Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.11.2015, Az. I ZR 174/14

[X.]:[X.]:[X.]:2015:261115UIZR174.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:
26. November 2015
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

Störerhaftung des Access-Provi[X.]
[X.] [X.].
1 Abs.
1, [X.].
2 Abs.
1, [X.].
5 Abs.
1 Satz
1, [X.].
10 Abs.
1, [X.].
12 Abs.
1, [X.].
14 Abs.
1
A; [X.] [X.].
7, [X.].
8, [X.].
11 Abs.
1, [X.].
16, [X.].
17 Abs.
2; InformationsgesellschaftsRL [X.].
8 Abs.
3; DurchsetzungsRL Abs.
11 Satz
3 [X.] §§
85, 97 Abs.
1; [X.] §
95
a)
Ein Telekommunikationsunternehmen, das [X.] den Zugang zum [X.] bereitstellt, kann von einem Rechteinhaber als Störer darauf in Anspruch genommen werden, den Zugang zu [X.]seiten zu unterbin-den, auf denen urheberrechtlich geschützte Werke rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht werden. In die im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung vorzunehmende Abwägung sind die betroffenen unionsrechtlichen und nationalen Grundrechte des Eigentumsschutzes der [X.]sinhaber, der Berufsfreiheit der Telekom-munikationsunternehmen und der Informationsfreiheit und der informationellen Selbstbestimmung der Inter-netnutzer einzubeziehen.
b)
Eine Störerhaftung des Vermittlers von [X.]zugängen kommt nur in Betracht, wenn der Rechteinhaber zunächst zumutbare Anstrengungen unternommen hat, gegen diejenigen Beteiligten vorzugehen, die -
wie der Betreiber der [X.]seite
-
die Rechtsverletzung selbst begangen haben oder

wie der Host-Provider
-
zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben. Nur wenn die Inanspruch-nahme dieser Beteiligten scheitert oder ihr jede Erfolgsaussicht fehlt und deshalb andernfalls eine Rechts-schutzlücke entstünde, ist die Inanspruchnahme des [X.]s als Störer zumutbar. Bei der [X.] der vorrangig in Anspruch zu nehmenden Beteiligten hat der Rechteinhaber in zumutbarem Umfang Nachforschungen anzustellen.
c)
Bei der Beurteilung der Effektivität möglicher [X.] ist auf die Auswirkungen der Sperren für
den Zugriff auf die konkret beanstandete [X.]seite abzustellen. Die aufgrund der technischen Struktur des In-ternets bestehenden [X.] stehen der Zumutbarkeit einer Sperranordnung nicht entge-gen, sofern die Sperren den Zugriff auf rechtsverletzende Inhalte verhindern oder zumindest erschweren.
d)
Eine Sperrung ist nicht nur dann zumutbar, wenn ausschließlich rechtsverletzende Inhalte auf der [X.]sei-te bereitgehalten werden, sondern bereits dann, wenn nach dem Gesamtverhältnis rechtmäßige gegenüber rechtswidrigen Inhalten nicht ins Gewicht fallen. Dass eine Sperre nicht nur für den klagenden Rechteinhaber, sondern auch für Dritte geschützte Schutzgegenstände erfasst, zu deren Geltendmachung der Rechteinhaber nicht ermächtigt ist, steht ihrer Zumutbarkeit nicht entgegen.
[X.], Urteil vom 26. November 2015 -
I [X.] -
OLG [X.]

LG [X.]

-
2
-
[X.]:[X.]:[X.]:2015:261115UIZR174.14.0
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 8. Oktober 2015 durch [X.]
Dr.
Büscher, die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Löffler, die Richterin Dr.
[X.] und [X.] Fed[X.]en

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 18. Juli 2014 wird auf Kosten der [X.] zu-rückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die
[X.]
sind Tonträgerhersteller. Die Beklagte ist ein
Telekom-munikationsunternehmen, das ihren Kunden
als [X.] Zugang zum [X.]
vermittelt.
Die [X.]
sehen sich durch das Angebot von Musikstücken zum kostenlosen Herunterladen in [X.]-Tauschbörsen (Filesharing) und durch [X.]-Dienste, die den Zugang zu solchen Tauschbörsen vermitteln, in ihren Rechten verletzt.
Mit Schreiben vom 15. Februar 2010 forderten sie die [X.] auf, die Verletzung ihrer Rechte durch Dritte und Kunden der [X.] durch Sperrung des Zugriffs auf die Seite "[X.]"
mit der IP-Adresse 92.241.168.132 zu beenden.
1
2
-
3
-
Die [X.]
haben behauptet, als Tonträgerhersteller Inhaber der ausschließlichen Nutzungsrechte an den Musikstücken zu sein, die die in den [X.] genannten Musikalben
der Künstler "Depeche Mode", "[X.]", "[X.]", "[X.]", "[X.]"
und [X.] enthielten. Die [X.] seien
durch entsprechende P-
und C-Ver-merke als Rechteinhaber auf den im Handel erhältlichen Tonträgern ausgewie-sen. Bei dem [X.]angebot "[X.]"
handele es sich um eines der größten, ausschließlich [X.] [X.]portale für die Vermittlung illegaler Downloads von Musik-, Film-, Buch-
und Softwaredateien. Auf der über die In-ternet-Adresse http://goldesel.to, die URL http://www.goldesel.to und [X.] sowie verschiedene Umleitungsdienste erreichbaren [X.]seite
werde ein umfangreicher Index von mehreren tausend editierten Links zu ge-schützten Dateien angeboten, die in dem [X.]
"[X.]"
be-reitgestellt würden. Der Nutzer müsse den jeweiligen Link ("[X.]"

oder "ed2k-Link") nur anklicken, um den
Download der angeforderten Datei auf seinen eigenen Computer zu beginnen. Im Januar 2010 hätten Ermittler im [X.] festgestellt, dass Audiodateien mit Musikstücken aus den in den [X.] genannten Alben über einen von der [X.] in [X.] vermittelten [X.]zugang abrufbar gewesen seien. Den in [X.] ansässi-gen Host-Provider hätten die [X.] erfolglos abgemahnt. Eine wirkungs-volle Rechtsverfolgung sei in [X.] praktisch ausgeschlossen.
Nach Ansicht der [X.] ist
die Beklagte als Störerin zur
Sperrung des Zugangs ihrer Kunden zu dem [X.]dienst "[X.]"
verpflichtet. Es sei ihr technisch möglich und rechtlich zumutbar, durch eine [X.] oder [X.] den Zugang zu verhindern.
3
4
-
4
-
Die [X.] haben
beantragt,

2.
es der [X.] unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu ver-bieten,

ihren Kunden über das [X.] Zugang zu folgenden Tonträgeraufnahmen zu vermitteln, soweit sie über den gegenwärtig "[X.]"
genannten [X.]-Dienst abrufbar sind, wie dies über die URL http://goldesel.to, http://www.goldesel.to, [X.] und [X.] ge-schieht, welche sich der IP-Adresse 192.162.100.33 bedienen, und zwar:

zu der Album-Veröffentlichung
Depeche Mode, Sounds of the Universe, [X.] )
bestehend aus: [es folgt die Auflistung der auf dem Album befindlichen Musik-stücke]

zu der Album-Veröffentlichung [X.], [X.], German Edition, CD-

bestehend aus: [es folgt die Auflistung der auf dem Album befindlichen Musik-stücke]

zu der Album-Veröffentlichung [X.], Nichts passiert, CD-

bestehend aus: [es folgt die Auflistung der auf dem Album befindlichen Musik-stücke]

zu der Album-Veröffentlichung [X.], [X.] in [X.],
CD-

bestehend aus: [es folgt die Auflistung der auf dem Album befindlichen Musik-stücke]

zu der Album-Veröffentlichung [X.], [X.] weiter (Erweitertes Tracklisting), CD-

bestehend aus: [es folgt die Auflistung der auf dem Album befindlichen Musik-stücke]

zu der Album-Veröffentlichung [X.], Der Film, [X.]

bestehend aus: [es folgt die Auflistung der auf dem Album befindlichen Musik-stücke]

und wie geschehen:

im Falle der Album-Verö

[es folgt die durch "oder"
verknüpfte Angabe verschiedener Links]

im Falle der Album-

[es folgt die durch "oder"
verknüpfte Angabe verschiedener Links]

5
-
5
-
im Falle der Album-

[es folgt die durch "oder"
verknüpfte Angabe verschiedener Links]

im Falle der Album-Link:
[es folgt die durch "oder"
verknüpfte
Angabe verschiedener Links]

im Falle der Album-

[es folgt die durch "oder"
verknüpfte Angabe verschiedener Links]

im Falle der Album-

[es folgt die
durch "oder"
verknüpfte Angabe verschiedener Links]

3.
hilfsweise, der [X.] unter Ordnungsmittelandrohung zu verbieten, ihren Kunden über das [X.] Zugang zu folgenden Tonträgeraufnahmen zu [X.], soweit sie über den gegenwärtig "[X.]"
genannten [X.]-Dienst und über
die URL http://goldesel.to, http://www.goldesel.to, [X.] und [X.] geschieht, welche sich der IP-Adresse 192.162.100.33 bedienen, und zwar
bezüglich der nachfolgend genannten oder andere, künftig von den [X.] mitzuteilende URL oder IP-Adressen, soweit sich diese auf einen fortbestehenden ed2k-Link beziehen:

zu der Album-

[es folgt die im Hauptantrag enthaltene Aufzählung]

4.
weiter hilfsweise
für den Fall der Erledigung der Hauptsache festzustellen, dass die Beklagte vor dem erledigenden Ereignis zur Unterlassung gemäß Antrag 2
verpflichtet war;

