Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.02.2000, Az. 3 StR 308/99

3. Strafsenat | REWIS RS 2000, 3177

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BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL3 StR 308/99vom11. Februar 2000in der Strafsachegegen1.2.wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom26. Januar 2000 in der Sitzung am 11. Februar 2000, an denen teilgenommenhaben:Vorsitzender Richter am BundesgerichtshofKutzer,Richterin am BundesgerichtshofDr. Rissing-van Saan,die Richter am BundesgerichtshofDr. Miebach,Pfister,von Lienen als beisitzende Richter,Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt- in der Verhandlung vom 26. Januar 2000 -,Rechtsanwältin- in der Sitzung am 11. Februar 2000 - als Verteidiger des Angeklagten F. ,Justizamtsinspektorin- in der Verhandlung vom 26. Januar 2000 -,Justizangestellte- in der Sitzung am 11. Februar 2000 - als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Das Verfahren wird auf Antrag des Generalbun-desanwalts gemäß § 154 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1Alt. 2 StPO hinsichtlich der Fälle II. A. 1 - 3 desangefochtenen Urteils eingestellt.Im Umfang der Einstellung fallen die Kosten desVerfahrens und die notwendigen Auslagen derAngeklagten der Staatskasse zur Last.2. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Ur-teil des Landgerichts Oldenburg vom 21. Oktober1998 dahin geändert, daß die Angeklagten jeweilswegen einer einheitlichen Tat, nämlich wegengewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländernin 24 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen,Zuhälterei und Förderung der Prostitution in achttateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einerFreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt werden.3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagtenwerden verworfen.4. Jeder Beschwerdeführer hat die verbleibendenKosten seines Rechtsmittels zu tragen.Von Rechts wegen- 4 -Gründe:Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen ge-werbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in 24 Fällen (II. B. 1 - 24), davonin acht Fällen (II. B. 9, 11, 12, 15 - 19) in Tateinheit mit Zuhälterei und Förde-rung der Prostitution, wegen gemeinschaftlichen Einschleusens von Auslän-dern in zwei weiteren Fällen (II. A. 1, 2) sowie wegen gemeinschaftlicher Bei-hilfe zu einem Vergehen nach § 92 Abs. 1 AuslG (Fall II. A. 3) zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von jeweils drei Jahren verurteilt.Der Senat hat auf Antrag des Generalbundesanwalts das Verfahren ge-mäß § 154 Abs. 2 StPO hinsichtlich der Taten II. A. 1 - 3 eingestellt.Die Revisionen der Angeklagten haben in dem aus der Urteilsformel er-sichtlichen geringfügigen Umfang Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet.I.Nach den Feststellungen holten die Angeklagten am 3. Dezember 1995zwei aus der Ukraine zum Zweck der Erwerbstätigkeit eingereiste Frauen amHauptbahnhof in B. ab und brachten sie in eine Bar, wo eine der Frauenin den folgenden Monaten, die andere nur kurze Zeit als Prostituierte tätig war.Die Angeklagten wußten, daß die Frauen nur im Besitz eines Touristenvisumswaren und in Deutschland nicht erwerbstätig werden durften. Die Frauen zahl-ten zumindest teilweise den von den Angeklagten verlangten Betrag von50 DM am Tag (A. 1 und 2). Ebenso verfuhren die Angeklagten mit einer am- 5 -3. Februar 1996 eingereisten Frau, wobei sich nicht aufklären ließ, ob sie vondieser Frau Geld erhielten (A. 3).Die Angeklagten erkannten, daß mit der Vermittlung von Ukrainerinnenan Barbetriebe regelmäßige Einkünfte zu erzielen waren. Sie entschlossen sichdeshalb dazu, eine unbestimmte Anzahl von Frauen aus der Ukraine, die miteinem Touristenvisum in das Bundesgebiet zum Zwecke der Erwerbstätigkeiteinreisten, der Prostitution in verschiedenen Barbetrieben zuzuführen. Im Laufeder Zeit kamen sie in Kontakt mit M. , die in S. in der Ukraineein Reisebüro betrieb. Diese warb dort Frauen mit der Aussicht auf Arbeit anund besorgte ihnen gegen Zahlung erheblicher Geldbeträge Touristenvisa.Dabei handelte es sich um befristete Aufenthaltsgenehmigungen mit dem Ver-bot der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. Die Zustimmung der für den vorgese-henen Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde, deren das Visum bedarf,wenn ein Ausländer im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben will, wurdein keinem Fall eingeholt (UA S. 16). Frau M. gab den Frauen die Tele-fonnummer der Angeklagten A. , mit der sie in telefonischemKontakt stand, in D. an und kündigte dieser die Ankunft der Frauen an.Die Vermittlung der Frauen in die