Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2003, Az. VIII ZR 17/02

[X.] DES VOLKESURTEILV[X.]I ZR 17/02Verkündet am:26. Februar 2003Kirchgeßner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 26. Februar 2003 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des [X.] [X.] in [X.] 21. Dezember 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, als zum Nachteil des [X.]n erkannt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt den [X.]n aus abgetretenem Recht auf Zahlungrückständiger Leasingraten, Restwertzahlung und Herausgabe des [X.] nach Beendigung des Leasingvertrages in Anspruch.[X.] war Geschäftsführer des Autohauses [X.] in [X.]. Dieser war auch Geschäftsführer der [X.]- -Leasing GmbH & Co. KG (im folgenden: [X.]), an der der [X.]beteiligt war, der seinerseits Alleingesellschafter der [X.] (im folgenden: [X.]) war. Für diese handeltenach außen ebenfalls [X.]wie ein Geschäftsführer. Alle drei Unternehmen [X.] Vermögensverfall geraten.Wie er es in anderen Fällen mit Kaufinteressenten des Autohauses [X.] hatte, wollte [X.]nach dem von ihm verwendeten Modell, wonach nacheiner Einmalzahlung von 60 % des Kaufpreises keine weiteren Leasingratenmehr zu zahlen waren, selbst ein Wohnmobil Pace Arrow aus dem Bestand [X.] leasen. Da er befürchtete, daß die Klägerin als Kreditgeberin der[X.]seine Person als Leasingnehmer nicht akzeptiert hätte, bat er den mit ihmbefreundeten [X.]n, an seiner Stelle als Leasingnehmer aufzutreten. [X.] erklärte dem [X.]n ausdrücklich, daß die Angelegenheit für ihn mit [X.] erledigt sei. Beide vereinbarten weiter, daß der [X.] [X.] [X.]durch die Einmalzahlung an die [X.] ein mit 6 % zuverzinsendes Darlehen gewährte, von dem dieser eine monatliche Rate [X.] an den [X.]n zurückzahlen sollte.Entsprechend diesem Modell ("Flens-Modell") schloß der [X.] [X.] 1994 einen Leasingvertrag mit der [X.]sowie einen Verwal-tungsvertrag mit der [X.] ab und leistete die vereinbarte Einmalzahlung inHöhe von 42.000 DM an die [X.] . In dem Leasingvertrag waren ein Rech-nungsendbetrag in Höhe von 70.000 DM brutto sowie eine Leasingdauer von42 Monaten aufgeführt. Die [X.] betrug 1.585,94 DM monatlich.Als Restwert war in dem Leasingvertrag ein Betrag von 17.500 DM (= 25 % [X.]) angegeben. Der schriftliche [X.] sah vor, daßder [X.] an die [X.] 60 % des [X.] zahlte. In § 3 [X.] übernahm die [X.] die Verpflichtung, mit schuldbefreiender Wir-kung für den Auftraggeber an die [X.] die Leasingraten zu zahlen sowie ge-- 4 -genüber den Auftraggebern per 30. Juni und 31. Dezember des jeweiligen [X.] über die geleisteten Zahlungen unter Ausweis der gesetzlichen Umsatz-steuer Abrechnung zu erteilen. Nach § 5 des Vertrages war die [X.] ver-pflichtet, dem [X.]n das Fahrzeug nach Ablauf der Leasingzeit zu 10 %des ursprünglichen Bruttokaufpreises zum Erwerb anzubieten. [X.] die Leasingverträge durch die Klägerin, die mit der [X.] unter dem [X.] vom 25. Juli 1994 sowohl eine Globalzession als auch eine Sicherungs-übereignung der Leasingobjekte vereinbart hatte.Die Leasingraten wurden für fünf Monate bis Mai 1995 gezahlt. Als da-nach keine Zahlungen mehr erfolgten, legte die Klägerin gegenüber dem [X.] die Abtretung offen. Mit Schreiben vom 23. Mai 1996 kündigte sie [X.] wegen des Ausbleibens der Leasingzahlungen und verlangtevon dem [X.]n die Herausgabe des Fahrzeugs.Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin Zahlung rückständiger, teilweise [X.] Leasingraten sowie Zahlung des im Leasingvertrag angegebenen ab-gezinsten Restwertes, insgesamt 69.281,58 DM nebst Zinsen; ferner [X.] die Herausgabe des Fahrzeugs.Der [X.] hält die Globalzession für sittenwidrig. Er ist weiter [X.], durch die Einmalzahlung an die [X.] habe er seine Verpflichtungaus dem Leasingvertrag erfüllt. Die Einmalzahlung habe schuldbefreiende Wir-kung auch gegenüber der [X.] entfaltet. Im übrigen ist er der Ansicht, der [X.] verstoße gegen § 4 Abs. 1 VerbrKrG, da wesentliche [X.], insbesondere zu der Fälligkeit der einzelnen Teilzahlungen undzur Option des [X.]n, das Fahrzeug nach Abschluß der Leasingdauer er-werben zu können, in der Vertragsurkunde fehlten. Der [X.] verlangt [X.] 5 -derklagend die Herausgabe des [X.] des Leasingfahrzeugs vonder Klägerin.Das [X.] hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und [X.] abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die von dem [X.]n hier-gegen eingelegte Berufung mit Ausnahme eines geringfügigen Teils der [X.].Mit seiner Revision begehrt der [X.] weiterhin Klageabweisung invollem Umfang und Herausgabe des [X.] von der Klägerin.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt:Die Globalzession sei nicht sittenwidrig, da eine Knebelung der [X.]nichtvorliege. Auf die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung komme es [X.], nachdem die vorgesehene Leasingzeit jedenfalls spätestens am 30. [X.] abgelaufen sei. Da durch die [X.] nur fünf Monatsraten gezahlt wordenseien, der [X.] das Fahrzeug aber während der gesamten Leasingzeit inmittelbarem Besitz gehabt habe, müsse er die rückständigen 37 Leasingratenzuzüglich vereinbartem Restwert zahlen. Daran ändere auch die Einmalzahlungan die [X.] nichts. Diese habe keine schuldbefreiende Wirkung gegenüberder [X.]entfaltet. Aus den Äußerungen des Geschäftsführers der [X.] , [X.] ,wonach die Leasingnehmer mit ihrer Zahlung an die [X.] von ihren [X.] gegenüber der Leasinggesellschaft befreit seien, könne nicht der- 6 -Schluß gezogen werden, daß auch bei einem wirtschaftlichen Zusammenbruchder [X.] die Pflicht zur Zahlung der Leasingraten nach dem geschlossenenLeasingvertrag nicht mehr habe bestehen sollen. Gegen eine solche Erfül-lungsvereinbarung der [X.]mit den [X.] spreche der Inhalt [X.] und des [X.]. Daraus ergebe sich, daß [X.] für ein Scheitern des Modells bei den [X.], also auch beidem [X.]n, habe bestehen bleiben sollen. Dem stehe auch nicht entgegen,daß die Leasinggesellschaft mit der Einmalzahlung an die [X.] geworben undbei den Interessenten die Erwartung geweckt habe, daß die [X.]ach der Einmalzahlung praktisch von den Raten frei sein würden. Daraus er-gäben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, daß die [X.] gegenüberden [X.] das in dem Modell liegende offensichtliche Spekulations-risiko übernommen habe.Aus dem [X.] lasse sich nichts für die Auffassung herlei-ten, daß die [X.] durch den Vertrag mit der [X.]die Schuld der [X.] übernommen habe. Auch habe der [X.] mit der [X.] keine [X.] getroffen. Der Erklärung, daß mit der Einmalzahlung in Höhe von60 % des Neupreises die Angelegenheit für den [X.]n erledigt sei, sei diesnicht zu entnehmen. Daß es sich insoweit um nicht mehr als eine Erwartung [X.] gehandelt habe, ergebe sich schon aus der weiteren Erläuterung durchden Autoverkäufer bzw. durch den Geschäftsführer [X.] , die [X.] sei in derLage, aus dem Einmalbetrag durch geschickte Anlage soviel Geld zu erwirt-schaften, daß daraus die Leasingraten bezahlt werden könnten. Die [X.] schriftlichen Verträge stünden einer