5.
weiter hilfsweise
für den Fall der Erledigung der Hauptsache festzustellen, dass die Beklagte vor dem erledigenden Ereignis zur Unterlassung gemäß Antrag 3 verpflichtet war.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen (LG [X.], K&R
2011, 674). Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben (OLG [X.], [X.], 1081).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die Beklagte beantragt, verfolgen die [X.] ihre Klageanträge weiter.
6
-
6
-
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge als
zulässig
angesehen. Insbesondere sei der Hilfsantrag 3 hinreichend bestimmt, der zwar neben den genannten URL auch zukünftig von den [X.] mitzuteilende URL erfas-se, jedoch durch den Verweis auf die weiter genannten "ed2k-Links"
[X.] begrenzt werde. Die Frage, ob der [X.] die Erfüllung des beantrag-ten Verbots unmöglich sei, betreffe nicht die Zulässigkeit, sondern die Begrün-detheit der Klage.
Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, dass den
[X.]
die geltend gemachten
Ansprüche weder aus [X.].
8 Abs.
3 der Richtlinie 2001/29/[X.]
zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des [X.]s und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft
in unmittelbarer Anwendung noch unter dem Aspekt des
§
97 Abs.
1
[X.] zustünden.
Die Klä-gerinnen seien zwar aktivlegitimiert, weil die Beklagte der substantiierten
Darle-gung der [X.]
zur Inhaberschaft an den
genannten Tonträgerrechten nicht hinreichend entgegengetreten sei.
Diese Rechte der [X.] seien auch verletzt worden, weil das [X.]angebot "[X.]"
auf eine urheber-rechtswidrige Nutzung der dort angebotenen urheberrechtlich geschützten Werke abgezielt habe. Es sei ferner
davon auszugehen, dass die streitgegen-ständlichen Alben über von der [X.] bereitgestellte [X.]anschlüsse zum Download angeboten worden seien und der Download unter Nutzung ei-nes Anschlusses der [X.] möglich gewesen sei.
Die Beklagte hafte aber
nicht als Störerin. Einer spezialgesetzlichen Grundlage bedürfe es
zwar
nicht für die zivilgerichtliche Anordnung von DNS-
oder [X.]n, wohl aber
für die einen Eingriff
in [X.].
10 [X.] darstellende Maßnahme der URL-Sperre, welche daher vorliegend nicht in Betracht komme.
7
8
9
-
7
-
[X.] wie die Beklagte könnten grundsätzlich als Störer in [X.] genommen werden.
Vorliegend verletze das
Bereitstellen
von elektroni-schen Verweisen (Links) durch den Dienst "[X.]", die zu herunterladbaren Dateien mit den streitgegenständlichen, zugunsten der [X.] urheber-rechtlich geschützten Musikwerken führten und über von der [X.] vorge-haltene [X.]zugänge erreichbar seien, die Rechte der [X.]. Das Verhalten der [X.] sei auch adäquat kausal für diese Rechtsverletzungen.
Die [X.] hätten jedoch nicht dargelegt, dass der [X.] zumutbare Maßnahmen zur Verfügung stünden, die den Zugang zu den rechtsverletzen-den Inhalten verhinderten.
Selbst wenn wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen existierten, seien die Sperren angesichts der Betroffenheit legaler Inhalte und mangelnder Effektivität unzumutbar.
Sowohl der Hauptantrag 2 als auch der Hilfsantrag 3 seien daher unbegründet. Eine Erledigung der Hauptsache sei nicht eingetreten, so dass über die weiteren Hilfsanträge 4 und 5 nicht zu [X.] sei.
B. Die Revision der [X.]
ist nicht begründet. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, für die von den [X.] geltend gemachten Urheber-rechtsverletzungen hafte die Beklagte nicht als Störer, hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
[X.] Das Berufungsgericht hat den
Hauptantrag
mit Recht als zulässig ange-sehen.
1. Der Hauptantrag ist hinreichend bestimmt.
a) Die [X.] haben den Gegenstand der begehrten Unterlassung durch Bezugnahme auf die jeweilige konkrete Verletzungsform umschrieben, indem sie im Antrag auf die Abrufbarkeit der Tonträgeraufnahmen über den 10
11
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13
-
8
-
durch die Angabe von vier
URL sowie der IP-Adresse näher bezeichneten Dienst "[X.]"
Bezug genommen
und die einzelnen Musikwerke durch Nen-nung der Namen der
Künstler
und Alben, der
Musiktitel
und
Bestellnummern sowie -
mit der als Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform zu [X.]den Wendung "und wie geschehen"
-
durch Angabe der
genauen "eDon-key"-Links definiert haben.
b) Der Hauptantrag ist auch in Anbetracht des Umstands hinreichend be-stimmt, dass
ihm nicht unmittelbar zu entnehmen ist, welche konkreten Hand-lungs-
und Prüfpflichten der [X.] abverlangt werden sollen. Es reicht aus, wenn sich die zu [X.] aus der Klagebe-gründung und den Entscheidungsgründen ergeben
(vgl. [X.], Urteil vom 16.
Mai 2013
I
ZR
216/11, [X.], 1229 Rn.
25 =
[X.], 1613

Kinderhochstühle im [X.]
II; Urteil vom 15.
August 2013
I
ZR
80/12, [X.], 1030 Rn. 21
= [X.], 1348
[X.]-Dienst).
Im Übrigen lassen sich die Grenzen des der [X.] zumutbaren Verhaltens im Erkennt-nisverfahren nicht präziser bestimmen, weil zukünftige Verletzungshandlungen nicht konkret abzusehen sind (vgl. [X.], [X.], 1030 Rn.
21

[X.]-Dienst). Die hiermit verbundene Verlagerung eines Teils des Streits in das Vollstreckungsverfahren ist hinzunehmen, weil an[X.] effektiver Unterlas-sungsrechtsschutz nicht gewährleistet werden könnte (vgl. [X.], Urteil vom 19.
April 2007
I
ZR
35/04, [X.]Z 172, 119 Rn.
48

[X.]-Versteigerung
II; [X.], [X.], 1030 Rn. 21 -
[X.]-Dienst).
2. Die Frage, ob die [X.] von der [X.] Unmögliches verlan-gen, ist -
wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat -
nicht im Rah-men der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Klageantrags zu prüfen.
14
15
-
9
-
I[X.] Der mit dem Hauptantrag verfolgte Unterlassungsanspruch ist nicht be-gründet.
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die [X.] Inhaber der ausschließlichen Nutzungsrechte im Sinne des § 85 [X.] an den im Antrag genannten Tonträgern sind. Diese den [X.] günstige Annahme lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
2. Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass die den [X.] zustehenden Rechte verletzt worden sind, weil über von der [X.] zur [X.] gestellte [X.]anschlüsse die [X.]seite "[X.].to"
erreichbar und die im Antrag genannten Musikwerke herunterladbar waren.
Auch diese den [X.] günstige Annahme ist der weiteren rechtlichen Nachprüfung zugrunde zu legen.
3.
Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass eine [X.] Handlung der [X.] nicht in Betracht kommt. Die [X.] als Täter oder Teilnehmer geht der Störerhaftung zwar grundsätzlich vor ([X.], [X.], 1030 Rn. 28 -
[X.]-Dienst). Die Klägerin macht aber weder geltend noch bestehen anderweitige Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die beanstandeten Handlungen selbst begangen hat oder daran etwa als Gehilfin beteiligt war (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Januar 2009
I
ZR
57/07, [X.], 841 Rn.
18 = [X.], 1139
Cybersky).
4. Die Annahme des Berufungsgerichts, der unter dem Aspekt der [X.] verfolgte
Unterlassungsanspruch bestehe nicht, hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
a)
Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer -
ohne Täter oder Teilnehmer zu sein -
in 16
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18
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20
21
-
10
-
irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschütz-ten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte er-streckt werden kann, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorge-nommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer [X.] nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. [X.], Urteil vom 30.
April 2008
-
I [X.], [X.], 702 Rn. 50 = [X.], 1104 -
[X.]versteige-rung III; Urteil vom 12.
Mai 2010 -
I
ZR
121/08, [X.]Z 185, 330 Rn.
19

Sommer unseres Lebens; Urteil vom
18.
November 2011
I
ZR
155/09, [X.], 617 Rn. 37 = [X.], 881 -
Sedo; Urteil vom 12.
Juli 2012
-
I [X.], [X.]Z 194, 339 Rn. 19 -
Alone in the Dark; [X.], [X.], 1030 Rn. 31 -
[X.]-Dienst). Einer allgemeinen Prüfungspflicht von Diensteanbietern im Sinne der §§ 8 bis 10 TMG für die von ihnen übermittelten Dateien steht § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG entgegen. Danach sind Diensteanbieter nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hindeuten. Nach dieser Vorschrift, die auf [X.]. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/[X.] über den elektronischen Geschäftsverkehr beruht, sind Überwa-chungspflichten allgemeiner [X.] ausgeschlossen. Nicht ausgeschlossen sind dagegen Überwachungspflichten in spezifischen Fällen, die innerstaatliche Be-hörden nach innerstaatlichem Recht anordnen (vgl. Erwägungsgrund 47 der Richtlinie 2000/31/[X.];
[X.], Urteil vom 17. August 2011 -
I [X.], [X.]Z 191, 19 Rn. 22 ff. -
Stiftparfüm; Urteil vom 5.
Februar 2015
I
ZR
240/12, [X.], 485 Rn.
51 =
[X.], 577
Kinderhochstühle im [X.]
III).
Bei der Beurteilung der Frage, ob und in welchem Umfang einem Provider, der den Zugang zum [X.] vermittelt, [X.] zugemutet werden können, ist weiter zu berücksichtigen, dass die Mitgliedstaaten für den 22
-
11
-
Bereich des [X.]s nach [X.]. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/[X.]
zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des [X.]s und der verwandten Schutzrechte
in der Informationsgesellschaft
sicherzustellen
haben, dass die Inhaber nach der Richtlinie zu schützender Rechte gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem [X.] zur [X.] dieser Rechte genutzt werden. Dem
liegt die Erwägung zugrunde, dass die Vermittler oftmals am besten in der Lage sind, [X.]sverstößen über das [X.] ein Ende zu setzen (vgl.
Erwägungsgrund 59 der Richtlinie 2001/29/[X.]; [X.], Urteil vom 27. März 2014 -
C-314/12, [X.], 468 Rn.
26
f. = [X.], 540
-
[X.] Telekabel). Auch [X.]. 11 Satz 3
der Richtlinie 2004/48/[X.] zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums verpflichtet die
Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Rechteinhaber eine Anordnung gegen [X.] beantragen können, deren Dienste von einem [X.] zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genom-men werden. Die Modalitäten dieser Anordnungen sind im Recht der [X.] zu regeln (vgl. Erwägungsgrund 59 der Richtlinie 2001/29/[X.];
[X.], Urteil vom 12. Juli 2011 -
C-324/09, [X.]. 2011, I-6011
= [X.], 1025 Rn.
135 -
[X.]/[X.]; Urteil vom 24. November 2011 -
[X.]/10, [X.]. 2011, 11959 = [X.], 265 Rn. 32 -
[X.]/[X.]; [X.], [X.], 468 Rn. 43 -
[X.] Telekabel).
Die
Richtlinie 2000/31/[X.] über den elektronischen Geschäftsverkehr steht dem nicht entgegen. Sie lässt vielmehr nach ihrem
[X.]i-kel
12 Absatz
3 bezogen auf Diensteanbieter, die als Vermittler von einem Nut-zer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder den Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermitteln, die Möglichkeit unbe-rührt, nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter zu verlangen, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern (vgl. auch [X.] 45
der Richtlinie 2000/31/[X.]).
-
12
-
b)
Von den Grundsätzen der Störerhaftung ist auch im vorliegenden Fall auszugehen.
aa) Die Beklagte ist Diensteanbieterin im Sinne der § 2 Nr. 1, § 8 Abs. 1 Satz 1 TMG. Sie
vermittelt den Zugang zu einem Kommunikationsnetz, weil sie es über die von
ihr bereitgestellten [X.]zugänge [X.] ermöglicht, von de-ren Endgeräten aus auf das [X.] zuzugreifen (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 8 TMG Rn. 17).
bb) Durch die Vermittlung des Zugangs hat die Beklagte nach der [X.] Beurteilung des
Berufungsgerichts
einen adäquat kausalen Beitrag zu
der vom Berufungsgericht festgestellten [X.]sverletzung geleistet. Nach dem Erwägungsgrund 59 der Richtlinie 2001/29/[X.] bezieht sich der in der Richtlinie verwendete Begriff des "Vermittlers"
auf jede Person, die die Rechtsverletzung eines [X.] in Bezug auf ein geschütztes Werk in einem Netz überträgt. Zur Rechtsverletzung in diesem Sinne zählt das öffentliche Zu-gänglichmachen eines [X.] ([X.], [X.], 468 Rn. 31
-
[X.] Telekabel). Da der Anbieter von [X.]zugangsdiensten durch die [X.] die Übertragung einer solchen Rechtsverletzung im [X.] zwischen seinem Kunden und einem [X.] möglich macht, ist der Diensteanbieter an jeder Übertragung zwingend beteiligt, so dass seine Zu-gangsdienste im Sinne des [X.]. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/[X.] zu einer Ur-heberrechtsverletzung genutzt werden (vgl. [X.], [X.], 468 Rn. 32, 40
-
[X.] Telekabel).
cc) Die Beklagte betreibt mit der Vermittlung des Zugangs zum [X.]
ein von der Rechtsordnung gebilligtes und gesellschaftlich erwünschtes Ge-schäftsmodell, das als solches nicht in besonderer Weise die Gefahr von Urhe-berrechtsverletzungen
schafft. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von der 23
24
25
26
-
13
-
Konstellation, in der der Gewerbetreibende schon vor Erlangung der Kenntnis von einer konkreten Verletzung
dazu verpflichtet ist, die Gefahr auszuräumen, weil sein
Geschäftsmodell von vornherein auf Rechtsverletzungen durch die Nutzer angelegt ist oder er solche Rechtsverletzungen durch eigene Maßnah-men fördert
(vgl. [X.], [X.], 841 Rn. 21 f.
-
Cybersky).
Der [X.] dürfen bei dieser Sachlage keine Kontrollmaßnahmen auf-erlegt werden, die ihr Geschäftsmodell wirtschaftlich gefährden oder ihre [X.] unverhältnismäßig erschweren (vgl. [X.], [X.], 1025 Rn. 139