Barbetriebe war Aufgabe des AngeklagtenF. . In den Fällen II. B. 1 - 4 holte er vier Frauen gemeinsam, im Fall II. B. 10eine weitere Frau in St. ab und verbrachte sie mit dem PKW ins Bundes-gebiet. In den übrigen Fällen holten die Angeklagten weitere neunzehn Frauen- zum Teil mehrere Frauen zusammen - an vereinbarten Treffpunkten im Inlandab. Sie brachten sechzehn der Frauen in verschiedene fremde Barbetriebe. Beiihrer Ankunft teilte die Angeklagte A. den Frauen - wenn nichtschon bekannt - mit, daß sie der Prostitution nachgehen sollten, erklärte denAblauf in den einzelnen Barbetrieben und legte gleichzeitig fest, daß wöchent-- 6 -lich 300 DM an die Angeklagten zu zahlen waren. Dieser Betrag wurde von denFrauen in der Regel auch bezahlt. Die von den Frauen bezahlten Gelder, de-nen keine Kosten für ihre Betreuung gegenüberstanden, stellten den wesentli-chen Teil der Einkünfte der Angeklagten dar.In den Fällen II. B. 9, 11, 12, 15 - 19 brachten die Angeklagten dieFrauen entweder gleich nach ihrer Ankunft oder im Verlaufe ihres Aufenthaltsin das von ihnen in Zusammenarbeit mit J. in der Zeit vom 1. Sep-tember bis 16. Dezember 1997 betriebene Bordell (barähnlicher Betrieb) inW. , wo sie der Prostitution nachgehen mußten. Die Ange-klagten legten neben der Arbeitszeit - täglich außer sonntags von 14.00 Uhr bisMitternacht - auch die Preise für die einzelnen Leistungen, die die Freier zuentrichten hatten, fest. Die Frauen mußten vom Verdienst für den Geschlechts-verkehr 50 % abgeben, zusätzlich pro Tag 10 DM für das Zimmer und 150 DMKostenpauschale pro Woche. Frau J. überwachte den Betrieb als Ange-stellte der Angeklagten. Die Frauen sollten das Haus nur in Begleitung verlas-sen und mußten um Erlaubnis fragen, wenn sie einkaufen gehen wollten.II.Die von der Angeklagten A. erhobene Verfahrensrügegreift aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen nicht durch.Die Sachrügen führen zu einer Änderung des Schuldspruchs wegen gewerbs-mäßigen Einschleusens von Ausländern nach § 92 a AuslG dahingehend, daßer anstelle der bisherigen Bezugsnorm des § 92 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 AuslGauf die des § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG gestützt wird und die Angeklagten nur we-gen einer Tat zu verurteilen sind.- 7 -1. Die Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Auslän-dern gemäß § 92 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 AuslG in den unter II. B. 1 - 24festgestellten Fällen begegnet im Ergebnis keinen Bedenken. Der Senat kannletztlich offen lassen, ob rechtswidrige Haupttaten der Ukrainerinnen nach § 92Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 AuslG, an die die Kammer die Strafbarkeit der Ange-klagten geknüpft hat, vorliegen. Die Angeklagten haben nämlich entweder denUkrainerinnen oder der mit ihnen zusammenarbeitenden Frau M. vor-sätzlich zu deren vorsätzlich und rechtswidrig begangenen Haupttaten gemäߧ 92 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 AuslG zumindest Hilfe geleistet, sich dafür einen Ver-mögensvorteil versprechen lassen und auch erhalten, sowie gewerbsmäßiggehandelt. Jedenfalls dies trägt den Schuldspruch wegen gewerbsmäßigenEinschleusens von Ausländern.a) Der Senat neigt dazu, die vom Landgericht angenommene Strafbar-keit der Ukrainerinnen nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 AuslG zu verneinen.Nach diesen Vorschriften machen sich Ausländer strafbar, die entgegen § 58Abs. 1 Nr. 1 AuslG ohne die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung in das Bun-desgebiet eingereist sind und sich entgegen § 3 Abs. 1 Satz 1 AuslG ohneAufenthaltserlaubnis in diesem aufgehalten haben.Eine Strafbarkeit nach den genannten Vorschriften wäre nur dann gege-ben, wenn man die vom Bundesverwaltungsgericht noch nicht entschiedeneFrage bejaht, daß ein Ausländer, der - wie die Ukrainerinnen - nicht vom Erfor-dernis der Einholung einer Aufenthaltsgenehmigung in Form eines Visums vorder Einreise befreit ist (sog. Negativstaater), auch dann unerlaubt, also ohnefleine erforderliche Aufenthaltsgenehmigungfl, nach Deutschland einreist, wenn- 8 -er zwar ein Touristenvisum hat, aber bereits im Zeitpunkt der Einreise die Auf-nahme einer Erwerbstätigkeit beabsichtigt und das Visum folglich gemäß § 11Abs. 1 DVAuslG der Zustimmung der Ausländerbehörde bedurft hätte (so dieoberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung und die überwiegende Kommen-tarliteratur, vgl. OVG Hamburg EZAR 622 Nr. 12; Urt. vom 22. März 1993- Bs VII 18/93; VGH Kassel NVwZ-RR 1993, 213; InfAuslR 1993, 369; 1994,349; 1996, 142 f; OVG Münster InfAuslR 1991, 232; 1994, 138; Urt. vom24. Februar 1998 - 18 B 177/97; OVG