Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.09.2012, Az. II ZR 129/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II [X.]/11
Verkündet am:

18. September 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der II.
Zivilsenat des [X.] hat
auf die mündliche Verhand-lung vom 18.
September
2012 durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann, den
Richter
Dr.
[X.], die Richterinnen [X.] und Dr.
Reichart sowie den Richter
Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n
wird
das Urteil des 9.
Zivilsenats des [X.]ischen Oberlandesgerichts in [X.]
vom 1.
Juni
2011 aufgehoben und das Urteil der Kammer für Han-delssachen III
des [X.]s Kiel vom
2. November
2010 teil-weise abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, die [X.] [X.], beteiligte sich durch Vertrag vom 24.
Juli/14. August
2000
(Anlage K 3) als stille [X.]erin mit einer Vermögenseinlage von 5 Mio.

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am Handelsgewerbe der Landesbank [X.]
Girozentrale, einer Anstalt des öffentlichen Rechts.
Der Vertrag vom 24.
Juli/14. August
2000
enthält zur Gewinn-
und Ver-lustbeteiligung folgende Regelungen:
§ 2 Gewinnteilnahme

(1)
Der stille [X.]er erhält vorbehaltlich des § 2 Absatz 5 dieses [X.] für jedes Geschäftsjahr der Bank eine Vergütung für
die in § 1 die-ses Vertrages
genannte stille Einlage.

a)
Für die erste Vergütungsperiode von dem Anfangsdatum bis zum 31.12.2010
beträgt der Vergütungssatz 7,61
v.H. p.a. des Einlagen-nennbetrages.

(5)
a)
Der Anspruch auf die Vergütung entfällt, wenn und soweit durch sie ein Jahresfehlbetrag -
wie nachfolgend definiert
-
entstehen oder erhöht würde oder die stille Einlage des stillen [X.]ers nach einer [X.] gem. § 3 Abs. 1 dieses Vertrages noch nicht wieder gem. §
3 Abs. 2 dieses Vertrages auf den Nennbetrag aufgefüllt ist. Die Bank ist nicht verpflichtet, stille Reserven aufzudecken, um einen [X.] zu vermeiden
oder um eine ungekürzte Vergütung nach § 2 Abs.
1 dieses Vertrages zu gewährleisten. Ein Jahresfehlbetrag ist ge-geben, wenn die von einer international und vom [X.] geprüfte Gewinn-
und Verlustrechnung der Bank für das [X.] Geschäftsjahr einen Jahresfehlbetrag ausweist.

§ 3 Verlustteilnahme, stille Reserven

(1)
An einem
Jahresfehlbetrag nimmt der stille [X.]er im Verhältnis des [X.] seiner stillen Einlage zur Summe der Buchwerte aller am Verlust teilnehmenden Haftkapitalanteile teil.

[X.]. § 10 Abs.
5 a KWG nimmt am [X.] nicht teil.

Das bedeutet, dass alle stillen [X.]er,
alle Inhaber von [X.] und die Kapitaleigner der Bank am
Jahresfehlbetrag mit dem glei-chen Prozentsatz des [X.] ihrer Einlagen
bzw. ihrer
Rückzahlungs-ansprüche oder des sonstigen ausgewiesenen Eigenkapitals teilnehmen
...