[X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 16.
Februar 2012 -
C-360/10, [X.], 382 Rn. 39 = [X.], 429 -
[X.]/Netlog; [X.], Urteil vom 11. März 2004 -
I [X.], [X.]Z 158, 236, 251 f. -
[X.]-Versteigerung I; [X.], [X.],
1229 Rn. 47
Kinderhochstühle im [X.] II). Die Auferlegung einer an-lasslosen, allgemeinen Überwachungs-
oder [X.] kommt [X.] vorliegend nicht in Betracht. Eine Prüfpflicht der [X.] im Hinblick auf die Vermittlung des Zugangs zu den für die [X.] geschützten Musikwer-ken, deren Verletzung
die Wiederholungsgefahr begründen kann, konnte daher erst entstehen, nachdem sie von den
[X.]
auf eine klare [X.] in Bezug auf die konkreten Musikwerke hingewiesen worden war ([X.]Z 194, 339 Rn. 28
Alone in the Dark). Die [X.] haben die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Februar 2010 auf die Rechtsverletzungen in Bezug auf die im Antrag genannten Werke hingewiesen.
Die Beklagte hat die-ser Abmahnung keine Folge geleistet und den unverändert bestehenden Zu-gang zu den beanstandeten Download-Links des [X.]angebots "[X.]"
nicht unterbunden.
c)
Die Annahme des Berufungsgerichts, der [X.] sei vorliegend eine anlassbezogene Prüfpflicht nicht zumutbar, die einer bereits erfolgten Rechts-27
28
-
14
-
verletzung nachfolgt und erneuten Rechtsverletzungen vorbeugt, trifft im Er-gebnis zu.
aa) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, bei der im Rahmen der Zumut-barkeit vorzunehmenden Abwägung seien die Grundrechte der [X.] aus [X.]. 14 [X.] zu beachten. Auf Seiten der [X.] sei zu berücksichtigen, dass diese ein legitimes und gesellschaftlich erwünschtes Geschäftsmodell betreibe, das auch nicht -
an[X.] als etwa ein Host-Provider, der Werbung für bei ihm gehostete rechtsverletzende Angebote mache -
zu Rechtsverletzungen anreize. Dass das Geschäftsmodell des "[X.]"-Angebots in
der Zugänglichmachung überwiegend rechtsverletzender Inhalte bestehe, sei hingegen für das Ausmaß der Pflichten der [X.] unerheblich. Die Störerhaftung sei nicht subsidiär, doch müsse im Rahmen der Zumutbarkeit berücksichtigt werden, dass Dritte

etwa der Betreiber der beanstandeten [X.]seite oder sein Host-Provider -
die Rechtsverletzungen effektiver abstellen könnten. Zugunsten der Klägerin-nen sei allerdings zu unterstellen, dass effektiver Rechtsschutz in [X.], wo der Server stehe,
nicht zu erlangen sei. Zu beachten sei ferner, dass auf der [X.]seite "[X.]"
nicht die geschützten Inhalte angeboten würden, son-dern lediglich elektronische Verweise zu diesen [X.]seiten vorhanden seien, und dass Nutzer auf andere entsprechende Seiten ausweichen könnten.
Durch eine [X.] oder eine [X.] werde der Zugang zum Dienst "[X.]"
insgesamt blockiert, so dass der Zugriff auf dort befindliche rechtmäßige [X.] betroffen sei. Nach der Schätzung der [X.]
verweise "[X.]"
auf ca. 4.000 legal abrufbare Dateien; dies sei eine für sich genommen und erst recht im Verhältnis zu den 120 streitgegenständlichen Titeln der [X.] nicht zu vernachlässigende Anzahl. Die für Host-Provider geltende Erwägung, die Löschung rechtmäßiger Inhalte stehe der Zumutbarkeit von Prüfpflichten nicht entgegen, treffe auf die reine Zugangsvermittlung nicht zu. Dasselbe
gelte für das im Falle von [X.] angenommene Erfordernis, externe Links
29
-
15
-
zu kontrollieren. DNS-
und [X.]n seien nur wenig effektiv; auch sei mit Gegenmaßnahmen der Angebotsbetreiber zu rechnen. [X.]n verhinderten zudem den Zugriff auf sämtliche unter einer IP-Adresse
erreichbare Seiten. Die [X.]
könnten
nicht garantieren, dass unter der vorliegend bezeichneten IP-Adresse zukünftig ausschließlich zum "[X.]"-Angebot gehörende Seiten erreichbar seien. Zugunsten der [X.] sei ihr Grundrecht auf unternehme-rische Freiheit zu beachten. Die Einführung und Unterhaltung von [X.]n und vor allem von [X.]n erfordere administrativen, technischen und finan-ziellen Aufwand. [X.]n könnten zu [X.] führen, die durch den Einsatz zusätzlicher Hardware ausgeglichen werden müsse. Die Klägerin-nen hätten zum fraglichen Aufwand lediglich vorgetragen, die Beklagte verfüge bereits über die erforderlichen Vorrichtungen, und zum operativen und [X.] angeboten. Dies sei mangels Angabe eines ungefähren Mindestaufwands unzureichend und stelle eine unzulässige Ausforschung dar. Die Beklagte sei ihrer sekundären Darlegungslast gerecht geworden, indem sie die gegenwärtige Vorhaltung der entsprechenden Infra-struktur in Abrede gestellt und die für deren Einführung erforderlichen Kosten [X.], welchen wirtschaftlichen Vorteil sie durch die begehrten Sperren erlangen würden.
Selbst wenn wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen existierten, seien die Sperren unzumutbar, weil sie auch legale Inhalte erfassten und nicht aus-reichend effektiv seien.
bb) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung jedenfalls
im Er-gebnis
stand.
(1) Nach
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ist
bei der Beurteilung, ob eine aufgrund der mitgliedstaatlichen Regelungen gegen den [X.] ergangene Anordnung im Sinne des [X.]. 8 Abs. 3 30
31
-
16
-
der Richtlinie 2001/29/[X.] mit dem Unionsrecht in Einklang steht, ihre Verein-barkeit mit den betroffenen Grundrechten der [X.]
zu prüfen
([X.], [X.], 265 Rn. 41 -
[X.]/[X.]; [X.], 382 Rn. 43
-
[X.]/Netlog; [X.], 468 Rn. 45 f.
-
[X.] Telekabel). Die [X.] haben bei der Umsetzung der Richtlinie 2001/29/[X.] ferner darauf zu achten,
dass sie ein angemessenes Gleichgewicht zwischen den durch die Unionsrechtsordnung geschützten Grundrechten sicherstellen ([X.], Urteil vom 29.
Januar 2008 -
C-275/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 241 Rn. 68

Promusicae; [X.], [X.], 468 Rn. 46 -
[X.] Telekabel). Das nationale Recht ist also unter Beachtung der Grundrechte der [X.] und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auszulegen und anzuwenden ([X.], [X.], 468 Rn. 45 f.
-
[X.] Telekabel).
Die Grundrechte sind auch nach [X.]m
Grundrechtsverständnis im Rahmen der Beurteilung der Störerhaftung zu berücksichtigen. Sie
sind zwar primär Abwehrrechte des Bürgers gegenüber dem Staat, die nicht unmittelbar zwischen Privaten gelten, die jedoch als Verkörperung einer objektiven Wert-ordnung auf die Auslegung des Privatrechts -
insbesondere seiner General-klauseln