Schleswig InfAuslR 1992, 125; VGHMannheim InfAuslR 1993, 14; NVwZ 1993, 291; von der Weiden in GK-AuslR§ 42 Rdn. 32; Funke-Kaiser in GK-AuslR § 58 Rdn. 4 - 6, 16 - 18 und § 69Rdn. 26; Renner AuslR 7. Aufl. § 58 Rdn. 4, 5 und § 69 Rdn. 15, ders. NVwZ1993, 729, 730 f; Kloesel/Christ/Häußer § 58 Rdn. 5, 7, § 92 Rdn. 36). Zur Be-gründung dieser Auffassung wird im wesentlichen auf den Wortlaut des § 58Abs. 1 Nr. 1 AuslG und den Willen des Gesetzgebers abgestellt. Die Vorschriftverlange schon nach ihrem Wortlaut fleine erforderliche Aufenthaltsgenehmi-gungfl, d.h. nicht nur eine formell scheinbar ordnungsgemäße, sondern diemateriellrechtlich erforderliche Aufenthaltsgenehmigung (VGH Kassel InfAuslR1994, 349, 350; 1996, 142; OVG Münster InfAuslR 1994, 138; OVG Hamburg,Urt. vom 22. März 1993 - Bs VII 18/93). Diese materiellrechtliche Betrach-tungsweise entspreche der Intention der Regelungen des Ausländergesetzesüber die Einreise von Ausländern. Dagegen vertritt der Bundesminister desInnern die Auffassung (Rundschreiben vom 20. Mai 1996, InfAuslR 1996, 317),daß ein Negativstaater nur dann unerlaubt einreist, wenn er ohne jegliches Vi-sum die Grenze überschreitet (so auch Erlaß des Hessischen Ministeriums desInnern vom 16. Januar 1995 - II A 42 (0) - 23 d -; VG Düsseldorf InfAuslR 1993,371; Westphal in Huber, Handbuch des Ausländer- und Asylrechts, § 58Rdn. 26 - 36; Stoppa in Huber, Handbuch des Ausländer- und Asylrechts § 92- 9 -Rdn. 159 f; Heldmann, Ausländergesetz, 2. Aufl. 1993 § 58 Rdn. 1; HofmannInfAuslR 1991, 351; Pfaff ZAR 1992, 117; Ott ZAR 1994, 76, 78; LüdkeInfAuslR 1996, 276; Westphal/Stoppa NJW 1999, 2137, 2140; Fraenkel, Ein-führende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, S. 45 zu § 8 Abs. 1 Nr. 1AuslG). Danach wären die Ukrainerinnen ungeachtet des konkreten Aufent-haltszwecks erlaubt eingereist und hätten sich auch erlaubt im Bundesgebietaufgehalten, weil sie im Besitz von Touristenvisa waren, so daß eine Strafbar-keit nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 AuslG entfiele.Der Senat neigt der Ansicht des Bundesministeriums des Innern aus fol-genden Gründen zu:aa) Der Wortlaut des § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG läßt für beide Auslegun-gen Raum. Das Gesetz verlangt nicht eine dem konkreten Aufenthaltszweckentsprechende Aufenthaltsgenehmigung (vgl. Westphal aaO, § 58 Rdn. 29; vgl.zur Gegenmeinung Funke-Kaiser aaO § 58 Rdn. 5), sondern nur fleine erfor-derliche Aufenthaltsgenehmigungfl. Der Begriff flerforderlichfl kann auch dahinverstanden werden, daß der Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis benötigt, alsonicht zu dem Personenkreis gehört, der ohne Aufenthaltserlaubnis einreisendarf (vgl. Nr. 58.1.1.3.1. des Entwurfs einer allgemeinen Verwaltungsvorschriftzum Ausländergesetz - AuslG-VwV -, BR-Drucks. 672/98, S. 352; West-phal/Stoppa NJW 1999, 2137, 2140). Aus § 3 AuslG ergibt sich, in welchenFällen eine Aufenthaltsgenehmigung erforderlich ist, was durch die gesetzlicheÜberschrift flErfordernis der Aufenthaltsgenehmigungfl hervorgehoben wird.Vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung sieht die DVAuslG für bestimmteGruppen von Ausländern - wie z.B. für Positivstaater in § 1 DVAuslG - Befrei-ungen vor.- 10 -bb) Den Gesetzesmaterialien läßt sich ein Wille des Gesetzgebers, § 58Abs. 1 Nr. 1 AuslG im Sinne der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechungauszulegen, nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Die Begründungdes Entwurfs der Bundesregierung zum Ausländergesetz 1990 zu § 58 Abs. 1AuslG (BT-Drucks. 11/6321, S. 76) spricht zwar von materiell unerlaubter Ein-reise. Damit sollen aber nur die in § 58 Abs. 1 Nr. 1 - 3 AuslG abschließenddefinierten Fälle der unerlaubten Einreise von der lediglich formell unbefugtenEinreise nach § 59 Abs. 1 AuslG, also formalen Verstößen beim Grenzübertritt,abgegrenzt werden (vgl. BT-Drucks. 11/6321 S. 76; Fraenkel aaO S. 24). Zubeachten ist ferner, daß der für den Gesetzesentwurf federführende Bundes-minister des Innern eine am beabsichtigten Aufenthaltszweck orientierte Ausle-gung ablehnt. Vielmehr vertritt er weiterhin die Auffassung, daß eine uner-laubte Einreise nicht vorliege, wenn der Ausländer mit einem Visum einreise,das aufgrund seiner Angaben ohne die erforderliche Zustimmung der Auslän-derbehörde erteilt wurde, obwohl er bereits bei der Einreise einen Aufenthalts-zweck beabsichtige, für den er ein Visum benötige, das nur mit Zustimmungder Ausländerbehörde erteilt werden dürfe. Dies ergibt sich eindeutig ausNr. 58.1.1.3.2. des unter Federführung des Bundesministers des Innern ent-standenen Entwurfs der AuslG-VwV (BR-Drucks. 