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Die Landesbank [X.] Girozentrale ist durch St[X.]tsvertrag zwischen dem Land [X.] und der [X.] Ham-burg vom 4. Februar 2003 mit der Hamburgischen
Landesbank
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Girozentrale, Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne
Abwicklung im Wege der Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Anstalten auf die dadurch neu gegründete [X.], die [X.], verschmolzen [X.]. Nach § 1 Abs. 6 des [X.] sind die Vermögen der Landesbank [X.] Girozentrale und der Hamburgischen Landes-bank
-
Girozentrale in dem bei Wirksamwerden der Verschmelzung vorhande-nen Umfang mit allen Gegenständen des Aktiv-
und Passivvermögens und mit den Arbeitsverhältnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die [X.] übergegangen.
Neben dem
Vertrag über die stille Beteiligung der Klägerin, nach dessen § 4
Abs. 5
die stille [X.]
von einer Veränderung der Rechtsform oder einer Verschmelzung der Bank unberührt bleibt,
bestanden zum 8. August 2008 weitere 123
stille [X.]sverträge; alle
Verträge sind als Teilgewinnabfüh-rungsverträge im Handelsregister eingetragen worden.
Auf der außerordentlichen
Hauptversammlung der [X.]n vom 19.
Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter, dass die [X.] im [X.] für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag ausweisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf insgesamt 119 der Teilgewinnabführungsverträge zu zahlen; er sehe
bei einem Ausfall der Bedienung der stillen [X.]er jedoch die Gefahr eines erheb-lichen Reputationsverlustes für die [X.], der angesichts der Finanzmarkt-krise unmittelbar existenzbedrohende Bedeutung erlangen könne. Auf [X.] von Vorstand und Aufsichtsrat ermächtigte die Hauptversammlung
[X.]hin
den Vorstand durch
einstimmigen Beschluss, einen Betrag von bis zu 3
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liger, auf die nach dem jeweiligen Vertrag geschul-dete
Vergütung begrenzter
Sonderzahlungen
an die stillen [X.]er zu verwenden und mit diesen entsprechend einem
dem Beschluss beigefügten Mustervertrag
zu vereinbaren, dass die in den stillen
[X.]sverträgen
vorgesehenen
Verlustzuweisungen
unterbleiben.
Die [X.] bestätigte
der Klägerin mit
Schreiben vom 21. Dezember 2008
(Anlage K 7), dass sie t-l-ler Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung nicht vornehmen werde. Die Vergütung werde der Klägerin
im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fälligkeitstag zufließen, sofern die
[X.]
für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag ausweise
und eine Vergütungszahlung aus die-sem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen ganz oder teilweise entfiele. Weiterhin
sicherte die [X.] zu, dass die stille Einlage an einem etwaigen Jahresfehlbetrag
für das Geschäftsjahr 2008 nicht teilnehme,
und bat darum, das
dem Schreiben beigefügte, für die [X.] bereits unter-zeichnete Exemplar des [X.] unterschrieben zurückzusenden.
Der von der Klägerin mit Datum vom 23. Dezember 2008
unterzeichnete und an die [X.] zurückgesandte Änderungsvertrag
zu einem Teilgewinn-abführungsvertrag ([X.])

sieht in § 1 Abs. 1 und 2 vor, dass die Regelungen in dem
Vertrag
vom
24. Juli/14. August
2000 über die
Verlustbeteiligung für das Geschäftsjahr 2008 einmalig keine Anwendung [X.], die [X.] vielmehr ausdrücklich einmalig für das Geschäftsjahr 2008 auf die anteilige Anrechnung eines etwaigen Jahresfehlbetrags auf die stille Einlage verzichtet.
§ 1 Abs. 3 des [X.] bestimmt, dass das Ent-fallen des Anspruchs auf Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 aus dem stillen [X.]svertrag, sollte nach dessen Regelungen im Geschäftsjahr ein Jah-6
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resfehlbetrag entstehen oder erhöht werden,
hiervon nicht
berührt werde. Die
im Schreiben vom 21. Dezember 2008 bestätigte
Sonderzahlung wird im Ände-rungsvertrag nicht erwähnt.

Die Hauptversammlung der
[X.]n stimmte dem Änderungsvertrag mit Beschluss vom 2. Februar 2009 zu. Die Vertragsänderung wurde am 18.
Februar 2009 im Handelsregister eingetragen.
Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der [X.]n für das Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag in Höhe von über 3
Mrd.

s. Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte die [X.] der Klägerin
mit, sie sehe sich nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbringen. Zur Begründung führte sie die Rechtsauffassung der [X.] [X.]
an, die die Rekapitalisierung der [X.]n samt der hierzu erforderlichen Risiko-abschirmung als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des [X.] Beihilferechts zu genehmigen sei; die [X.] habe zum Ausdruck ge-bracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der stillen [X.]er eine schwere Belastung für das anstehende Beihilfeverfahren darstellen würde.
Die Klägerin hat mit ihrer Klage unter Bezugnahme auf das Schreiben der [X.]n vom 21. Dezember 2008 für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung der Vergütung für
ihre
stille
Einlage verlangt. Das [X.] hat die [X.] -
mit Ausnahme eines Teils des geltend gemachten Zinsanspruchs
-
antrags-gemäß zur Zahlung von 380.500