ausstrahlen (sog. mittelbare Drittwirkung der Grundrechte; grundle-gend [X.] 7, 198, 205
ff. -
Lüth-Urteil; vgl. Müller-Franken in [X.]/[X.]/[X.],
[X.], 13. Aufl., Vorb. v. [X.]. 1 Rn. 22 mwN). Die be-troffenen Grundrechte der Beteiligten sind mithin bei der umfassenden Interes-senabwägung zu berücksichtigen, die im Rahmen der Störerhaftung bei der lediglich nach [X.] einer Generalklausel umschriebenen Bestimmung zumutbarer
Prüfungspflichten vorzunehmen ist (vgl. [X.], [X.] 2010, 833, 837).
Weil nach Auffassung des Gerichtshofs der [X.]
die uni-onsrechtlichen Grundrechte auf den mitgliedstaatlichen Umsetzungsakt einwir-ken, ist allerdings fraglich, welcher Raum für eine nationale Grundrechtsprüfung 32
33
-
17
-
verbleibt (vgl. [X.], Urteil vom 28. September 2011 -
I [X.], [X.], 647 Rn. 39 = [X.], 705 -
INJECTIO; [X.], [X.], 115, 119). Das [X.] übt seine Gerichtsbarkeit über die Anwendbarkeit von abgeleitetem Unionsrecht in [X.], das als Rechts-grundlage für ein Verhalten [X.] Gerichte und Behörden in Anspruch ge-nommen wird, nicht mehr aus und überprüft dieses Recht mithin nicht
am Maß-stab der Grundrechte des Grundgesetzes, solange die Europäische
Union, ins-besondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Union, ei-nen wirksamen Schutz der Grundrechte generell gewährleistet, der dem vom Grundgesetz jeweils als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im [X.] gleich zu achten ist, insbesondere den Wesensgehalt der jeweiligen Grundrechte generell verbürgt (vgl. [X.] 73, 339, 387; 102, 147, 162 ff.; 118, 79, 95 ff.). Desgleichen misst das [X.] eine inner-staatliche Rechtsvorschrift, die eine Richtlinie in [X.] Recht umsetzt, in-soweit nicht an den Grundrechten des Grundgesetzes, als das Unionsrecht kei-nen Umsetzungsspielraum lässt, sondern zwingende Vorgaben macht
([X.] 118, 79, 95 ff.).
(2) Zwingend ist im vorliegenden Fall die in [X.]. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/[X.] sowie in [X.]. 11 Satz 3
der Richtlinie 2004/48/[X.] zum Ausdruck kommende unionsrechtliche Vorgabe, im Recht der Mitgliedstaaten die Mög-lichkeit einer Anordnung gegen Vermittler bereitzustellen, deren Dienste für rechtsverletzende Handlungen genutzt werden. Ein Gestaltungsspielraum ver-bleibt den Mitgliedstaaten jedoch, soweit sie nach den Richtlinien die Modalitä-ten der unionsrechtlich vorgesehenen Anordnung gegen Vermittler festlegen können (vgl. Erwägungsgrund 59 der Richtlinie 2001/29/[X.] sowie [X.], [X.], 1025 Rn. 135 -
[X.]/[X.]; [X.], 265
Rn. 32
-
[X.]/[X.]; [X.], 468 Rn. 43 -
[X.] Telekabel). Besteht ein solcher [X.]
-
18
-
staltungsspielraum, verbleibt
es bei der Anwendbarkeit auch der [X.] Grundrechte.
cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht danach angenommen, dass die [X.] sich als
Rechteinhaber bei der Verfolgung eines effektiven Urhe-berrechtsschutzes auf die grundrechtliche Gewährleistung des Eigentums ge-mäß [X.]. 17 Abs. 2 [X.] und [X.]. 14 Abs. 1 [X.] berufen
kön-nen, die das geistige Eigentum schützen (vgl. [X.], [X.], 468 Rn. 47

[X.] Telekabel; [X.] in [X.],
Grundgesetz, 7. Aufl., [X.].
14 Rn. 20a, 24 mwN).
Auch wenn die Richtlinie 2001/29/[X.] nach ihrem Erwägungsgrund 9 ein
hohes
urheberrechtliches
Schutzniveau bezweckt, so ist der durch das Unions-recht
verbürgte
Schutz des geistigen Eigentums weder schranken-
noch bedin-gungslos gewährleistet, sondern in ein Gleichgewicht mit anderen Grundrech-ten zu bringen
(vgl. [X.], [X.]. 2012, 153 Rn.
4
f.
[X.]/[X.]; [X.], 468 Rn. 61
-
[X.]-Telekabel).
dd) Im Ausgangspunkt zutreffend ist weiter die Annahme des Berufungs-gerichts, dass auf Seiten des Diensteanbieters die Grundrechte auf Berufsfrei-heit und auf unternehmerische Freiheit
zu berücksichtigen sind. Die Revision rügt mit Recht, das Berufungsgericht habe Vortrag der [X.] hierzu nicht berücksichtigt.
(1) Das Recht auf unternehmerische Freiheit gemäß
[X.]. 16 EU-Grund-rechtecharta und das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß [X.]. 12 Abs. 1 [X.] erfassen
auch
die [X.] und Weise der unternehmerischen Tätigkeit. Dazu zählt die Freiheit des Unternehmers, über seine wirtschaftlichen, technischen und finanziellen Ressourcen zu verfügen ([X.], [X.], 468 Rn. 47
ff.
-
[X.] Telekabel; Mann
in [X.] aaO [X.]. 12 Rn. 79).
Mithin handelt es sich bei [X.] und Umfang des vom [X.] aufzubringenden administrativen, 35
36
37
-
19
-
technischen und finanziellen Aufwands für die
Durchsetzung einer Sperranord-nung um einen Aspekt, der im Rahmen der umfassenden Grundrechtsabwä-gung zu berücksichtigen ist.
Dies gilt ungeachtet dessen, dass der
Gerichtshof
der [X.]
den Wesensgehalt des Rechts auf unternehmerische Freiheit
durch eine Sperranordnung nicht tangiert
sieht, wenn dem [X.] die Verpflichtung auferlegt wird, seine Ressourcen für eventuell kosten-trächtige Maßnahmen einzusetzen,
die
beträchtliche Auswirkungen auf die Ausgestaltung seiner Tätigkeit haben oder schwierige und komplexe technische Lösungen erfordern
([X.], [X.], 468 Rn. 49 ff. -
[X.] Telekabel).
(2) Vor diesem Hintergrund ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Vortrag der [X.]
über die wirtschaftliche Zumutbarkeit der von der [X.] zu treffenden Maßnahmen sei unzureichend, nicht frei von [X.].
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die [X.] hätten lediglich [X.], die Beklagte verfüge bereits über die für die Einrichtung von Sperren erforderlichen technischen Vorrichtungen, und hätten zum operativen und [X.] [X.] angeboten. Dies sei mangels An-gabe eines ungefähren Mindestaufwands unzureichend und stelle eine unzu-lässige Ausforschung dar. Die Beklagte sei ihrer sekundären Darlegungslast gerecht geworden, indem sie die gegenwärtige Vorhaltung der entsprechenden Infrastruktur in Abrede gestellt und die für deren Einführung erforderlichen [X.]. Diese Beurteilung durch das [X.] hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Noch zutreffend ist der Ausgangspunkt der Überlegungen des Berufungs-gerichts, bei der Zumutbarkeit der Sperranordnung
handele es sich
um eine
anspruchsbegründende Voraussetzung, deren tatsächliche Grundlage der An-38
39
40
-
20
-
spruchsteller darzulegen habe ([X.], Urteil vom 10.
April
2008 -
I ZR 227/05, [X.], 1097 Rn. 19 = [X.], 1517 -
Namensklau im [X.]). Hat dieser keinen Einblick in die technischen Möglichkeiten und kann er von sich aus nicht erkennen,
ob dem in Anspruch genommenen Diensteanbieter der Einsatz einer bestimmten Maßnahme im Hinblick auf interne Betriebsabläufe zumutbar ist, so ist der Diensteanbieter
im Rahmen der ihn treffenden sekundä-ren Darlegungslast gehalten, im Einzelnen vorzutragen,
welche Schutzmaß-nahmen er ergreifen kann und weshalb ihm -
falls diese Maßnahmen keinen lückenlosen Schutz gewährleisten -
weitergehende Maßnahmen nicht zuzumu-ten sind. Erst ein
solcher
Vortrag
versetzt den Anspruchsteller
in die Lage, sei-nerseits die Zumutbarkeit darzulegen (vgl. [X.], [X.], 1097 Rn. 19 f.
-
Namensklau im [X.]).
Nach diesem
Maßstab kann der Vortrag der [X.], wie die Revision zu Recht rügt, nicht als unbeachtlich angesehen werden.
Die [X.] haben vorgetragen, die Beklagte verfüge über ein techni-sches System ("Traffic Management"), das in der Telekommunikationsbranche verbreitet sei und eine Sperrung erlaube.
Nach dem Vortrag der [X.] ist ferner in einer Pressemitteilung der [X.] von einer "hoch skalierbaren DNS-Infrastruktur"
auf der Basis von Produkten eines Anbieters von DNS-bezogenen Dienstleistungen die Rede. In einem Online-Handbuch der [X.]n, so der Vortrag der [X.] weiter, biete die Beklagte selbst [X.] an. Die [X.] haben weiter vorgetragen, die Beklagte verfüge über neun [X.] und sie sei technisch in der Lage, unkorrekte [X.] automatisch zu einer unternehmenseigenen Suchseite umzuleiten.
Zum opera-tiven Aufwand der [X.] haben die [X.] unter Vorlage ei-nes Parteigutachtens vorgetragen, für eine DNS-
oder [X.] sei die Be-41
42
-
21
-
schaffung zusätzlicher Hardware zunächst nicht erforderlich, jedoch müsse