672/98, S. 353), dem derBundesrat, soweit es um die hier zu beurteilende Frage geht, gemäß Art. 84Abs. 2 GG zugestimmt hat (vgl. BR-Drucks. 350/99). Die AuslG-VwV wurdenzwar noch nicht in Kraft gesetzt, so daß die Ausländerbehörden der Länder andie Auslegung noch nicht gebunden sind. Die Zustimmung des Bundesratszeigt jedoch, daß sich diese Auslegung nicht nur bei den dem Bundesministerdes Innern nachgeordneten Behörden, insbes. den Grenzschutzstellen, son-dern auch bei den Ausländerbehörden der Länder durchgesetzt hat (vgl. auch- 11 -den Erlaß des Hessischen Ministeriums des Innern vom 16. Januar 1995 - II A42 (0) - 23 d).cc) Die Auffassung des Bundesministers des Innern ist auch mit der Sy-stematik des Ausländergesetzes und anerkannten verwaltungsrechtlichenGrundsätzen besser in Einklang zu bringen als die der Oberverwaltungsge-richte.Das Ausländergesetz differenziert zwischen der Einreise ohne jeglichesVisum und der Einreise mit einem Visum, das aufgrund der - unwahren - Anga-ben des Ausländers ohne die im Hinblick auf den wahren Aufenthaltszweckerforderliche Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde erteilt wurde.Dies zeigen unter anderem folgende Regelungen:Die Aufenthaltsgenehmigung wird nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG versagt,wenn der Ausländer ohne erforderliches Visum eingereist ist. § 8 Abs. 1 Nr. 2AuslG sieht eine Versagung der Aufenthaltsgenehmigung vor, wenn der Aus-länder mit einem Visum eingereist ist, das aufgrund seiner Angaben ohne dieerforderliche Zustimmung der Ausländerbehörde erteilt worden ist. Nach derAuslegung der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wäre § 8 Abs. 1Nr. 2 AuslG als Versagungsgrund überflüssig, da diese Fälle schon von § 8Abs. 1 Nr. 1 AuslG erfaßt würden.Nach § 60 Abs. 1 AuslG muß ein Ausländer zurückgewiesen werden,der unerlaubt einreisen will. § 60 Abs. 2 Nr. 2 AuslG bestimmt, daß ein Auslän-der an der Grenze zurückgewiesen werden kann, wenn der begründete Ver-dacht besteht, daß der Aufenthalt nicht dem angegebenen Zweck dient. Die- 12 -Ermessensvorschrift des § 60 Abs. 2 Nr. 2 AuslG wäre zwar nicht überflüssig,wenn man in diesen Fällen zugleich eine unerlaubte Einreise nach § 60 Abs. 1AuslG annähme (so aber Westphal aaO § 58 Rdn. 32; Pfaff ZAR 1992, 117,118; Lüdke InfAuslR 1996, 276). Die zwingende Zurückweisung nach § 60Abs. 1 AuslG kommt nämlich nur in Betracht, wenn das Fehlen der erforderli-chen Aufenthaltsgenehmigung offensichtlich ist, während § 60 Abs. 2 Nr. 2AuslG an einen deutlich geringeren Verdachtsgrad anknüpft. Daß ein Negativ-staater tatsächlich keine Besuchsreise sondern die Aufnahme einer Erwerbstä-tigkeit oder einen Daueraufenthalt anstrebt, wird sich bei einer Grenzkontrolleaber nur in seltenen Ausnahmefällen mit der erforderlichen Sicherheit nach-weisen lassen. Wegen dieser Erfahrung der grenzpolizeilichen Praxis wurdedie Zurückweisungsmöglichkeit nach § 60 Abs. 2 Nr. 2 AuslG in das Auslän-dergesetz eingefügt (BT-Drucks. 11/6321 S. 77). Gegen die Auslegung durchdie oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung spricht deshalb, daß § 60Abs. 1 AuslG in solchen Fällen ohnehin so gut wie nie anwendbar wäre, wäh-rend mit § 60 Abs. 2 Nr. 2 AuslG eine diese Fälle abdeckende Sonderregelungexistiert.Die Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde nach § 11 Abs. 1DVAuslG, bei deren Verweigerung die Auslandsvertretung das Visum nicht er-teilen darf, ist ein Verwaltungsinternum. Das Zustimmungserfordernis bestimmtnicht den Inhalt des Touristenvisums. Es ist nicht geeignet, den Begriffflerforderliche Aufenthaltsgenehmigungfl zu modifizieren (Westphal aaO § 58Rdn. 34). Das Fehlen der Zustimmung macht den die Einreise in das und denAufenthalt im Bundesgebiet gestattenden Verwaltungsakt nicht unwirksam,sondern nur rechtswidrig, wie sich aus § 44 Abs. 3 Nr. 4 VwVfG des Bundesergibt (Westphal aaO; Renner aaO § 3 Rdn. 28; Funke-Kaiser aaO § 3- 13 -Rdn. 71). Der Umstand, daß über den wahren Aufenthaltszweck getäuscht unddamit unter Umgehung des Zustimmungserfordernisses die Aufenthaltsgeneh-migung erschlichen wurde, macht die Aufenthaltsgenehmigung nicht unwirk-sam; sie kann lediglich gemäß § 48 VwVfG des Bundes zurückgenommen wer-den.dd) Verneint man eine Strafbarkeit nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6AuslG, treten auch keine Strafbarkeitslücken auf. Das Erschleichen einer Auf-enthaltsgenehmigung durch einen Ausländer oder einen anderen für ihn durchunrichtige Angaben über den wahren Aufenthaltszweck und das Gebrauchma-chen von einer solchen Urkunde wird durch die Strafvorschrift des § 92 Abs. 2Nr. 2 AuslG erfaßt und mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren, also