verurteilt. Das Berufungsge-richt hat die Berufung der [X.]n zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht
zugelassene Revision
der [X.]n, mit der sie die Ab-weisung der Klage
begehrt.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.]n
hat Erfolg
und führt zur Abweisung der [X.].
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der [X.] gründe sich auf
das
Sonderzahlungsversprechen der [X.]n im Schreiben vom 21. Dezember 2008. Das Sonderzahlungsver-sprechen der [X.]n sei nicht als [X.]ung im Sinne des § 516 Abs. 1 [X.] zu qualifizieren und daher nicht wegen Verstoßes gegen § 518 Abs. 1 Satz 2 [X.] formnichtig. Die im Schreiben vom 21. Dezember 2008 enthaltene [X.] sei vielmehr im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhält-nisses
der Parteien erfolgt und es handele sich insoweit um eine Leistung causa societatis.
Das Sonderzahlungsversprechen sei auch nicht wegen Verstoßes gegen § 295 Abs. 1 [X.] unwirksam. Es liege kein Änderungsvertrag im Sinne von §
295 Abs. 1 [X.] vor, weil
die Parteien nach dem im Protokoll über die [X.] vom 19. Dezember 2008 unmissverständlich zum Ausdruck ge-kommenen Parteiwillen der [X.]n beabsichtigten, für die Sonderzahlung eine eigenständige vertragliche Grundlage zu schaffen.
Der Anspruch auf Auszahlung der von der [X.]n versprochenen Sonderzahlung für das [X.] verstoße ferner nicht gegen die in § 301 [X.] festgelegte Gewinnabführungsobergrenze, weil es sich bei dem [X.] schon nicht um einen Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 301 [X.] handele.