unter bestimmten Umständen -
eine Testumgebung eingerichtet werden.
Die [X.] haben als Tonträgerunternehmen keinen Einblick in die wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten eines Telekommunikationsun-ternehmens, das sich -
wie die Beklagte -
mit der Bereitstellung von [X.]zu-gängen befasst. Mit ihrem vorstehend dargestellten
Vortrag
haben die [X.] -
wie die Revision zu Recht geltend macht -
daher der ihnen obliegenden Darlegungslast zum erforderlichen Aufwand für [X.] genügt. Im Rahmen der sekundären Darlegungslast hatte nunmehr
die Beklagte nicht nur die Existenz eines solchen Systems zu bestreiten, sondern durch Vortrag zur administrativen und technischen Ausstattung ihres Unternehmens für die Be-reitstellung von [X.]zugängen die [X.] in die Lage zu versetzen, zum erforderlichen Aufwand von [X.] näher vorzutragen
und Be-weis anzubieten.
Auch mit der ohne Angabe einer näheren tatsächlichen Grundder ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht gerecht geworden.
ee) Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsge-richts, dass die Beklagte ein legitimes, gesellschaftlich erwünschtes Ge-schäftsmodell betreibt, welches nicht im Sinne der Rechtsprechung des Senats (vgl. [X.], [X.], 841 Rn. 21 f.
-
Cybersky) von vornherein auf eine ur-heberrechtsverletzende Nutzung angelegt ist. Hieraus folgt aber lediglich, dass der [X.] keine allgemeinen Überwachungs-
oder [X.]en auferlegt werden dürfen (s.o. Rn.
27). Solche verlangen die [X.] auch nicht.
43
44
-
22
-
ff) Die Annahme des
Berufungsgerichts, die nur eingeschränkte Effektivität der DNS-
bzw. [X.]n spreche im konkreten Fall gegen die Zumutbarkeit des begehrten Verbots, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
(1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind
die in Betracht kommenden [X.] der DNS-
und [X.]
zwar technisch mög-lich, aber nur wenig effektiv. Sie beseitigten die
Erreichbarkeit der beanstande-ten Webseiten nicht vollständig, sondern erschwerten den Zugriff lediglich, weil die Webseiten über Umwege erreichbar blieben. Die
Nutzer könnten zudem auf anderweitig im [X.] zur Verfügung gestellte "ed2k"-Links ausweichen, die zumindest teilweise auch redaktionell geprüft und daher aus Sicht der Nutzer gleichwertig seien. Weil auch der Dienst "[X.]"
selbst über eine -
wenn-gleich nicht mit Aussagen über den Dateiinhalt versehene -
Suchfunktion verfü-ge, beeinträchtigte grundsätzlich nicht einmal der völlige Ausfall sämtlicher [X.] die Funktionsfähigkeit des "[X.]"-Netzwerks.
Die von den [X.] vorgelegten Zahlen aus anderen [X.] Ländern zur -
das [X.] von Inhalten im [X.] erleichternden -
Seite "[X.]"
zeigten, dass auch nach der Einrichtung von Sperren signifikante Nutzerzahlen
verblieben seien.
Maßgeblich für die Interessen der [X.] seien aber nicht die Zugriffszahlen auf [X.] dieser (auch vorliegenden) [X.], sondern der Datenverkehr in den Netzwerken mit rechtsverletzenden Inhalten, der nach Angaben der [X.] in den Ländern mit Sperren um lediglich 11% [X.], hingegen in Ländern ohne Sperren um 15% gestiegen sei.
Es sei auch mit Gegenmaßnahmen der Seitenbetreiber zu rechnen, die schnell auf andere Domains ausweichen könnten.
(2) Der Gerichtshof der [X.] verlangt, dass die vom [X.] hinreichend effektiv sind, um ei-nen wirkungsvollen Schutz des Grundrechts auf Eigentum
sicherzustellen. Die 45
46
47
-
23
-
Maßnahmen müssen danach bewirken, dass unerlaubte Zugriffe auf die Schutzgegenstände verhindert
oder zumindest
erschwert werden
und dass die [X.]nutzer zuverlässig vom Zugriff darauf abgehalten
werden ([X.], [X.], 468 Rn. 62 f.
-
[X.] Telekabel).
Bei der Anwendung dieses [X.] ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für die Frage der Ef-fektivität der [X.] nicht auf ihren Einfluss auf die Gesamtheit der Zugriffe auf im "[X.]"-Netzwerk vorgehaltene illegale Dateien abzustellen, sondern auf die Auswirkungen der Sperren für den
Zugriff auf die konkret bean-standeten Webseiten. Das [X.] ist maßnahmebezogen zu [X.], weil andernfalls die
Rechteinhaber gerade im Fall von
massenhaft began-genen
Rechtsverletzungen im [X.] schutzlos wären. Ebenso
wenig
wie der Verletzer eines absoluten Rechts durch den
Hinweis auf die Fortdauer einer von der beanstandeten Handlung unabhängigen
Verletzung
desselben Rechts
einem Verbot entgehen kann, steht dem Störer die Berufung darauf offen, dass die gegen ihn begehrte Maßnahme die auf anderem Wege erfolgende
Beein-trächtigung des geschützten Rechts
nicht verhindert (vgl. High Court of Justice, [2014] [X.] 3354 ([X.]) Rn. 173).
Entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts spricht es ferner nicht gegen die
Zumutbarkeit
der Inanspruchnahme ei-nes [X.]-[X.]s, dass Betreiber illegaler [X.]angebote im Falle von Sperren schnell auf andere Domains ausweichen
könnten,
weil auch dies den Rechteinhaber im Ergebnis rechtlos stellte.
Die aufgrund der technischen Gegebenheiten
des [X.]s stets beste-hende [X.] (vgl. hierzu [X.]/[X.], [X.] gegen [X.], Technisches Gutachten, S. 52 ff.) spricht nicht gegen die Zumutbarkeit einer Sperrung. Nach Auffassung des [X.] der [X.]
sind Maßnahmen, die unerlaubte Zugriffe auf die Schutzgegenstände verhindern oder zumindest erschweren und die [X.] zuverlässig vom Zugriff darauf abhalten, im Rahmen der [X.]
-
24
-
abwägung auch dann zulässig, wenn sie nicht geeignet sind, die [X.] vollständig abzustellen ([X.], [X.], 468 Rn. 62 f.
[X.] Teleka-bel). Im vorliegenden Zusammenhang kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass eine Vielzahl von Nutzern willens und aufgrund ihres technischen Wissens in der Lage
ist, etwaige Sperren zu umgehen. Erfolglose Zugriffsver-suche dürften vielmehr das Unrechtsbewusstsein der Nutzer verstärken und deren
Bereitschaft, die Sperren zu umgehen, entgegenwirken. Angesichts des Umstands, dass jedenfalls der zunächst gewählte Zugangsweg zu den [X.] Inhalten durch die Sperren unterbunden wird, vermag die bloße Mög-lichkeit der Umgehung, deren Wahrnehmung nach [X.] und Umfang nicht zu prognostizieren ist, die Annahme hinreichender Effektivität der Sperren nicht zu erschüttern.
Ebenso
wenig sprechen etwaige Gegenmaßnahmen der Betreiber der [X.] mit rechtswidrigen Inhalten gegen die Zumutbarkeit einer Sperrung. Andernfalls wären die Inhaber von [X.] anderen Schutzrechten ge-genüber Rechtsverletzungen im [X.] schutzlos gestellt.
Der Umstand, dass die Betreiber durch häufigen
Wechsel des [X.] oder Verlagerung des [X.] in Länder, in denen eine effektive gerichtliche Verfolgung er-schwert ist, der Rechtsverfolgung zu entgehen versuchen könnten, stärkt viel-mehr die Notwendigkeit, durch [X.] auf [X.] des [X.] der Webseitenbetreiber zu begegnen.
(3) Danach sind
auf der Grundlage des vom Berufungsgericht herangezo-genen Vortrags
der [X.] sowie bei Anlegung des zutreffenden rechtli-chen Maßstabs
sowohl die DNS-
als auch die [X.] als hinreichend effektiv anzusehen, weil nach den
von den [X.] angeführten
Erfahrungen mit vergleichbaren Sperren in
anderen [X.] Ländern zu erwarten ist, dass
sie die inländischen Zugriffe auf die vorliegend beanstandeten Webseiten eben-49
50
-
25
-
falls in relevantem Umfang
verringern.
Zur Effektivität der URL-Sperren hat das Berufungsgericht keine näheren Feststellungen getroffen, so dass für das Revi-sionsverfahren
von deren Effektivität auszugehen ist.
gg) Das Berufungsgericht hat im Rahmen der Zumutbarkeit im Ausgangs-punkt zu Recht geprüft, inwieweit die von den [X.] begehrten Sperren auch rechtmäßige Inhalte auf den betroffenen [X.]seiten blockieren.
Seine Feststellung, URL-Sperren vermieden eine Blockierung rechtmäßiger Inhalte, nimmt die Revision als für die [X.] günstig hin. Die
weitere
Feststellung
des Berufungsgerichts, die vorliegend von DNS-
und [X.]n miterfassten rechtmäßigen Inhalte seien nicht vernachlässigenswert und
dieser Umstand spreche gegen die Zumutbarkeit der begehrten Sperranordnung, hält der recht-lichen Nachprüfung allerdings nicht stand.
(1) Das Berufungsgericht ist
davon ausgegangen, dass sich auf der Seite "[X.].to"
neben rechtswidrigen auch rechtmäßige Angebote befanden. Durch die Sperren würde den Kunden der [X.] generell der Zugang auf sämtliche dort verfügbaren Links verwehrt und somit den [X.] ein weit über ihre im Rechtsstreit geltend gemachten ausschließlichen Nutzungsrechte hinausgehender Schutz zugebilligt. Die [X.] seien nicht als zur Verfol-gung der Rechte an urheberrechtlich geschützten Werken Dritter ermächtigt
anzusehen; von einem mutmaßlichen Einverständnis dieser Rechteinhaber könne nicht ausgegangen werden, weil ein Teil der
Werke in bestimmten Mit-gliedstaaten gemeinfrei sein oder von den Urhebern kostenlos ins [X.] ein-gestellt worden sein könnten.
Bei Zugrundelegung der Schätzung der Klägerin-nen
verweise "[X.]"
auf etwa
4.000 legal abrufbare Dateien.
Dies sei eine für sich genommen und erst recht im Verhältnis zu den 120 streitgegenständli-chen Titeln der [X.] nicht zu vernachlässigende Anzahl.
Zu [X.] sei weiterhin, dass auf der Seite "[X.].to"
ein Meinungsforum vorge-51
52
-
26
-
halten und Werbung von Drittunternehmen präsentiert werde, wenngleich [X.] Werbetreibende, die Werbung auf einer den Zugang zu überwiegend rechtsverletzenden Inhalten vermittelnden Seite betrieben, nicht in besonderem Maße schutzwürdig seien.
(2) Im Hinblick auf das Grundrecht der
[X.]nutzer auf [X.] ([X.]. 11 Abs. 1 [X.],
[X.]. 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]) verlangt der Gerichtshof der [X.], dass [X.] streng
zielori-entiert sind, indem sie die [X.]sverletzung beenden, ohne [X.]nut-zern die Möglichkeit zu nehmen, rechtmäßig Zugang zu Informationen zu erlan-gen ([X.], [X.], 468 Rn. 56 -
[X.] Telekabel).