einer schär-feren Strafe als in § 92 Abs. 1 AuslG, der nur Freiheitsstrafe bis zu einem Jahrvorsieht, bedroht. Da § 92 a AuslG die Beteiligung an rechtswidrigen Hauptta-ten nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG ebenso erfaßt wie an solchen nach § 92Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 AuslG, kann auch - wie der vorliegende Fall zeigt - ge-gen die Schleuserkriminalität wirksam vorgegangen werden. Ferner steht mit§ 92 Abs. 1 Nr. 3 AuslG eine weitere Strafvorschrift zur Verfügung, wenn derAusländer im Inland einer vollziehbaren Auflage, die ihm die Ausübung einerErwerbstätigkeit verbietet, zuwiderhandelt.b) Die Entscheidung dieser Grundsatzfrage kann aber letztlich dem hier-zu in erster Linie berufenen Bundesverwaltungsgericht vorbehalten bleiben.Für die Strafbarkeit der Angeklagten nach § 92 a AuslG kann der Senatnämlich auch an eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat der Ukrainerin-nen oder der mit ihnen zusammenarbeitenden Frau M. nach § 92- 14 -Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 AuslG anknüpfen. Nach dieser Vorschrift macht sich straf-bar, wer unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um fürsich oder einen anderen eine Aufenthaltsgenehmigung zu beschaffen. Täternach dieser Vorschrift kann also nicht nur der Ausländer sein, der unrichtigeAngaben macht, um für sich eine Aufenthaltsgenehmigung zu beschaffen, son-dern auch derjenige, der falsche Angaben macht, um für einen anderen eineAufenthaltsgenehmigung zu beschaffen. Bei der Visaerteilung ist der Tatbe-stand regelmäßig erfüllt, wenn gegenüber der deutschen Auslandsvertretungals der nach § 63 Abs. 3 AuslG zuständigen Behörde eine Touristenreise oderBesuchsabsicht vorgetäuscht, in Wirklichkeit aber eine Erwerbstätigkeit ange-strebt wird (Stoppa aaO § 92 Rdn. 213).aa) Nach den Feststellungen warb die in Kontakt zu den Angeklagtenstehende Frau M. in der Ukraine Frauen mit der Aussicht auf Arbeit anund besorgte ihnen gegen die Zahlung erheblicher Geldbeträge Touristenvisa.Es bleibt offen, ob die Ukrainerinnen die Angaben in den Visaanträgen selbstgemacht haben oder ob Frau M. für sie das gesamte Antragsverfahren,also das Ausfüllen und das Unterzeichnen der Anträge übernommen hat. Diesgefährdet den Bestand des Urteils nicht, da in beiden Fällen eine vorsätzlicheund rechtswidrige Haupttat vorliegt, zu der die Angeklagten zumindest Hilfegeleistet haben.Die Ukrainerinnen oder Frau M. haben zumindest insoweit un-richtige Angaben gemacht, als auf die entsprechende, vom Antragsteller zubeantwortende Frage im Visumsantrag nicht der wahre AufenthaltszweckflAufnahme einer Erwerbstätigkeitfl, sondern Besuchs- oder touristische Zweckeangegeben wurden. Dies ist zwar nicht ausdrücklich festgestellt, ergibt sich- 15 -aber mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesamtzusammenhang der Ur-teilsgründe. Danach wurden in allen Fällen Touristenvisa mit dem Verbot derAufnahme einer Erwerbstätigkeit erteilt. Die Zustimmung der für den vorgese-henen Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde, deren das Visum gemäߧ 11 Abs. 1 DVAuslG bedarf, wenn der Ausländer im Bundesgebiet eine Er-werbstätigkeit ausüben will, wurde in keinem Falle eingeholt (UA S. 16). BeiAngabe des wahren Aufenthaltszwecks wären die Visa - soweit von vornhereindie Absicht der Prostitutionsausübung bestand - überhaupt nicht erteilt worden.In den anderen Fällen der Absicht der Aufnahme der Erwerbstätigkeit hätte dieAuslandsvertretung - da ein Ausnahmefall des § 11 Abs. 2 DVAuslG offensicht-lich nicht gegeben ist - vor Erteilung des Visums die Zustimmung der zuständi-gen Ausländerbehörde einholen müssen. Dies hätte zur Folge gehabt, daß dasVisum nicht bewilligt worden wäre.bb) Die jeweilige Haupttäterin, gleichgültig ob es Frau M. odereine der ukrainischen Frauen war, hat auch in jedem der abgeurteilten Fällevorsätzlich und in der Absicht gehandelt, sich oder einem anderen eine Aufent-haltsgenehmigung zu beschaffen.Dies liegt auf der Hand, wenn die jeweils das Visum begehrende Ukrai-nerin oder Frau M. die unrichtigen Angaben gegenüber der deutschenAuslandsvertretung selbst gemacht, also die Visaanträge, in denen nach demAufenthaltszweck gefragt wird, selbst ausgefüllt und unterzeichnet haben. Aberauch dann, wenn die Ukrainerinnen von Frau M. ausgefüllte Anträgeunterschrieben haben, ohne diese durchzulesen, liegt der Vorsatz auf derHand, weil die Frauen die Touristenvisa - anstatt sie kostengünstig selbst zu- 16 -beantragen - von M. besorgen ließen und hierfür erheblicheGeldbeträge bezahlten.c) Auch die weiteren Voraussetzungen des § 92a Abs. 1 und Abs. 2Nr. 1 AuslG liegen vor:aa) Die