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Der [X.]n stehe auch kein Leistungsverweigerungsrecht wegen un-verhältnismäßiger, existenzgefährdender Nachteile im Falle der Erfüllung des [X.] zu. Die [X.] habe nicht substantiiert darge-legt, dass die Erfüllung ihres Zahlungsversprechens massive Sanktionen der [X.] [X.] nach sich ziehen würde.
II.
Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.
1.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Klägerin aus der Zusage der [X.]n im Schreiben vom 21. Dezember 2008 ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung für ihre stille Einlage für das [X.] zusteht. Durch die Erklärung der [X.]n, die Vergütung auf die Einlage der Klägerin für das Geschäftsjahr 2008 auch dann zu zahlen, wenn wegen eines Jahresfehlbetrags der [X.]n die im Vertrag vom 24.
Juli/14.
August 2000 vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen nicht gege-ben sind, ist wegen Nichtbeachtung der durch
Gesetz vorgeschriebenen Form eine entsprechende Verpflichtung der [X.]n nicht begründet worden (§ 125 Satz 1 [X.]).
a)
Die Zusage der [X.]n, die Vergütung auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen, unterlag allerdings nicht der Formvorschrift des §
518 Abs. 1 [X.], weil es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ange-nommen hat, nicht um eine schenkweise versprochene unentgeltliche Leistung handelt. Eine [X.]ung setzt gem. § 516 Abs.
1 [X.] voraus, dass der [X.]er den Beschenkten durch Zuwendung eines Vermögensgegenstandes bereichert und beide sich darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Sonderzahlung für das [X.] sei im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses der 16
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Parteien und daher causa societatis erfolgt, ist entgegen der Auffassung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
[X.]) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anwendung der Schen-kungsregeln ausgeschlossen, wenn ein [X.]er, ohne dazu nach dem [X.]svertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet zu sein, eine Leistung an die [X.] im Hinblick auf seine Mitgliedschaft (causa societatis) erbringt oder eine solche zusagt ([X.], Urteil vom 8.
Mai 2006 -
II
ZR
94/05, [X.], 1199 Rn.
11; Urteil vom 14.
Januar 2008 -
II
ZR
245/06, [X.], 453 Rn. 17; vgl. auch Grunewald, [X.] 2011, 613, 616). Eine solche Verpflichtung wird auch ohne die Vereinbarung einer unmittelbaren Gegenleis-tung im Rechtssinne regelmäßig vor dem Hintergrund abgegeben, dass sich der [X.]er von ihr eine Stärkung der [X.] und damit mittelbar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage oder auch nur immaterielle Vorteile verspricht ([X.], Urteil vom 8. Mai 2006 -
II
ZR
94/05, ZIP
2006, 1199 Rn.
12; Urteil vom 14.
Januar 2008 -
II
ZR
245/06, [X.], 453 Rn. 18).
Aus demselben Grund fallen Verpflichtungen oder Zuwendungen der [X.] an ihre [X.]er gleichfalls nicht in den Anwendungsbereich der §§ 516 ff. [X.], wenn sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen (vgl. [X.]/[X.] in Soergel, [X.], 12. Aufl., § 516 Rn. 47; MünchKomm[X.]/
[X.], 6. Aufl., § 516 Rn. 98; [X.]/[X.], [X.], Bearb. 2005, § 516 Rn. 158). Leistungen aus dem [X.]svermögen an einzelne Ge-sellschafter, die im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig auch dann, wenn im [X.] keine rechtliche Verpflichtung zur Er-bringung der Leistung besteht, auf der gesellschaftsvertraglich verabredeten gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der [X.]er teilhaben soll. Der im [X.]sverhältnis wurzelnde Leistungszweck steht der An-20
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nahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 [X.] eben-so entgegen wie bei entsprechenden freiwilligen Leistungen des Gesellschaf-ters an die [X.]. Für das hier vorliegende stille [X.]sverhältnis (§ 230 Abs. 1 HGB), das gleichfalls die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks voraussetzt
([X.], Urteil vom 10.
Oktober 1994 -
II
ZR
32/94, [X.]Z 127, 176, 177; Urteil vom 21. Juli 2003 -
II
ZR
109/02, [X.]Z 156, 38, 43)
und bei dem die Teilhabe des stillen [X.]ers am Erfolg des Handelsgewerbes durch Leistungen aus dem Vermögen des [X.] vollzogen wird, ist eine andere Beurteilung nicht geboten.
bb) Von diesen Grundsätzen ausgehend hält die Annahme des [X.], es handele sich bei der Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 um eine Leistung causa societatis, der rechtlichen Überprüfung stand.
Die Auslegung von Erklärungen, die auf das Zustandekommen einer In-dividualvereinbarung gerichtet sind, ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr., siehe nur [X.], Urteil vom 8.
November 2004 -
II
ZR
300/02, [X.], 82, 83; Urteil vom 7.
März 2005 -
II
ZR
194/03, [X.], 1068, 1069; Urteil vom 16.
März 2009 -
II
ZR
68/08, [X.], 880 Rn.
12; Beschluss vom 14.
Juni 2010 -
II
ZR
135/09, [X.], 1442 Rn.
7; Urteil vom 17.
April 2012 -
II
ZR
152/10, juris Rn. 19). Solche Rechtsfehler sind hier nicht
gegeben. Für die Auslegung kommt es darauf an, wie die Erklärungen der [X.]n in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 nach [X.] mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungs-gegners zu verstehen sind (§§ 133, 157 [X.]). Hierbei sind die gesamten Um-stände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere auch die dem Rechts-22
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verhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der [X.], dem die Erklärung zugehört, sowie
die typischen Verhaltens-weisen ([X.], Urteil vom 1. März 2011 -
II
ZR
16/10, [X.], 957 Rn.
11). Die Auslegung des Berufungsgerichts stellt rechtsfehlerfrei darauf ab, dass die [X.] die Sonderzahlung ausdrücklich im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden stillen [X.]sverhältnisses zugesagt hat und daher davon auszugehen ist, dass die Zusage auf der gesellschaftsvertraglich vereinbarten gemeinsamen Zweckverfolgung und Erfolgsteilhabe beruht.