(3) Die Problematik der Mitbetroffenheit legaler Inhalte (sog. "Over-blocking") ist im Hinblick auf die gewählte Sperrmethode zum einen relevant, wenn durch die Sperrung einer IP-Adresse die Erreichbarkeit weiterer, unter [X.]elben IP-Adresse vorgehaltener Webseiten unterbunden wird (vgl. [X.]/[X.], [X.] im [X.], 2008, [X.]). Zum anderen können sich auf der jeweiligen Webseite sowohl illegale als auch legale Angebote befinden. Vorliegend ist nach dem Vortrag der [X.] die im Antrag genannte IP-Adresse mit vier Webseiten verknüpft, die sämtlich zum "[X.]"-Angebot zählten, so dass anderweitige [X.]-Seiten mit möglicherweise
legalem Inhalt von einer [X.] nicht betroffen wären.
Soll sich der Anbieter eines auf Rechtsverletzungen angelegten [X.] nicht hinter wenigen legalen Angeboten verstecken können, liegt es auf der Hand, dass eine Sperrung nicht nur dann zulässig sein kann, wenn ausschließlich rechtswidrige Informationen auf der Webseite bereitgehal-ten werden ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., §
97 [X.] Rn. 170; [X.]/[X.], [X.], 105, 108). Im Rahmen der 53
54
55
-
27
-
Grundrechtsabwägung hat auch der Gerichtshof der [X.] das
Kriterium der strengen Zielorientierung dahingehend formuliert, dass die ergrif-fenen [X.] den [X.]nutzern die Möglichkeit, in rechtmäßiger Weise Zugang zu den verfügbaren Informationen zu erhalten, "nicht unnötig"
vorenthalten dürfen ([X.], [X.], 468 Rn. 63 -
[X.] Telekabel; vgl. [X.]/[X.], [X.], 105, 108).
In der
das [X.] betreffenden Rechtsprechung hat der Senat zudem anerkannt, dass die Erfüllung von Prüf-pflichten im Interesse eines wirksamen Schutzes des [X.]s nicht un-zumutbar ist, auch wenn dies im Einzelfall zu einer Löschung rechtmäßiger In-halte führt, sofern auf diese Weise die legale Nutzung des Angebots des Diensteanbieters nur in geringem Umfang eingeschränkt und dessen
Ge-schäftsmodell dadurch nicht grundlegend in Frage gestellt wird ([X.], Urteil vom 12. Juli 2007 -
I [X.], [X.]Z 173, 188 Rn. 60 -
Jugendgefährdende Medien bei [X.]; [X.]Z 194, 339 Rn. 45 -
Alone in the Dark; [X.], [X.], 1030 Rn. 62 -
[X.]-Dienst).
Entgegen der Auffassung des [X.]s ist deshalb nicht auf eine absolute Zahl rechtmäßiger Angebote auf der jeweiligen Seite, sondern auf das Gesamtverhältnis von rechtmäßigen zu rechtswidrigen Inhalten abzustellen und zu fragen, ob es sich um eine nicht ins Gewicht fallende
Größenordnung von legalen Inhalten handelt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 105, 108 f.).
Dass die [X.] ihre Ansprüche le-diglich auf Rechte an 120 Musiktiteln stützen, eine Sperre jedoch über diese Titel hinaus auch Verweise der beanstandeten [X.]seiten auf urheberrecht-lich geschützte Werke Dritter erfassen würde, zu deren Geltendmachung die [X.] nicht ermächtigt worden sind, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.
Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht herangezogenen Klägervor-trags, demzufolge
rechtmäßige Inhalte auf der [X.]seite "[X.].to"
mit 56
-
28
-
einem Anteil von nur 4% vertreten sind, scheitert die Annahme der Zumutbar-keit von [X.] nicht an der Betroffenheit rechtmäßiger Angebote.
(4) Für die Rechtmäßigkeit einer Anordnung unter dem Aspekt der Infor-mationsfreiheit ist nach Auffassung des Gerichtshofs der [X.]
weiter erforderlich, dass die nationalen Verfahrensvorschriften den [X.]nut-zern ermöglichen, ihre Rechte nach Bekanntwerden der vom Anbieter getroffe-nen [X.] vor Gericht geltend zu machen ([X.], [X.], 468 Rn. 56 -
[X.] Telekabel). Diesem Erfordernis kann im nationalen Recht dadurch Rechnung getragen werden, dass [X.]nutzer ihre Rechte gegen-über dem [X.] auf der Grundlage des zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnisses gerichtlich geltend machen können (vgl. [X.], GRUR
Int. 2014, 1074, 1079; [X.], [X.] 2014, 499, 500; [X.]/[X.], [X.], 105, 110; aA
[X.], [X.], 826, 833 f.; [X.], [X.] 2015, 308, 318).
hh) Der rechtlichen Nachprüfung hält auch die Annahme des Berufungs-gerichts nicht stand, die [X.] hätten
nicht hinreichend dargelegt, wel-chen wirtschaftlichen Vorteil sie
durch die begehrten [X.] erzielen würden.
Die Erlangung eines konkret zu [X.] wirtschaftlichen Vorteils für die [X.] ist nicht Voraussetzung für die Zumutbarkeit einer Sperranord-nung gegen [X.]. Die
[X.] müssen sich auf wirksame [X.] gegen die Verletzung ihrer urheberrechtlich geschützten Positionen zur Wehr setzen können. Im Rahmen der Zumutbarkeitsbetrachtung kommt es [X.] darauf an, ob weitere Rechtsverletzungen auf wirksame Weise abgestellt oder erschwert werden, ohne dass weitere konkrete wirtschaftliche Vorteile auf 57
58
59
-
29
-
Seiten der Rechteinhaber hinzutreten müssten (vgl. [X.], [X.], 468 Rn. 63 -
[X.] Telekabel; [X.]/[X.], [X.], 105, 107).
ii) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt dem [X.] gemäß [X.]. 10 Abs. 1 [X.] und dem Grundrecht aus [X.].
7 [X.] auf Achtung der Kommunikation im Rahmen der Abwägung keine maßgebliche Bedeutung zu.
(1) Für die Beurteilung der Frage, ob die zur Umsetzung des begehrten Verbots erforderlichen Maßnahmen an [X.]. 10 Abs. 1 [X.] und [X.]. 7 EU-Grund-rechtecharta
zu messen sind, sind die Feststellungen zugrunde zu legen, die das Berufungsgericht zu deren technischen Voraussetzungen getroffen hat. Danach kann das gegenüber der [X.] begehrte Verbot, ihren Kunden Zu-gang zu den über den [X.]dienst "[X.]"
abrufbaren Tonträgern zu [X.], durch drei
technische
Methoden -
eine [X.], eine [X.] o-der eine URL-Sperre durch Verwendung eines "[X.]"
-
umgesetzt
werden.
Die [X.] zielt auf das "Domain Name System"
(DNS), bei dem

nach [X.] eines Telefonbuchs -
jeder Domain-Bezeichnung eine numerische IP-Adresse zugeordnet ist, die bei der Eingabe eines Domainnamens in die [X.] durch den [X.] des [X.]s aufgefunden wird, so dass die Anfrage an den Server mit der entsprechenden IP-Adresse weiterge-leitet werden kann. Die [X.] besteht darin, dass die Zuordnung von Domain-Bezeichnung und IP-Adresse auf dem [X.] des Zugangsprovi-[X.] verhindert wird, so dass die betroffene Domain-Bezeichnung -
gleichsam wie bei einer Löschung eines Telefonbucheintrags -
nicht mehr zur [X.] [X.]seite führt, die allerdings unter der IP-Adresse weiterhin er-reichbar ist (vgl. [X.]/[X.]
aaO
[X.]; [X.]/[X.], [X.], 19, 22).
60
61
62
-
30
-
Die [X.] setzt bei der IP-Adresse ([X.]-Protocol-Adresse) einer Webseite an, über die diese im [X.] aufgefunden wird, indem durch eine Änderung in der bei dem [X.] betriebenen Routingtabelle die Wei-tersendung von Daten an die Zieladresse, die gesperrt werden soll,
verhindert wird. Sie führt dazu, dass sämtliche unter der IP-Adresse betriebenen Seiten nicht erreichbar sind ([X.]/[X.] aaO [X.]; [X.]/[X.], [X.], 19, 23 f.).
Die URL-Sperre durch Verwendung eines "[X.]"
bewirkt, dass der Zugriff auf durch die URL (Uniform Resource Locator) identifizierbare ein-zelne Seiten eines [X.]auftritts gesperrt wird. Hierzu wird der gesamte [X.] über einen gesonderten Server geleitet ("[X.]"), der in der Lage ist, die in die Datenpakete der Nutzeranfrage eingebettete Information zur URL zu analysieren ("[X.]"; vgl. [X.]/[X.] aaO S. 51; [X.]/[X.], GRUR
2015, 19, 24).
(2) Das Grundrecht des [X.]. 10 Abs. 1 [X.]
gewährleistet den Schutz vor jeder Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Verwertung der [X.] oder -daten durch den Staat und begründet zugleich -
auch soweit es sich (wie vorliegend) um
von Privaten betriebene Telekommunikationsanlagen han-delt -
eine Schutzpflicht des Staates gegen unbefugte Kenntniserlangung Dritter ([X.] in [X.] aaO [X.]. 10 Rn. 14; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 73. Lief., [X.]. 10 Rn. 112 mwN). Brief-, Post-
und Fernmeldegeheimnis gewährleisten die freie Entfaltung der Persönlichkeit durch einen privaten, vor der Öffentlichkeit verborgenen Austausch von Nachrichten, Gedanken und Meinungen als [X.] (vgl. [X.] 67, 157, 171; 106, 28, 35 f.; 110, 33, 53; [X.], NJW 2007, 351, 352). Anknüpfungspunkt des Schutzes von [X.]. 10 Abs. 1 [X.] ist stets der nichtöffentliche Austausch konkreter Kommunikationsteilnehmer; da-gegen unterfällt an die Allgemeinheit gerichtete Kommunikation nicht dieser 63
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Vorschrift ([X.] in [X.]/[X.] aaO [X.]. 10 Rn. 92; [X.], [X.] 2010, 833, 838). Bezogen auf [X.]kommunikation hat das [X.] etwa [X.], [X.]atdienste und nichtöffentliche Diskussionsforen als vom Schutzbereich des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] erfasst angesehen ([X.]
120, 274, 340; vgl. auch [X.]
113, 348, 383).
Die bloße Verhinderung von Kommuni-kation fällt nicht in den Schutzbereich des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., [X.]. 10 Rn. 12; [X.], [X.] 2010, 833, 841).
(3) Die Beurteilung
der vorliegend in Rede stehenden [X.] anhand des Maßstabes des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] ist umstritten. Stellt man auf das Kriterium der Öffentlichkeit ab, so ist das an eine unbestimmte Vielzahl von [X.] gerichtete Angebot von Links zum Download im [X.] keine vertrau-liche Individualkommunikation, sondern als öffentliches Angebot vom Schutzbe-reich des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] nicht erfasst (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], [X.]. 10 Rn. 41; [X.] in [X.]/[X.] aaO [X.]. 10 Rn. 6; [X.], [X.], 514, 518; [X.], [X.] 2010, 833, 840 f.; [X.], [X.], 361, 364; [X.], Die [X.] Sperrungsverfügung, 2007, S.
182 ff., 273 f.; [X.], Die Haftung von Host-
und [X.]n bei Urhe-berrechtsverletzungen, 2012, S. 162).
Nach anderer Auffassung tangiert zwar nicht die [X.], sehr wohl aber die IP-
und die URL-Sperre die durch [X.]. 10 Abs. 1 [X.] geschützte Vertraulichkeit
der Kommunikation. Zur Begründung wird angeführt, für die Unterscheidung zwischen Individual-
und Massenkom-munikation im [X.] sei eine Auswertung erforderlich, die Rückschlüsse auf Nutzer und Kommunikationsinhalte zulassen könnte
([X.] in Dreier, [X.], 3. Aufl. 2013, [X.]. 10 Rn. 40; [X.]/[X.]
aaO
S. 79 ff.; Germann, Ge-fahrenabwehr und Strafverfolgung im [X.], 2000, [X.]; [X.], [X.] [X.] durch [X.]. 10 des Grundgesetzes, 2003, S. 129 f.).
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(4) Der Senat schließt sich der Auffassung an, dass bei Anwendung der gebotenen teleologischen Betrachtungsweise sämtliche hier erörterten Zu-gangssperren nicht den Schutzbereich des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] berühren.
Der Schutzbereich des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] ist schon deshalb nicht berührt, weil das öffentliche Angebot von Dateien zum Download und auch der Zugriff darauf keine von dieser Vorschrift geschützte Individualkommunikation darstellt. Dass der Zugriff auf ein öffentliches Angebot
zum Download
jeweils mittels indi-vidueller technischer Kommunikationsverbindungen erfolgt, rechtfertigt die [X.] als Kommunikation im Sinne des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] nicht, weil eine blo-ße technische Kommunikation nicht die spezifischen Gefahren für die Privatheit der Kommunikation aufweist, die diese Vorschrift schützt (vgl. [X.], [X.] 2010, 833,
840 f.). Ein solcher Zugriff stellt sich vielmehr als öffentliche, der Nutzung
von Massenmedien vergleichbare Kommunikationsform dar, die von
anderen
Grundrechten
-
insbesondere [X.]. 5 Abs. 1 Satz 1 [X.] -
erfasst wird (vgl. [X.] aaO S. 183).
Der Schutzbereich des [X.]. 10 Abs. 1 [X.] ist,
sofern keine weitergehende Sichtung und Auswertung der Daten erfolgt, auch deshalb nicht eröffnet, weil die [X.] allein Maßnahmen der [X.] sind. In diesem Fall
beschränkt sich die (automatisierte) Kenntnisnahme des Provi-[X.] von Umständen der Kommunikation allein auf das zur Unterbrechung der Kommunikation Erforderliche (vgl. [X.], [X.] 2010, 833, 842; [X.]/[X.], [X.], 19, 22 ff.). Das [X.] verneint im Fal-le der Erfassung von Fernmeldevorgängen einen Grundrechtseingriff, sofern diese lediglich technikbedingt erfasst und anonym, spurenlos und ohne Er-kenntnisinteresse für die Behörden umgehend ausgesondert werden (vgl.
[X.] 100, 313, 366; 107, 299, 328; [X.], [X.] 2010, 833, 842). Wenn bei der Durchführung von IP-
und URL-Sperren
die hierfür notwendigen Daten un-67
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mittelbar nach der Erfassung technisch wieder anonym, spurenlos und ohne weitergehendes Erkenntnisinteresse gelöscht werden, kommt den Maßnahmen die Qualität eines Eingriffs in [X.]. 10 Abs. 1 [X.] nicht zu (vgl. [X.], [X.] 2010, 833, 842). Sofern die Erfassung und Verwendung der für die Sperrmaß-nahmen erforderlichen Daten bei dem [X.] ohnehin zur Herstellung der jeweiligen Verbindung benötigt würde, käme ein solcher Eingriff schon [X.] nicht in Betracht, weil die Kenntnisnahme von Umständen, die für die Er-bringung des [X.] erforderlich sind, gemäß §
88 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht vom Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses umfasst ist (vgl. [X.], [X.] 2010, 833, 845; [X.]/[X.], [X.], 19, 24 f.).
(5) Das Grundrecht auf Achtung der Kommunikation gemäß [X.]. 7 [X.] wird durch die genannten [X.] ebenfalls nicht tangiert. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass dieses Grundrecht -
insoweit weitergehend als [X.]. 10 Abs. 1 [X.] -
auch vor der bloßen Verhinderung oder Verzögerung der Kommunikation schützt (vgl. [X.], [X.]arta der Grundrechte der EU, 2. Aufl., [X.]. 7 Rn. 50). Schutzzweck des [X.]. 7 [X.] ist gleichfalls die Vertraulichkeit der Kommunikation, die an bestimmte Adressa-ten und nicht an die Öffentlichkeit gerichtet ist
([X.] aaO [X.]. 7
Rn. 47; [X.], [X.]arta der Grundrechte der [X.], 4. Aufl., [X.]. 7 Rn. 24). Dieser Schutzzweck wird
durch die Sperrung öffentlicher Angebote
zum Download