Angeklagten haben entweder den Ukrainerinnen oder aber FrauM. vorsätzlich zu deren vorsätzlich begangenen rechtswidrigenHaupttaten nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 AuslG zumindest Hilfe geleistet. AlsBeihilfehandlung i.S.d. § 27 StGB kommt jede denkbare Hilfeleistung in Be-tracht, sofern sie dazu beiträgt, daß der Haupttäter unrichtige Angaben macht,um für sich oder einen anderen eine Aufenthaltsgenehmigung zu beschaffen(vgl. Senat NStZ 1999, 464, 465; BGH NStZ 1990, 443; BayObLG NStZ 1999,627; Nissen in GK-AuslR § 92 a Rdn. 5 AuslG; Senge in Erbs/Kohlhaas, Straf-rechtliche Nebengesetze § 92 a Rdn. 4 AuslG; Stoppa aaO § 92 a Rdn. 23;Hailbronner, Ausländerrecht § 92 a Rdn. 9 f AuslG). Das Erschleichen der Tou-ristenvisa durch Frau M. oder die Frauen haben die Angeklagten - wieder Senat dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen entnimmt - dadurchunterstützt, daß sie für die Frauen Unterkünfte und Arbeitsstellen besorgt hat-ten und auch der Transport der Frauen in die verschiedenen Barbetriebe durchdie Angeklagten erfolgen sollte.bb) Die Angeklagten haben - entgegen der Rechtsansicht der Revision -einen Vermögensvorteil für ihre Hilfeleistungen hinsichtlich des Erschleichensder Aufenthaltsgenehmigung, also fldafürfl im Sinne von § 92 a Abs. 1 Nr. 1AuslG erhalten. Deshalb kann offen bleiben, ob die Angeklagten auch wieder-- 17 -holt oder zugunsten von mehreren Ausländern gehandelt haben i.S.d. § 92 aAbs. 1 Nr. 2 AuslG.Zwischen der Förderung des illegalen Verhaltens des Ausländers unddem Erhalten oder Sichversprechenlassen des Vermögensvorteils muß einkausaler und finaler Zusammenhang bestehen. Dabei reicht es aus, daß dieEinschleusung des Ausländers als Mittel zur Erlangung des Vermögensvorteilsdienen soll. Vom wem der Schleuser den Vermögensvorteil erhalten soll odererhält, ist gleichgültig (BGHSt 36, 124, 128 f; Nissen aaO § 92 a Rdn. 6, 7;Renner aaO § 92 a Rdn. 7; Hailbronner aaO § 92 a Rdn. 15, 16; Senge aaO§ 92 a AuslG Rdn. 6; Stoppa aaO § 92 a Rdn. 28, 29). Diese Voraussetzungensind hier erfüllt. Die der Einschleusung dienenden Tathandlungen und dasErzielen von Vermögensvorteilen bildeten sowohl wirtschaftlich als auch ausder Sicht der Angeklagten eine Einheit. Durch die geschilderten Unterstüt-zungshandlungen sollten die Frauen in den Besitz eines Touristenvisums ge-langen, das ihnen die Einreise in das Bundesgebiet und die Prostitutionsaus-übung während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet ermöglichen sollte. Aus die-sen Einnahmen mußten sie dann 300 DM wöchentlich bzw. - soweit sie im ei-genen Bordell der Angeklagten beschäftigt waren - die Hälfte des Entgelts ausder Prostitutionsausübung und 150 DM pro Woche an die Angeklagten abfüh-ren.cc) Die Angeklagten haben auch gewerbsmäßig gemäß § 92 a Abs. 2Nr. 1 AuslG gehandelt. Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Ab-sicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnah-mequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt ein sol-ches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefaßten Tathand-- 18 -lungen als gewerbsmäßig zu werten (BGHR AuslG § 92 b Einschleusen 1; vgl.auch Senat, Urt. vom 23. Juni 1999 - 3 StR 169/99, S.7). Nach den Feststel-lungen (UA S. 7 f.) haben sich die Angeklagten zur Erzielung regelmäßigerEinkünfte dazu entschlossen, eine unbestimmte Anzahl von Ukrainerinnen, diemit einem Touristenvisum zum Zwecke der Erwerbstätigkeit in das Bundesge-biet einreisten, der Prostitution in verschiedenen Barbetrieben zuzuführen. Siehaben den erstrebten Vermögensvorteil auch erhalten.d) Das Landgericht hätte die Angeklagten aber nur wegen einer Tat stattwegen 24 Taten des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern verur-teilen dürfen, da die Fälle B. 1 - 24 zu einer Tat verknüpft werden.Die Frage, ob das Verhalten eines Tatbeteiligten eine Einheit oderMehrheit von Handlungen bildet, richtet sich nicht nach der Haupttat, sondernnach dem Tatbeitrag, den der Beteiligte geleistet hat. Beziehen sich mehrereHilfeleistungen auf eine Tat, liegt nur eine Beihilfe vor. Fördert der Gehilfedurch eine Handlung mehrere Haupttaten eines oder mehrerer Haupttäter, liegtebenfalls nur eine einheitliche Beihilfe vor (BGH NStZ 1999, 513, 514; BGH,Urt. vom 20. August 1998 - 4 StR 328/98; BGH NStZ 1996, 203; Cramer inSchönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 27 Rdn. 36; Roxin in LK 11. Aufl. § 27Rdn. 54 f; Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff Rdn. 58). Der Senatkann nach den Feststellungen nicht ausschließen, daß die Angeklagten dieHaupttaten nur durch eine Handlung, nämlich durch die Zusage an Frau M. gefördert haben, den