Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.11.2008, Az. 5 StR 440/08

5 [X.]/08 [X.] vom 26. November 2008 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zur Untreue - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 26. November 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 24. Januar 2008 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Untreue in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision führt auf die Sachrüge hin zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs; im Übrigen ist sein Rechtsmittel im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. 1 Die verhängten Strafen können keinen Bestand haben, weil das [X.] nur nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert, die weitere Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1 StGB aber unberücksich-tigt gelassen hat. Die Vermögensbetreuungspflicht gemäß § 266 Abs. 1 StGB ist ein [X.] besonderes persönliches Merkmal im Sinne dieser Vorschrift (BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 1), das bei dem Angeklagten fehlte. Das [X.] hätte deshalb doppelt mildern müssen, 2 - 3 - wenn es den Tatbeitrag des Angeklagten an sich nur als den eines Gehilfen angesehen hätte (BGHSt 26, 53; BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 2). [X.] spricht nach den Urteilsgründen, dass der Angeklagte sich in einer unter-geordneten Position befand und auch nicht an der [X.] beteiligt war, sondern lediglich Arbeitslohn bezog. Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des gesamten [X.]. Die Feststellungen, die sämtlich von dem Fehler unbeeinflusst sind, können aufrecht erhalten bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, weitere Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. 3 Brause Raum [X.][X.]