Die [X.] hat die auch für den Fall der
Ausweisung eines [X.]s bestätigte Zahlung für das Geschäftsjahr 2008 in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 unter Bezugnahme auf den [X.]svertrag ausdrück-lich als Vergütung auf die stille Einlage bezeichnet, die der Klägerin ver-e-ßen solle. Der hierdurch begründeten Annahme einer Leistungszusage causa societatis, die aus den oben dargelegten Gründen eine Anwendung der Schen-kungsregeln ausschließt, steht nicht entgegen, dass die nach dem stillen Ge-sellschaftsvertrag vereinbarten Voraussetzungen für eine Vergütungszahlung für das Geschäftsjahr 2008 nicht gegeben waren und die [X.] dies in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 zum Ausdruck gebracht hat. Eine unent-geltliche schenkweise Zuwendung ist nicht schon dann anzunehmen, wenn die versprochene Leistung (zuvor) rechtlich nicht geschuldet wird. Für die Annahme einer Leistung causa societatis ist es auch unerheblich, ob die Zusage der [X.] der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 als selbstständiges Schuldver-sprechen im Sinne des § 780 Satz 1 [X.] zu beurteilen ist, was
das Berufungs-gericht offen gelassen hat. Auch ein Schuldversprechen wäre, wie das [X.] zutreffend gesehen hat, nicht schenkweise erteilt (§ 518 Abs. 1 Satz 2 [X.]), sondern hätte seinen Rechtsgrund in dem zwischen den Parteien bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnis (vgl. [X.], Urteil vom 24
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Januar 2008 -
II
ZR
245/06, [X.], 453 Rn.
17, 20;
MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 780 Rn. 2).
Selbst wenn man unterstellt, dass der Klägerin zum Zeitpunkt des [X.] vom 21. Dezember 2008 das Protokoll der [X.] der [X.]n vom 19. Dezember 2008 bekannt gewesen sein sollte, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Versammlungsleiter hat nach sei-nen im Protokoll der Hauptversammlung wiedergegebenen Äußerungen ausge-eine Änderung der Stillen [X.]sverträge erfolgen, sondern durch eine freiwillige Sonderzahlung der [X.], die ihre Grundlage nicht in den Stillen [X.] lässt sich nichts anderes entnehmen, als auch in dem Schreiben vom 21.
Dezember 2008 erklärt ist, dass nämlich eine rechtliche Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 nach den bisherigen ver-traglichen Vereinbarungen nicht bestehe und auch nicht durch eine Änderung des (schriftlichen)
stillen [X.]svertrags begründet, sondern (nur) unter Berücksichtigung des stillen [X.]sverhältnisses eine freiwillige Sonder-zahlung vorgenommen werden solle.
b)
Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Sonderzahlungsverspre-chen der [X.]n unterfalle nicht dem Formerfordernis nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 [X.], hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei dem nach der Verschmelzung der ursprünglichen Vertragspartnerin auf die [X.] [X.] vom 24. Juli/14. August 2000 über die Errichtung einer stillen [X.] handelt es sich um [X.] in Form von Teilgewinnabführungsverträgen im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 21. Juli 2003 -
II
ZR
109/02, [X.]Z 156, 38, 43;
Urteil vom 8.
Mai 2006 -
II
ZR
123/05, [X.], 1201 Rn. 20), deren Änderung 25
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nach den nach Gründung der [X.]n als Aktiengesellschaft anwendbaren Vorschriften der § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 [X.] der schriftlichen Form bedurfte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben die Parteien eine Änderung dieses Teilgewinnabführungsvertrags
vereinbart und dabei die ge-setzliche Form nicht eingehalten.
[X.]) Die Änderung eines [X.] im Sinne von § 295 [X.] erfolgt durch eine zweiseitige Vereinbarung der Vertragspartner, durch die der Vertrag noch während seiner Laufzeit inhaltlich abgeändert werden soll (vgl. [X.], Urteil vom 7. Mai 1979 -
II
ZR
139/78, [X.], 770; [X.] in
[X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6). Eine solche Änderungsvereinbarung ist nicht nur dann gegeben, wenn die [X.] die Änderung des Vertrags ausdrücklich vereinbaren. Eine kon-kludente Abrede, die aus einer einvernehmlichen Änderung der Vertragspraxis herzuleiten sein kann, wenn diese auf einen rechtsgeschäftlichen Änderungs-willen schließen lässt, ist gleichfalls als Änderung im Sinne des § 295 [X.] an-zusehen (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 295
Rn. 15; [X.] in [X.], [X.], § 295 Rn. 4; [X.] in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 9; [X.], [X.], 10. Aufl., § 295 Rn. 4; Langenbucher in [X.], [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 6; [X.] in: Henssler/[X.], [X.], § 295 [X.] Rn. 4; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 13). Für die Anwendbarkeit des § 295 [X.] ist maßgeblich allein [X.] abzustellen, ob durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf die nach der bisherigen [X.] bestehenden Rechte und Pflichten der Parteien eingewirkt wird, ohne
dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen zu unterscheiden ist (vgl. BFHE
223, 162 Rn.
18;
MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
295 [X.] Rn.
3; [X.] in
[X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; 27
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[X.], [X.], 10. Aufl., § 295 Rn. 3; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., §
295 Rn. 2).
bb) Mit der Vereinbarung einer von den Voraussetzungen nach § 2 Abs. 5 des stillen [X.]svertrags unabhängigen Vergütung auf die stille Einla-ge haben die Parteien
für das Geschäftsjahr 2008 die sich aus dem stillen Ge-sellschaftsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten abgeändert. Darin liegt ei-ne Änderung im Sinne von § 295 [X.]. Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien die Zusage der Sonderzahlung nicht in den von der Klägerin am 23.