Ukrainerinnen Arbeit und Unterkunft zu besorgenund für ihren Transport zu sorgen. Deshalb war zugunsten der Angeklagtenvon einer Tat auszugehen. Der Senat hat den Schuldspruch selbst geändert,da er ausschließt, daß ein anderer Tatrichter neue oder zusätzliche Feststel-- 19 -lungen treffen kann, die zu einer anderen - den Angeklagten nachteiligeren -rechtlichen Würdigung führen würden.e) Der Einwand der Revision, das deutsche Strafrecht sei nicht anwend-bar, weil die falschen Angaben bei der Visaantragstellung gegenüber der deut-schen Auslandsvertretung im Ausland gemacht worden seien, sich die Geltungdes deutschen Strafrechts also weder aus § 3 StGB noch aus den §§ 4 - 7 und9 StGB ergebe (vgl. Stoppa aaO Rdn. 214; Senge aaO Rdn. 36; Lutz InfAuslR1997, 384, 388), greift nicht durch. Dieses Problem stellte sich allenfalls für dieHaupttaten der Ukrainerinnen oder von Frau M. gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 2Alt. 1 AuslG. Für die Angeklagten als Teilnehmer an diesen Haupttaten liegtgemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 StGB ein die deutsche Gerichtsbarkeit nach § 3 StGBbegründender Tatort im Inland vor, da sie ihre Beihilfehandlungen, also dasOrganisieren von Arbeitsstellen, Unterkünften und Transport und die Zusagedieser Leistungen, im Inland erbrachten. Hat der Teilnehmer an einer Ausland-stat im Inland gehandelt, gilt für die Teilnahme gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 StGBsogar dann das deutsche Strafrecht, wenn die Tat nach dem Recht des Tatortsnicht mit Strafe bedroht ist (vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl. § 9 Rdn. 29 ff).2. Es begegnet auch keinen Bedenken, daß die Kammer die Angeklag-ten in den Fällen II. B. 9, 11, 12 und 15 - 19 tateinheitlich zum gewerbsmäßi-gen Einschleusen von Ausländern wegen Zuhälterei gemäß § 181 a Abs. 1Nr. 2 Alt. 1 und 2 StGB in Tateinheit mit Förderung der Prostitution gemäߧ 180 a Abs. 1 StGB verurteilt hat.a) Die Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Zuhälterei. DerTatbestand der dirigierenden Zuhälterei gemäß § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB setzt- 20 -in allen Begehungsweisen eine bestimmende Einflußnahme auf die Prosti-tutionsausübung voraus; eine bloße Unterstützung reicht nicht aus (BGHRStGB § 181 a Abs. 1 Nr. 2 Dirigieren 2). Das Verhalten muß geeignet sein, dieProstituierte in Abhängigkeit vom Täter zu halten, ihre Selbstbestimmung zubeeinträchtigen, sie zu nachhaltigerer Prostitutionsausübung anzuhalten oderin ihrer Entscheidungsfreiheit in sonstiger Weise nachhaltig zu beeinflussen(BGHR StGB § 181 a Abs. 1 Nr. 2 Dirigieren 2; BGH NJW 1986, 596; Laufhüttein LK 11. Aufl. § 181 a Rdn. 5; vgl. auch BGHR StGB § 181 a Abs. 1 Nr. 1 Aus-beuten 1). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe haben die Angeklagten umihres Vermögensvorteils willen die Frauen bei der Prostitutionsausübung über-wacht und Ort (Bordell), Zeit (werktäglich von 14.00 bis 0.00 Uhr) und andereUmstände (Festsetzung der Preise, der abzuführenden Quote, der weiterenUnkosten) bestimmt i.S.v. § 181 a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 und 2 StGB. Diese vonden Angeklagten festgesetzten Bedingungen waren geeignet, die Frauen zunachhaltigerer Prostitutionsausübung anzuhalten (lange Anwesenheitspflicht,über 50 % Abgaben). Auch der Umstand, daß die Frauen nur in Begleitung dasHaus verlassen sollten, beeinflußte ihre Entscheidungsfreiheit erheblich, da ihrAufenthalt im Betrieb auf diese Weise sichergestellt war und das Kennenlernenvon Männern außerhalb des Milieus und damit die Möglichkeit, sich aus derProstitution zu lösen, erheblich erschwert wurde. Die im Hinblick auf dieProstitutionsausübung unterhaltenen Beziehungen gingen auch über den Ein-zelfall hinaus, waren also auf eine gewisse Dauer angelegt (vgl. Laufhütte aaORdn. 4).b) Es gefährdet den Bestand des Urteils nicht, daß die Kammer nichtdargelegt hat, auf welche Tatbestandsalternative des § 180 a Abs. 1 StGB siedie Verurteilung gestützt hat. Erfüllt sind nämlich sowohl die Voraussetzungen- 21 -des § 180 a Abs. 1 Nr. 1 StGB als auch die Voraussetzungen der gegenüberdieser Tatbestandsalternative zurücktretenden Vorschrift des § 180 a Abs. 1Nr. 2 StGB (vgl. BGHR StGB § 180 a Abs. 1 Konkurrenzen 1). Die Angeklagtenhaben gewerbsmäßig einen Betrieb unterhalten, in dem Personen der Prostitu-tion nachgingen. Das Tatbestandsmerkmal flBetriebfl ist erfüllt, da sich aus demGesamtzusammenhang der Feststellungen ergibt, daß die Tätigkeit mindestenszweier Prostituierter organisatorisch zusammengefaßt war (BGHR StGB§ 180 a Abs. 1 Nr. 1 Abhängigkeit 1), also immer mindestens zwei der Ukrai-nerinnen gleichzeitig in dem Bordell beschäftigt waren. Es liegt bei einem Bor-dell bzw. einem barähnlichen Betrieb, der zudem von einer fremden Kraft ge-leitet wird, auch auf der Hand, daß mehrere Prostituierte gleichzeitig tätig wa-ren. Die Frauen wurden von den Angeklagten auch in persönlicher Abhängig-keit gehalten, da die Angeklagten - wie bereits dargelegt - Ort, Zeit und Entgeltfür die Leistungen und die abzuführende Quote bestimmt haben und die Ukrai-nerinnen nur in Begleitung das Bordell verlassen durften und es ihnen dadurcherschwert wurde, sich aus dem Betrieb zu lösen (vgl. Laufhütte in LK 11. Aufl.