oder des Zugriffs darauf nicht berührt.
Insoweit gelten die vorstehenden Ausfüh-rungen entsprechend (Rn.
68).
jj) Zu beanstanden ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts,
[X.] die Anordnung einer URL-Sperre bedürfe als grundrechtsrelevante Maß-nahme nach der sogenannten Wesentlichkeitstheorie einer spezialgesetzlichen Grundlage.
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(1) Ausgehend von der Ansicht, der Staat dürfe in Grundrechte des Bür-gers, insbesondere in dessen Freiheit und Eigentum, nur auf Grund eines Ge-setzes eingreifen, hat das [X.] den Vorbehalt des [X.] anhand der sogenannten Wesentlichkeitstheorie fortentwickelt. Danach muss der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen des [X.] zwischen Staat und Bürgern, vor allem im Bereich der Ausübung konkurrie-render Grundrechte, alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen ([X.] 49, 89, 126; 108, 282, 311; [X.] in Schmidt-Bleibtreu/[X.]/[X.] aaO [X.]. 20 Rn. 69, [X.] in [X.] aaO [X.]. 20 Rn. 117). Die Bestimmung dessen, was jenseits der klassischen Eingriffslage "wesentlich"
ist, unterliegt erheblichen Schwierigkeiten (vgl. Ossenbühl, Handbuch des Staatsrechts,
3. Aufl., Bd.
5, § 101 Rn. 56). Festzuhalten ist jedoch, dass die Wesentlichkeits-theorie nur für das Verhältnis zwischen Staat und Bürgern und
nicht zwischen gleichgeordneten [X.] gilt ([X.], NJW 1991, 2549, 2550;
NJW 1993, 1379, 1380; [X.] in Schmidt-Bleibtreu/[X.]/[X.] aaO [X.]. 20 Rn. 69; [X.], JA 1994, 399, 400 f.). Mit dem Kriterium der Wesent-lichkeit kann beurteilt werden, ob die in [X.]. 20 Abs. 3 [X.] verankerten Gebote der Demokratie und des Rechtsstaats der Delegation von Rechtssetzung vom Parlament auf
die Exekutive entgegenstehen. Bei einer Kollision gegenläufiger Grundrechte gleichgeordneter Rechtsträger stellt sich eine solche Kompetenz-frage nicht, weil der Staat in einen solchen Konflikt über die Gerichte lediglich als Vermittler eingebunden ist, der nicht die Zulässigkeit eines hoheitlichen Grundrechtseingriffs prüft, sondern die betroffenen Belange gegeneinander ab-wägt ([X.], JA 1994, 399, 400 f.; [X.], [X.] 2010, 833, 835).
(2) Vorliegend ist nicht das Verhältnis zwischen Staat und Bürgern, son-dern eine zivilrechtliche Haftungsfrage zwischen Rechteinhabern
und Tele-kommunikationsunternehmen, also zwischen gleichgeordneten Grundrechtsträ-gern betroffen. Im Streit zwischen Privaten müssen die Gerichte aber selbst bei 72
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unzureichenden gesetzlichen
Vorgaben das materielle Recht mit den anerkann-ten Methoden der Rechtsfindung aus den für das betreffende Rechtsverhältnis maßgeblichen allgemeinen Rechtsgrundlagen ableiten (vgl. [X.] 84, 212, 226 f.). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lassen sich aus den [X.] Vorgängen um das zunächst in [X.] getretene, später wieder aufgehobene Gesetz zur Bekämpfung der Kinderpornographie in Kommunikati-onsnetzen ([X.] 2010
I, S.
78) keine für das Verhältnis zwischen [X.] relevanten Schlüsse ziehen. Dieses Gesetz betraf staatlicherseits angeordnete Sperren oder Zugangserschwerungen für Webseiten mit kinder-pornographischen Inhalten und
regelte deshalb einen klassischen eingriffsrecht-lichen Sachverhalt im Verhältnis des Staates zum
Bürger.
(3) Mit der Störerhaftung, die richterrechtlich aus einer Analogie zu § 1004 BGB abgeleitet wird und im Bereich der Immaterialgüterrechte -
absoluter Rechte im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB -
weiter Anwendung findet, ist eine hin-reichende Rechtsgrundlage für die Beurteilung der vorliegenden Konstellation gegeben (vgl. [X.], Urteil vom 18. Oktober 2001 -
I [X.], [X.], 618, 619 = [X.], 532 -
Meißner Dekor; [X.]Z 158, 236, 251 -
[X.]-Versteigerung I; [X.], [X.], 1, 6; [X.]/[X.], [X.], 19 f.; [X.], [X.] 2014, 499). Der [X.] Gesetzgeber hat hinsichtlich einer gegen einen Vermittler gerichteten Verbotsanordnung angesichts der Regelung des § 97 [X.] in Verbindung mit dem [X.] keinen geson-derten
Gesetzgebungsbedarf gesehen (vgl. Begründung des Regierungsent-wurfs eines Gesetzes zur Regelung des [X.]s in der Informationsge-sellschaft, BT-Drucks. 15/38, [X.], 39; Begründung des [X.] eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums, BR-Drucks. 64/07, [X.], 75;
vgl. auch
[X.]Z 172, 119 Rn. 37 -
In-ternet-Versteigerung II).
74
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(4) Aus unionsrechtlicher Sicht ist die Frage des [X.] ebenso zu beantworten. Der Gerichtshof der [X.] hat im privat-rechtlichen Streit zwischen dem Inhaber des [X.]s
und einem Dienste-anbieter die Vorschrift des [X.]. 52 Abs. 1 Satz 1 [X.]
entge-gen der Empfehlung des Generalanwalts [X.] (Schlussanträge vom 14. April 2011 in der [X.]. [X.]/10 -
[X.]/[X.] Rn. 88 ff., 101 ff.) nicht angewendet (vgl. [X.], [X.], 265 Rn. 30 ff.
-
[X.]/[X.]; [X.], [X.], 311, 312). Nach dieser Bestimmung muss jede Einschränkung der in der [X.] anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich geregelt sein. Bereits in der Sache "[X.]/[X.]"
hatte der Gerichtshof der [X.] den Einwand mangelnder spezifischer Regelung mit dem Hinweis auf die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung nicht durchgreifen lassen (vgl. [X.], [X.], 1025 Rn. 137 -
[X.]/[X.]; [X.], [X.] 25/2011 [X.]. 2 unter C 6).
kk) Soweit bei der Vornahme der Sperren personenbezogene Daten [X.] werden, ist in die Zumutbarkeitsbetrachtung
auch das Grundrecht der [X.] auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten ([X.]. 8 EU-Grund-rechtecharta) und
auf informationelle Selbstbestimmung aus [X.]. 1 und
2 Abs. 1 [X.] einzustellen. Diese Grundrechte sprechen nicht gegen die Zumutbarkeit der
Anordnung von Sperren
gegen [X.], sofern
für deren Durchführung IP-Adressen der Nutzer lediglich im Einklang mit § 95 [X.] verwendet werden.
(1) Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung hat -
bezogen auf Kommunikationsdaten -
im Recht des Datenschutzes der §§ 91 ff.
[X.]
sei-ne einfachgesetzliche Ausprägung gefunden, die die Erhebung und Verwen-dung personenbezogener Daten im Bereich der Telekommunikation regeln (vgl. [X.], [X.] 2010, 833, 843). Personenbezogene Daten im Sinne des §
3 Abs.
1 BDSG sind unter anderem
die IP-Adressen, weil der [X.] 75
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37
-
einen Bezug zwischen den IP-Adressen und der Person des Nutzers herstellen kann (vgl. [X.], [X.], 265 Rn. 51 -
[X.]/[X.]; [X.] in Gep-pert/[X.], [X.] [X.]-Komm., 3. Aufl., § 91 Rn. 16; [X.] aaO S. 164).
Soweit daher für die Durchführung der in Betracht kommenden Sperren die IP-Adressen
der Nutzer erfasst und verwendet werden, sind
mithin
die
Daten-schutzgrundrechte
aus [X.]. 8 [X.]
und [X.]. 1
und 2 Abs. 1 [X.] für die Abwägung relevant.
Dies ist
für IP-
und URL-Sperren der Fall, bei denen die in der Anfrage des Nutzers angegebene IP-Adresse oder URL der Zielseite zumindest kurzzeitig verwendet werden (vgl. [X.], [X.] 2010, 833, 844; [X.] aaO S. 164 f.).
Hingegen sind
[X.]n insoweit schon im [X.] unproblematisch, da hier lediglich -
ohne Zugriff auf IP-Adressen -
das Zustandekommen von Verbindungen unterbunden wird ([X.], [X.] 2010, 833, 845; [X.] aaO S. 165).
Nach § 95 [X.] darf der Diensteanbieter Bestandsdaten -
dies sind gemäß § 3 Nr. 3 [X.] die Daten eines Teilnehmers, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über [X.] erhoben werden -
erheben und verwenden, so-weit dies für die genannten Zwecke erforderlich ist. Einer strengeren Regelung unterliegen die Verkehrsdaten, also die bei der Erbringung des [X.] erhobenen, verarbeiteten oder genutzten Daten (§ 3 Nr. 30 [X.]). Gemäß § 96 Abs. 1 [X.] darf der Diensteanbieter die Verkehrsdaten nur für die in der Vorschrift genannten Zwecke erheben, die das Herstellen und [X.] einer Kommunikationsverbindung betreffen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 96 [X.] Rn. 1). Nach § 96 Abs. 1 Satz 2 [X.] dürfen die sol-chermaßen erhobenen Daten für die in Satz 1 der Vorschrift sowie in anderen gesetzlichen Vorschriften begründeten Zwecke verwendet werden.
78
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(2) IP-Adressen der Nutzer unterfallen als Bestandsdaten dem § 95 Abs.
1 [X.] (vgl. [X.]Z 185, 330 Rn. 19 -
Sommer unseres Lebens). Ihre Erhebung und Verwendung ist zulässig, wenn dies zum Zwecke der Begründung, inhaltli-chen Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über [X.] erfolgt. Diesem Zweck entspricht die Nut-zung der Daten zur Wahrnehmung der Rechte und Pflichten des Nutzers aus dem Vertrag, etwa die Abwicklung des Zahlungsverkehrs, die [X.] oder Bearbeitung von Kundenbeschwerden ([X.] in [X.]/[X.] aaO § 95 Rn. 5).
Ob die Nutzung der IP-Adresse zur Vermeidung von Urheber-rechtsverletzungen im [X.] verwendet werden darf, bestimmt sich nach dem Inhalt des zwischen dem [X.] und dem Nutzer bestehenden [X.]. Soweit vertragliche -
etwa in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthal-tene -
Generalklauseln zum Umfang und Gegenstand der Pflicht der [X.] zur Leistungserbringung dies gestatten, ist im Rahmen der Vertragsauslegung auf die im Zusammenhang mit [X.]sverletzungen im [X.] relevan-ten grundrechtlichen Wertungen sowie die unionsrechtliche Pflicht der [X.] Rücksicht zu nehmen, einen effektiven [X.]sschutz in Form von Sperranordnungen gegen [X.] bereitzustellen (vgl. [X.], [X.] 2010, 833, 845).
Von einer Verwendung der Daten zur
Durchführung des
Vertrags ist auch auszugehen, wenn dem
Kunden im [X.] wird, den
Abruf rechtswidriger Angebote zu unterlassen.
Feststellungen zum Inhalt des Vertrags zwischen der [X.] und den jeweiligen Nutzern sind allerdings vorliegend nicht getroffen.
Die fehlenden Feststellungen wirken
sich jedoch nicht zugunsten der Revision aus.
d)
Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich aus einem ande-ren Grunde als richtig
(§ 561 ZPO). Das begehrte Verbot ist
für die Beklagte 79
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-
nicht zumutbar, weil die [X.] nicht gegen den Betreiber der Webseite "[X.]"
vorgegangen sind.
aa) Die Störerhaftung ist allerdings gegenüber der Inanspruchnahme des [X.] im Grundsatz nicht subsidiär. Im Falle
des Betreibers einer [X.]platt-form,
in die Nutzer rechtswidrige Angebote eingestellt haben, bietet die [X.] effektiven Rechtsschutz, weil nicht gegen eine Vielzahl einzelner Anbie-ter vorgegangen werden muss (vgl. [X.], Urteil vom 27.
März 2007
-
VI [X.], [X.], 724 Rn. 13 = [X.], 795; [X.]Z 173, 188 Rn. 40 -
Jugendgefährdende Medien bei [X.]). Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar, in dem einem [X.] abverlangt werden soll, den Zugang zu bestimmten Webseiten mit Linksammlungen zu unterbinden. Hier muss nicht statt des [X.]s eine Vielzahl von Anbietern, sondern lediglich der Betreiber der beanstandeten Webseiten oder ein Host-Provider in Anspruch genommen werden, über den die beanstandete Webseite zugänglich gemacht wird.
Im Hinblick darauf, dass der [X.] ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf
Rechtsverletzungen Dritter neutrales Geschäfts-modell verfolgt, ist es im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit von Überwa-chung und [X.] angemessen, eine vorrangige Rechtsverfolgung gegenüber denjenigen Beteiligten zu verlangen, die -
wie die
Betreiber bean-standeter Webseiten -
entweder die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu der Rechtsverletzung -
wie der Host-Provider der beanstandeten Webseiten -
durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben. Dagegen kommt die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den [X.] unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nur in Betracht, wenn der Inanspruch-nahme des Betreibers der Webseite jede Erfolgsaussicht fehlt und deshalb an-dernfalls eine
Rechtsschutzlücke entstünde.
Für dieses Ergebnis spricht auch 82
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der Umstand, dass der Betreiber der Webseite und sein Host-Provider wesent-lich näher an der Rechtsgutsverletzung sind als derjenige, der nur allgemein den Zugang zum [X.] vermittelt.
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Zumutbar-keit des von den [X.] begehrten Verbots vorliegend nicht entgegen-steht, dass diese nicht gegen den Host-Provider der Webseite "[X.]"
ge-richtlich vorgegangen sind.
Ob die Inanspruchnahme des [X.] schon dann als ohne jede Erfolgsaussicht zu gelten hat, wenn -
wie die Revision geltend macht -
die (wo-möglich mehrfache) Verlagerung des Serverstandorts oder der Wechsel des [X.] in der Vergangenheit darauf schließen lässt, dass die Inan-spruchnahme durch solche Maßnahmen auch zukünftig ineffektiv bleiben [X.], muss vorliegend nicht entschieden werden.
Das Berufungsgericht hat zugunsten der [X.] unterstellt, dass sie gegen den in [X.] ansässigen Host-Provider der beanstandeten Websei-ten in seinem [X.] effektiven Rechtsschutz nicht erlangen können. Diese Annahme ist der rechtlichen Nachprüfung in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen.
cc) Die Revision bleibt jedoch ohne Erfolg, weil die [X.] nicht ge-gen den Betreiber der Webseiten "[X.]" vorgegangen sind. Dessen Inan-spruchnahme ist unterblieben, weil dem Vortrag der [X.] zufolge dem Webauftritt die Identität des Betreibers nicht entnommen werden kann. Die
Klä-gerinnen haben allerdings nicht vorgetragen, weitere zumutbare Maßnahmen zur Aufdeckung der Identität des Betreibers
der Webseiten
unternommen zu haben. Hier kommt insbesondere die Einschaltung der staatlichen Ermittlungs-84
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behörden im Wege der Strafanzeige oder auch die Vornahme privater [X.]en etwa durch einen Detektiv
oder andere Unternehmen, die Ermittlungen im Zusammenhang mit rechtswidrigen Angeboten im [X.] durchführen,
in Betracht. Ermittlungsansätze könnten sich weiter daraus ergeben, dass -
wie aus der Anlage [X.] hervorgeht -
in einem Parallelverfahren in den [X.] der [X.] Rechteinhaber vom dortigen Host-Provider die paypal-Adresse genannt erhielt, über die der [X.] Host-Provider von den Betreibern von "[X.]"
bezahlt wurde. Auch den darin enthaltenen [X.],
die eine Firma namens "t.