Dezember 2008 unterzeichneten
Änderungsvertrag aufgenommen, sondern über die Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 eine, wie das Berufungsge-richt angenommen hat, eigenständige Vereinbarung getroffen haben.
Das Berufungsgericht
ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die Vertragsparteien eines [X.] grundsätzlich einen [X.] (§ 295 [X.]), einen Aufhebungsvertrag (§ 296 [X.]), verbunden mit einem neuen Vertrag, oder einen weiteren rechtlich selbständigen Vertrag ab-schließen können. Soweit sich die von den Vertragsparteien angestrebte [X.] ihrer vertraglichen Beziehungen auf unterschiedlichen Wegen ver-wirklichen lässt, steht es ihnen auch offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz eingeräumten Möglichkeiten sie das von ihnen verfolgte Ziel erreichen wollen (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juni 1992
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II
ZR
18/91, [X.]Z 119, 1, 6; Urteil vom 5.
April 1993 -
II
ZR
238/91, [X.]Z 122, 211, 233
f.; [X.] in
[X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, § 295 Rn.
11). Die rechtliche Beurteilung der von ihnen im Einzelfall gewählten tatsächlichen Ge-staltung steht dagegen nicht zur Disposition der Vertragsparteien. Eine [X.], welche die Voraussetzungen einer Änderung im Sinne des § 295 [X.] erfüllt,
unterfällt daher auch dann dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift, 28
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wenn die Vertragsparteien der Ansicht sind, den zwischen ihnen bestehenden [X.] nicht zu ändern.
Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass die Parteien in § 1 Abs. 3 des zwischen ihnen geschlossenen [X.] ausdrücklich ge-regelt haben, dass der Ausschluss des Vergütungsanspruchs im Falle eines Jahresfehlbetrags unberührt bleiben solle. Aus der Vereinbarung der Sonder-zahlung ergibt sich, dass dies für das Geschäftsjahr 2008 gerade nicht gelten sollte und insoweit vielmehr die Rechte und Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Teilgewinnabführungsvertrag abgeändert werden sollten.
cc) Für die Anwendung des § 295 [X.] kommt es nicht darauf an, ob es sich bei der Vergütungszusage der [X.]n für das Geschäftsjahr 2008 ge-mäß dem Schreiben vom 21. Dezember 2008 um -
was das Berufungsgericht offen gelassen hat
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ein selbstständiges Schuldversprechen im Sinne des § 780 Satz 1 [X.] handeln sollte. Auch in diesem Fall liefe die Vereinbarung einer Sonderzahlung auf eine Abänderung der
sich aus dem bestehenden Teilge-winnabführungsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten hinaus und
unterläge daher den für die Änderung eines Teilgewinnabführungsvertrages geltenden Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 295 [X.].
dd) Auf die Frage, ob eine Vertragsänderung im Sinne des § 295 [X.] auch dann noch anzunehmen sein kann, wenn nach den [X.] Absprachen der Vertragsparteien nicht mehr vom ursprünglichen Vertragstypus ausgegangen werden kann (vgl. dazu MünchKomm[X.]/[X.], § 295 Rn.
7; [X.] in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6.
Aufl., § 295 Rn. 12; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl, § 295 [X.]; jeweils mwN), kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil mit der (einmaligen) Zusa-ge einer gewinnunabhängigen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 der Ver-30
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tragstypus unberührt geblieben ist. Von einer Teilgewinnabführung im Sinne des § 292 Abs. 1 Nr. 2 [X.] kann zwar nicht mehr gesprochen werden, wenn auf die Einlage des stillen [X.]ers eine feste, vom Gewinn unabhängige Vergütung gewährt wird (BayObLG, [X.] 2001, 408, [X.], [X.], 10. Aufl., §
292 Rn. 13; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 292 Rn. 54; Langenbucher in [X.], [X.], 2. Aufl., § 292 Rn. 27; [X.], [X.] 2003, 436, 437). Steht -
wie hier nach der Änderung für das Geschäftsjahr 2008
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die Zusage einer festen Vergütung auf die Einlage jedoch neben einer ansonsten vereinbarten Gewinnbeteiligung, handelt
es sich gleichwohl um ein einheitliches ([X.] (vgl. [X.], Urteil vom 10. Okto-ber 1994 -
II
ZR
32/94, [X.]Z 127, 176, 181;
[X.], Festschrift [X.], 2006, [X.], 59; Schön, [X.] 1993, 210, 223). Die [X.] für eine Änderung des Vertrags gelten im Übrigen unabhängig davon, ob die Änderung den materiellen Gehalt der Teilgewinnabführung als solcher be-rührt (MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 295 [X.] Rn. 3; [X.] in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; [X.], [X.], 10. Aufl., § 295 Rn. 3; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 295 Rn. 5; Langenbucher in [X.], [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 7 f.; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 2; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., § 295 Rn. 3).
ee) Die gem. § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 [X.] erforderliche schriftliche Form ist nicht gewahrt, weil eine von der Klägerin unterzeichnete Urkunde (§ 126 Abs. 1 und 2 [X.]) über die Verpflichtung der [X.]n, die Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines [X.]s zu zahlen, nicht aufgenommen worden ist. Der dem Schreiben der [X.]n vom 21. Dezember 2008 beigefügte und von der Klägerin unterzeichne-te Änderungsvertrag enthält diese Verpflichtung gerade nicht.
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c)
Im Übrigen fehlt es nicht nur an der nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 [X.] vorgeschriebenen Schriftform, sondern auch an der erforderlichen Eintragung im Handelsregister (§ 295 Abs. 1 Satz 2, § 294 Abs. 2 [X.]).

