,da er ausschließt, daß ein anderer Tatrichter neue oder zusätzliche Feststel-- 19 -lungen treffen kann, die zu einer anderen - den Angeklagten nachteiligeren -rechtlichen Würdigung führen würden.e) Der Einwand der Revision, das [X.] Strafrecht sei nicht anwend-bar, weil die falschen Angaben bei der Vis[X.]ntragstellung gegenüber der deut-schen Auslandsvertretung im Ausland gemacht worden seien, sich die Geltungdes [X.] Strafrechts also weder aus § 3 StGB noch aus den §§ 4 - 7 [X.] StGB ergebe (vgl. [X.] [X.]O [X.]. 214; [X.] [X.]O [X.]. 36; Lutz [X.]1997, 384, 388), greift nicht durch. Dieses Problem stellte sich allenfalls für [X.] der [X.]rinnen oder von Frau [X.]gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 2Alt. 1 [X.]. Für die Angeklagten als Teilnehmer an diesen [X.] § 9 Abs. 2 Nr. 1 StGB ein die [X.] Gerichtsbarkeit nach § 3 [X.] im Inland vor, da sie ihre Beihilfehandlungen, also dasOrganisieren von Arbeitsstellen, Unterkünften und Transport und die [X.] Leistungen, im Inland erbrachten. Hat der Teilnehmer an einer [X.] im Inland gehandelt, gilt für die Teilnahme gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 StGBsogar dann das [X.] Strafrecht, wenn die Tat nach dem Recht des Tatortsnicht mit Strafe bedroht ist (vgl. [X.] in [X.]. § 9 [X.]. [X.] Es begegnet auch keinen Bedenken, daß die Kammer die Angeklag-ten in den Fällen [X.] 9, 11, 12 und 15 - 19 tateinheitlich zum gewerbsmäßi-gen Einschleusen von Ausländern wegen Zuhälterei gemäß § 181 a Abs. 1Nr. 2 Alt. 1 und 2 StGB in Tateinheit mit Förderung der Prostitution gemäߧ 180 a Abs. 1 StGB verurteilt hat.a) Die Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Zuhälterei. DerTatbestand der dirigierenden Zuhälterei gemäß § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB setzt- 20 -in allen Begehungsweisen eine bestimmende Einflußnahme auf die Prosti-tutionsausübung voraus; eine bloße Unterstützung reicht nicht aus ([X.]RStGB § 181 a Abs. 1 Nr. 2 Dirigieren 2). Das Verhalten muß geeignet sein, dieProstituierte in Abhängigkeit vom Täter zu halten, ihre Selbstbestimmung zubeeinträchtigen, sie zu nachhaltigerer [X.] anzuhalten oderin ihrer Entscheidungsfreiheit in sonstiger Weise nachhaltig zu beeinflussen([X.]R StGB § 181 a Abs. 1 Nr. 2 Dirigieren 2; [X.] NJW 1986, 596; [X.]in [X.]. § 181 a [X.]. 5; vgl. auch [X.]R StGB § 181 a Abs. 1 Nr. 1 Aus-beuten 1). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe haben die Angeklagten umihres [X.] willen die Frauen bei der [X.] [X.] und Ort (Bordell), [X.] (werktäglich von 14.00 bis 0.00 Uhr) und andereUmstände (Festsetzung der Preise, der abzuführenden Quote, der [X.]) bestimmt [X.]. § 181 a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 und 2 StGB. Diese vonden Angeklagten festgesetzten Bedingungen waren geeignet, die Frauen zunachhaltigerer [X.] anzuhalten (lange Anwesenheitspflicht,über 50 % Abgaben). Auch der Umstand, daß die Frauen nur in Begleitung [X.] verlassen sollten, beeinflußte ihre Entscheidungsfreiheit erheblich, da [X.] im Betrieb auf diese Weise sichergestellt war und das [X.] außerhalb des Milieus und damit die Möglichkeit, sich aus [X.] zu lösen, erheblich erschwert wurde. Die im Hinblick auf die[X.] unterhaltenen Beziehungen gingen auch über den Ein-zelfall hinaus, waren also auf eine gewisse Dauer angelegt (vgl. [X.] [X.]O[X.]. 4).b) Es gefährdet den Bestand des [X.]eils nicht, daß die Kammer nichtdargelegt hat, auf welche Tatbestandsalternative des § 180 a Abs. 1 StGB siedie Verurteilung gestützt hat. Erfüllt sind nämlich sowohl die [X.] § 180 a Abs. 1 Nr. 1 StGB als auch die Voraussetzungen der [X.] zurücktretenden Vorschrift des § 180 a Abs. 1Nr. 2 StGB (vgl. [X.]R StGB § 180 a Abs. 1 Konkurrenzen 1). Die [X.] gewerbsmäßig einen Betrieb unterhalten, in dem Personen der [X.] nachgingen. Das Tatbestandsmerkmal [X.] ist erfüllt, da sich aus demGesamtzusammenhang der Feststellungen ergibt, daß die Tätigkeit mindestenszweier Prostituierter organisatorisch zusammengefaßt war ([X.]R StGB§ 180 a Abs. 1 Nr. 1 Abhängigkeit 1), also immer mindestens zwei der [X.] gleichzeitig in dem Bordell beschäftigt waren. Es liegt bei einem Bor-dell bzw. einem barähnlichen Betrieb, der zudem von einer fremden [X.] ge-leitet wird, auch auf der Hand, daß mehrere Prostituierte gleichzeitig tätig [X.]