", eine E-Mail-Adresse "s.

@m.

"
und eine "S.

"
betreffen,
sind
die [X.]

nicht nachgegangen. Mangels näherer Erkenntnisse zur Identität und zum Sitz der Betreiber der beanstandeten Webseiten steht nicht fest, dass eine Rechts-verfolgung gegen den Betreiber der fraglichen [X.]seiten nicht möglich und erfolgversprechend ist.
e)
Der Senat kann in der Sache entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Anlass zur Zurückverweisung besteht nicht, weil neuer Sachvortrag nicht zu erwarten ist. Die Frage der vorrangigen Inanspruchnahme
des Betreibers der Webseiten und des [X.]
ist im Verfahren zwischen den Parteien kontrovers [X.] worden. Sie ist auch Gegenstand der Erörterung in der mündlichen [X.] im Revisionsverfahren gewesen. Die [X.] haben hierzu auf die erfolglose Inanspruchnahme des [X.] verwiesen und im Übrigen vorgetragen, dass für sie der Betreiber ohne [X.] auf der [X.]-seite nicht greifbar
gewesen sei.
Soweit die [X.] im Verfahren erster Instanz um einen Hinweis gebeten haben, sofern das Gericht weiteren
Vortrag zur Inanspruchnahme des Host-Service-Provi[X.] für erforderlich halten sollte, wirkt sich ein fehlender Hinweis nicht zum Nachteil der [X.] aus, weil zu ihren Gunsten
zum Host-Provider in der Revisionsinstanz
davon auszugehen ist, dass effektiver Rechtsschutz nicht zu erlangen ist (s.o. 86). Das rechtliche 88
-
42
-
Gehör der [X.] ist damit gewahrt. Der Grundsatz des fairen Verfahrens gebietet es nicht, den [X.] durch eine Zurückverweisung die Möglichkeit zu verschaffen, bisher unterbliebene Ermittlungsmaßnahmen erst noch
zu ver-anlassen.
II[X.] Aus den vorstehenden
Gründen (dazu
B
II
4) bleibt auch der Hilfsan-trag
zu
3 der [X.] ohne Erfolg.
Über die Hilfsanträge zu
4 und 5 ist nicht zu entscheiden, weil keine Erledigung der Hauptsache eingetreten ist.
IV. Ein
Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.] nach [X.].
267 AEUV ist nicht veranlasst. Der Gerichtshof der Eu-ropäischen Union
hat die Voraussetzungen einer Inanspruchnahme des [X.] nach Maßgabe des [X.]. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/[X.] in einer Rei-he von Entscheidungen näher bestimmt (vgl. zuletzt [X.], [X.], 468
-
[X.] Telekabel). Hierbei hat er
ausgesprochen, dass die Modalitäten der von den Mitgliedstaaten nach [X.]. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/[X.] vorzusehen-den Anordnungen, insbesondere deren Voraussetzungen und das einzuhalten-de Verfahren, dem nationalen Recht zu entnehmen sind
([X.], [X.], 468 Rn. 43 -
[X.] Telekabel). Im Streitfall stellen sich auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen keine Fragen, deren Klärung eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] erforderte.
89
90
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43
-
C. Nach den vorstehenden Ausführungen ist die Revision der [X.] mit der Kostenfolge aus § 97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.

Büscher

Schaffert

Löffler
[X.]

Fed[X.]en
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 31.08.2011 -
28 O 362/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 18.07.2014 -
6 [X.] -

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