§ 180 a Rdn. 8, 9).Die Angeklagten haben die Prostitutionsausübung auch gemäß § 180 aAbs. 1 Nr. 2 StGB durch Maßnahmen gefördert, welche über das bloße Gewäh-ren von Wohnung, Unterkunft oder Aufenthalt und die damit üblicherweise ver-bundenen Nebenleistungen hinausgehen, indem sie für die Frauen deren Ar-beitszeiten und die von diesen zu fordernden Preise festgelegt haben.3. In den Fällen II. B. 9, 11, 12, 15 - 19 stehen das gewerbsmäßige Ein-schleusen von Ausländern, die Zuhälterei und die Förderung der Prostitution inTateinheit zueinander.- 22 -Tateinheit wird nicht nur durch die zumindest teilweise Identität der ob-jektiven Ausführungshandlungen begründet. Auch erst in der Beendigungspha-se begangene weitere Gesetzesverletzungen stehen zu der rechtlich bereitsvollendeten Tat im Verhältnis der Tateinheit, wenn sie mit Handlungen zusam-menfallen, die dazu dienen, die Deliktsbeendigung herbeizuführen (BGH NStZ1995, 588 f; Rissing-van Saan aaO § 52 Rdn. 19 f). In den Fällen II. B. 9, 11,12, 15 - 19 dienten die die dirigierende Zuhälterei und die Förderung der Pro-stitution erfüllenden Ausführungshandlungen der Vollendung, zumindest aber- wenn der Tatbestand des § 92 a Abs. 1 AuslG schon durch ein wiederholtesHandeln oder ein Handeln zugunsten von mehreren Ausländern vollendet war -der Beendigung des Einschleusens von Ausländern, da die Angeklagten erstaufgrund der von ihnen bestimmten und überwachten Ausübung der Pro-stitution durch die Frauen in ihrem Bordell den Vermögensvorteil i.S.d. § 92 aAbs. 1 Nr. 1 AuslG erhielten. § 92 a Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 1 AuslG verklam-mert als schwereres Delikt die in den Fällen II. B. 9, 11, 12, 15 - 19 hierzu inTateinheit stehenden minderschweren Straftaten nach § 180 a Abs. 1 und§ 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB zu einer Tat.4. Der Änderung des Schuldspruchs und dem Anknüpfen der Strafbar-keit der Angeklagten an Haupttaten der Ukrainerinnen oder von FrauM. gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 AuslG steht § 265 Abs. 1 StPO nichtentgegen. Der Senat hat auf den zuletzt genannten rechtlichen Gesichtspunktin der Revisionshauptverhandlung hingewiesen. Im übrigen schließt er aus,daß sich die geständigen Angeklagten anders als geschehen hätten verteidi-gen können.- 23 -5. Die Änderung des Schuldspruchs hat zur Folge, daß die festgesetztenEinzelstrafen entfallen. Der Senat läßt in entsprechender Anwendung des§ 354 Abs. 1 StPO die verhängten Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils drei Jah-ren als Einzelstrafen bestehen. Er schließt aus, daß die Kammer bei zutreffen-der Bewertung des Konkurrenzverhältnisses und Berücksichtigung des Weg-falls der drei für die Taten II. A. 1 - 3 festgesetzten Geldstrafen von zweimal 50und einmal 30 Tagessätzen auf niedrigere Gesamtstrafen erkannt hätte. Durchdie geänderte rechtliche Bewertung bleibt der Unrechts- und Schuldgehalt derTaten II. B. 1 - 24 unverändert. Angesichts der Summe der von der Kammerverhängten Einzelstrafen von 14 Jahren für die Taten II. B. 1 - 24 kommt demWegfall dreier Geldstrafen für die Gesamtstrafenbildung nach der Gewichtungder Taten durch die Kammer keine Bedeutung zu.- 24 -In der Änderung des Schuldspruchs liegt kein Teilerfolg der Revision imkostenrechtlichen Sinne.Kutzer Rissing-van Saan Miebach Pfister von LienenNachschlagewerk: jaBGHSt: neinVeröffentlichung: ja__________________AuslG 1990 § 92 a Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1, § 92Abs. 1 Nr. 1, 6, § 58 Abs. 1 Nr. 1Zur Strafbarkeit der Einschleusung von Ausländern, die zwar ein Touristenvi-sum besitzen, aber zum Zwecke der Arbeitsaufnahme in das Bundesgebiet ein-reisen.BGH, Urt. vom 11. Februar 2000 - 3 StR 308/99 - LG Oldenburg

Meta

3 StR 308/99

11.02.2000

Bundesgerichtshof 3. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.02.2000, Az. 3 StR 308/99 (REWIS RS 2000, 3177)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2000, 3177

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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