. Die Frauen wurden von den Angeklagten auch in persönlicher Abhängig-keit gehalten, da die Angeklagten - wie bereits dargelegt - Ort, [X.] und [X.] die Leistungen und die abzuführende Quote bestimmt haben und die [X.] nur in Begleitung das Bordell verlassen durften und es ihnen dadurcherschwert wurde, sich aus dem Betrieb zu lösen (vgl. [X.] in [X.].§ 180 a [X.]. 8, [X.] Angeklagten haben die [X.] auch gemäß § 180 aAbs. 1 Nr. 2 StGB durch Maßnahmen gefördert, welche über das bloße Gewäh-ren von Wohnung, Unterkunft oder Aufenthalt und die damit üblicherweise [X.] Nebenleistungen hinausgehen, indem sie für die Frauen deren Ar-beitszeiten und die von diesen zu fordernden Preise festgelegt haben.3. In den Fällen [X.] 9, 11, 12, 15 - 19 stehen das gewerbsmäßige Ein-schleusen von Ausländern, die Zuhälterei und die Förderung der Prostitution [X.] [X.] wird nicht nur durch die zumindest teilweise Identität der ob-jektiven Ausführungshandlungen begründet. Auch erst in der [X.] begangene weitere Gesetzesverletzungen stehen zu der rechtlich bereitsvollendeten Tat im Verhältnis der Tateinheit, wenn sie mit Handlungen zusam-menfallen, die dazu dienen, die Deliktsbeendigung herbeizuführen ([X.] NStZ1995, 588 f; [X.] [X.]O § 52 [X.]. 19 f). In den Fällen [X.] 9, 11,12, 15 - 19 dienten die die dirigierende Zuhälterei und die Förderung der [X.] erfüllenden Ausführungshandlungen der Vollendung, zumindest aber- wenn der Tatbestand des § 92 a Abs. 1 [X.] schon durch ein wiederholtesHandeln oder ein Handeln zugunsten von mehreren Ausländern vollendet war -der Beendigung des Einschleusens von Ausländern, da die Angeklagten erstaufgrund der von ihnen bestimmten und überwachten Ausübung der [X.] durch die Frauen in ihrem Bordell den Vermögensvorteil [X.]. § 92 aAbs. 1 Nr. 1 [X.] erhielten. § 92 a Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 1 [X.] verklam-mert als schwereres Delikt die in den Fällen [X.] 9, 11, 12, 15 - 19 hierzu [X.] stehenden min[X.]chweren Straftaten nach § 180 a Abs. 1 und§ 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB zu einer [X.] Der Änderung des Schuldspruchs und dem Anknüpfen der [X.] der Angeklagten an Haupttaten der [X.]rinnen oder von Frau[X.]gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 [X.] steht § 265 Abs. 1 StPO nichtentgegen. Der [X.] hat auf den zuletzt genannten rechtlichen Gesichtspunktin der Revisionshauptverhandlung hingewiesen. Im übrigen schließt er aus,daß sich die geständigen Angeklagten an[X.] als geschehen hätten verteidi-gen [X.] 23 -5. Die Änderung des Schuldspruchs hat zur Folge, daß die festgesetztenEinzelstrafen entfallen. Der [X.] läßt in entsprechender Anwendung des§ 354 Abs. 1 StPO die verhängten Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils drei [X.] als Einzelstrafen bestehen. Er schließt aus, daß die Kammer bei zutreffen-der Bewertung des [X.] und Berücksichtigung des Weg-falls der drei für die Taten [X.] 1 - 3 festgesetzten Geldstrafen von zweimal 50und einmal 30 Tagessätzen auf niedrigere Gesamtstrafen erkannt hätte. [X.] geänderte rechtliche Bewertung bleibt der Unrechts- und Schuldgehalt derTaten [X.] 1 - 24 unverändert. Angesichts der Summe der von der [X.] Einzelstrafen von 14 Jahren für die Taten [X.] 1 - 24 kommt [X.] dreier Geldstrafen für die Gesamtstrafenbildung nach der [X.] Taten durch die Kammer keine Bedeutung zu.- 24 -In der Änderung des Schuldspruchs liegt kein Teilerfolg der Revision imkostenrechtlichen Sinne.[X.] [X.] [X.] [X.] von [X.]Nachschlagewerk: ja[X.]St: neinVeröffentlichung: ja__________________[X.] 1990 § 92 a Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1, § 92Abs. 1 Nr. 1, 6, § 58 Abs. 1 Nr. 1Zur Strafbarkeit der Einschleusung von Ausländern, die zwar ein [X.] besitzen, aber zum Zwecke der Arbeitsaufnahme in das [X.] ein-reisen.[X.], [X.]. vom 11. Februar 2000 - 3 [X.]/99 - [X.]

Meta

3 StR 308/99

11.02.2000

Bundesgerichtshof 3. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.02.2000, Az. 3 StR 308/99 (REWIS RS 2000, 3177)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2000, 3177

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