2. Diese Mängel haben zur Folge, dass die Klägerin aus dem wegen feh-lender Form
(§ 125 Satz 1 [X.]) und wegen fehlender Registereintragung un-wirksamen Zahlungsversprechen der [X.]n keine Ansprüche herleiten kann.
a)
Dies gilt auch dann, wenn es
sich dabei um ein selbständiges Schuld-versprechen im Sinne von § 780 [X.] handeln sollte.
Die [X.] könnte
ihrer Inanspruchnahme dann jedenfalls die Einrede der Bereicherung aus § 821 [X.] entgegenhalten. Die Einrede aus § 821 [X.] kann auch konkludent erhoben werden (vgl. [X.],
Urteil vom 16. April 1991 -
XI
ZR
68/90, NJW 1991, 2140, 2141). Dazu reicht es hier aus, dass die [X.], die sich in erster Linie damit verteidigt hat, es liege kein abstraktes Schuldversprechen vor, in ihrer [X.] hilfsweise für den Fall, dass ein solches gleichwohl ange-nommen werde, geltend gemacht hat, ihr stünde auch dann ein Leistungsver-weigerungsrecht zu.
b)
Der Bereicherungseinwand der [X.]n wäre
nicht nach § 814 [X.] ausgeschlossen. Für die Kenntnis von der Nichtschuld genügte
es nicht, dass der [X.]n bewusst war, mangels eines Jahresüberschusses im [X.] keine Vergütung auf die stille Einlage zu schulden. Da Rechtsgrund des von der Klägerin angenommenen abstrakten Schuldversprechens die den Teilgewinnabführungsvertrag ändernde Vereinbarung wäre, könnte die Kennt-nis von der Nichtschuld nur angenommen werden, wenn der [X.]n deren Unwirksamkeit bekannt gewesen wäre. Das ist nach dem von der Revisionser-widerung in Bezug genommenen Vorbringen der Parteien aber zu
verneinen.
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3.
Die [X.] kann sich ohne Verstoß gegen § 242 [X.] auf die Un-wirksamkeit der Sonderzahlungszusage berufen. Die Revisionserwiderung zeigt keinen Parteivortrag der Klägerin dahingehend auf, dass die Nichteinhaltung der Sonderzahlungszusage für sie existenzgefährdend ist oder der [X.]n Arglist oder ein besonders schwerer Treueverstoß vorzuwerfen sind (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Dezember 1958 -
V
ZR
28/57, [X.]Z 29, 6, 12; Urteil vom 24.
April 1998 -
V [X.], [X.]Z 138, 339, 348).
4.
Kann die Klägerin schon wegen der Formnichtigkeit der [X.] bzw. deren fehlender Eintragung im Handelsregister keine Leis-tung verlangen, kommt es auf die Frage, ob die Erfüllung der [X.] gegen § 301 Satz 1 [X.] verstoßen würde, nicht mehr an.

Bergmann

[X.]

[X.]

Reichart

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.11.2010 -
16 O 68/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 01.06.2011 -
9 [X.] -

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