Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.03.2003, Az. 2 StR 405/02

[X.]/02vom5. März 2003in der Strafsachegegenwegengewerbsmäßiger Hehlerei- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 5. März 2003 gemäß § 349 Abs. 4StPO beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 14. Juni 2002 mit den [X.].Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.]des [X.] zurückverwiesen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger [X.] Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monatenverurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.I.Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte im Jahr 1999 als Ge-schäftsführer des [X.]von dem erstwenige Monate existierenden Lebensmittelgroßhandel "[X.] Import [X.], Inhaber M. " (im folgenden [X.]) in 14 Fällen Warenweit unter Einkaufspreis ([X.] zwischen 11,84 und 32,41 % des [X.]). Die Bezahlung erfolgte ausschließlich in bar. Die Produkte [X.] zuvor von den Verantwortlichen der [X.], den gesondert verfolgten- 3 -Co. und [X.], unter Vortäuschung der [X.] bei verschiede-nen Herstellern und Lieferanten bestellt und von diesen auch geliefert worden.Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung dahin eingelassen,daß die Kaufpreise zwar auffallend günstig, d.h. besser als marktüblich gewe-sen seien. Gleichwohl habe er von dem betrügerischen Erhalt der Waren durchdie [X.]nichts gewußt und dies auch nicht bemerken müssen.Das [X.] ist demgegenüber davon ausgegangen, daß der [X.] aufgrund der besonders niedrigen Preise und der trotz des Bestehenseines freundschaftlichen Verhältnisses verlangten Barzahlung um die [X.] gewußt habe, daß die gelieferten Waren zuvor durch Betrugstaten zumNachteil der Hersteller bzw. Lieferanten erlangt worden sein könnten. Er habedies zumindest billigend in Kauf genommen.[X.] seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen undmateriellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.Der Verfahrensrüge liegt folgendes zugrunde:Die Verteidigung beantragte in der Hauptverhandlung die Vernehmungnamentlich benannter Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengut-achtens zum Beweis der Tatsache, daß "die Preise der [X.], ins-besondere die der Fa. [X.] , die für die Waren an die [X.]be-rechnet wurden, nicht aus dem Preisrahmen anderer Anbieter für gleiche [X.], daß sie vielmehr als marktübliche Preise galten, die nichtden Schluß auf einen illegalen Erwerb der Ware nahegelegt haben."- 4 -Die [X.] hat den Beweisantrag als unzulässig abgelehnt, weildie Beweisbehauptung "ins Blaue rein" aufgestellt sei, "nachdem der [X.] selbst günstigere Preise der [X.]eingeräumt" habe. Soweit [X.] als Beweisermittlungsantrag anzusehen sei, bestehe unter dem Ge-sichtspunkt der Aufklärungspflicht keine Veranlassung dem nachzugehen. So-weit der Beweisantrag die Formulierung enthalte, daß die bezahlten Preise alsmarktübliche Preise galten, die nicht den Schluß auf einen illegalen [X.] hätten, handele es sich um eine Schlußfolgerung, die aus der ei-gentlichen [X.] zu ziehen wäre, wie sich aus der Verwendung desBe-griffs "vielmehr" ergebe.Die Ablehnung des [X.] hält rechtlicher Überprüfung nichtstand.1. Zwar trifft es zu, daß einem in die Form eines Beweisantrags geklei-deten Beweisbegehren ausnahmsweise nicht oder allenfalls nach Maßgabe [X.] nachgegangen werden muß, wenn die [X.] jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und ohne jede begründete Vermutungaufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellt wurde, so daß es sich nur um ei-nen nicht ernstlich gemeinten, zum Schein gestellten Beweisantrag handelt([X.], 233 m.w.N.; Herdegen in KK 4. Aufl. § 244 Rdn. 44). Für [X.], ob ein solcher Beweisermittlungsantrag vorliegt, ist die Sichtweiseeines verständigen Antragstellers entscheidend. Es kommt nicht darauf an, obdas Tatgericht eine beantragte Beweiserhebung für erforderlich hält ([X.] § 244 Abs. 6 Beweisantrag 8).2. Danach durfte der Antrag auf Vernehmung der Zeugen und Einholungeines Sachverständigengutachtens nicht mit der vom [X.] gegebenen- 5 -Begründung zurückgewiesen werden. Bei der Marktüblichkeit der Preise han-delte es sich um eine bestimmte Tatsachenbehauptung, die dem Beweis durchdie Einholung eines Sachverständigengutachtens und Aussagen von [X.] bezeichneten Zeugen zugänglich war. Die Kammer hat ihre Überzeugungvon der Kenntnis des Angeklagten von der illegalen Herkunft der Waren [X.] auf die besonders niedrigen Preise gestützt. Die [X.] Preise war damit ein zentrales Problem der Beweisaufnahme. Zwar hat [X.] bestätigt, daß die Preise besonders günstig waren, allerdings [X.] auch günstige Preise noch marktüblich sein, worauf die Revision zu Rechthinweist. Die Aussagen der [X.]und [X.], nach denen die [X.] Einkaufspreis an die [X.]abgegeben wurden, stehen dem nichtentgegen. Die [X.] war ein erst wenige Monate existierendes Unterneh-men, dem nicht die [X.] und Nachlässe alteingesessener [X.] gewährt wurden und von dem Unternehmen auch nicht an die ei-genen Abnehmer weitergegeben werden konnten. Da sich die [X.] Preise u.a. nach dem im Lebensmittelgroßhandel üblichen Preisen [X.] richtet, zu denen der Angeklagte und die Zeugen keine Anga-ben gemacht haben, war die [X.] im Rahmen ihrer [X.] Durchführung der Beweisaufnahme insbesondere zur Einholung des Sach-verständigengutachtens gedrängt, besonders auch deswegen, weil nach [X.] des [X.] die der [X.] gewährten [X.] divergierten. Der Antrag hätte deshalb nur aus den Gründen des§ 244 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 StPO abgelehnt werden dürfen. Das [X.] hat die Zurückweisung des Antrags auf diese Ablehnungsgründe nichtgestützt.Auf diesem Verfahrensfehler beruht das Urteil. Das [X.] hat [X.] günstigen Preisen neben der Barzahlung maßgebliche Indizwirkung- 6 -für den bedingten Vorsatz des Angeklagten beigemessen. Der Senat kann [X.] nicht ausschließen, daß das [X.] zu einer abweichenden Überzeu-gungsbildung gelangt wäre, wenn der beantragte Beweis erhoben und sich [X.] die Beweisbehauptung bestätigt hätte. In diesem Fall wäre ein tragendesArgument der Beweiswürdigung der Kammer entfallen.[X.] das Rechtsmittel schon aus diesem Grund Erfolg hat, bedarf es einesnäheren [X.] auf die weiteren Verfahrensrügen und die Sachrüge nicht.Für die weitere Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß es inden Fällen 7, 13 und 14 für eine Verurteilung der Feststellung der Differenzzwischen dem Einkaufs- und dem Barpreis bedarf, um den Umfang des [X.] als Indiz gegen den Angeklagten verwenden zu können.[X.] Detter Bode [X.]