Erfüllungsvereinbarung jedenfalls ent-gegen. Denn durch § 3 des [X.] sei klargestellt worden, daßdie [X.] nur verpflichtet gewesen sei, mit schuldbefreiender Wirkung die [X.]en Leasingraten an die [X.]zu zahlen. An keiner Stelle finde sich [X.], daß der [X.] etwas an der Pflicht der Leasingnehmer ge-- 7 -ändert habe, die monatlichen Leasingraten nach dem Leasingvertrag zu zahlen,wenn die [X.] nicht mehr habe zahlen können. Anderenfalls wäre die in § 3Abs. 2 des [X.] getroffene Regelung, wonach die [X.] ge-genüber den Auftraggebern per 30. Juni und 31. Dezember des jeweiligen [X.] über die geleisteten Zahlungen Abrechnung zu erteilen gehabt habe, [X.] gewesen.Es liege auch keine Verstoß gegen das [X.] vor.Dieses finde keine Anwendung, da es nach seinem § 1 nur für Kreditverträgegelte, die von den Beteiligten nach dem "Flens-Modell" nicht beabsichtigt gewe-sen seien. Es habe sich um ein Spekulationsgeschäft gehandelt, das mit [X.] verknüpft gewesen sei, die rechtlich geschuldeten Leasingratendurch eine hochprofitable Kapitalanlage abdecken zu können. Ein solches Ge-schäft habe mit dem Schutzzweck des [X.]es nichts zu tun.[X.].Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Über-prüfung nicht stand.1. Zutreffend ist allerdings das Berufungsgericht davon ausgegangen,daß der Anspruch der Klägerin nicht bereits wegen Sittenwidrigkeit der [X.] entfällt.Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann eine Glo-balabtretung, mit der ein Bankkunde seine gesamten gegenwärtigen und zu-künftigen Forderungen aus Geschäften mit Dritten zur Sicherung auch künftigerAnsprüche abtritt, im kaufmännischen Verkehr grundsätzlich wirksam vereinbartwerden, sofern dadurch die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des [X.] -nicht übermäßig beeinträchtigt wird und keine Gefährdung der Interessen zu-künftiger Gläubiger des Zedenten eintritt ([X.], 303, 314). Es müssen stetsweitere Umstände hinzukommen, ehe der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gerecht-fertigt ist, so z.[X.], daß wegen der besonderen Verhältnisse die Möglichkeit einerSchädigung Dritter so naheliegt, daß sich den [X.] die [X.] aufdrängen mußte, diese Möglichkeit werde sich mit hoher Wahr-scheinlichkeit verwirklichen; die Bank handelt ferner sittenwidrig, wenn sie vonihrem Kreditnehmer nicht nur zur Sicherheit Vermögenswerte übertragen läßt,sondern zugleich ihm damit die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit nimmt ([X.],Urteil vom 14. November 1983 - [X.], NJW 1984, 728 unter [X.]; [X.],Beschluß vom 17. März 1988 - [X.], NJW-RR 1988, 1012 unter 1).Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Gemäß Ziff. 4.3 des [X.] vom 25. Juli 1994 blieb die [X.] , solange die Klägerin von [X.] keinen Gebrauch machte, zur Einziehung der abgetretenen Forderun-gen berechtigt; in dieser Weise ist die [X.]zunächst auch verfahren, so daß sieihre Geschäftskosten in dieser [X.] bestreiten konnte. Auch für eine sittenwidri-ge Knebelung oder eine Täuschung anderer Gläubiger über die Kreditwürdig-keit der [X.]fehlt jeder Anhaltspunkt.2. Der Klägerin stehen die aus dem von der [X.]mit dem [X.]n ge-schlossenen Leasingvertrag hergeleiteten Zahlungsansprüche auf die nicht vonder [X.] geleisteten Leasingraten und auf den vereinbarten Restwert dannnicht zu, wenn die von dem [X.]n an die [X.] geleistete Einmalzahlungvon 60 % des Bruttokaufpreises schuldbefreiende Wirkung auch gegenüber [X.], der Firma [X.] , entfaltet hat. Kommt diese Wirkung erst [X.] der Leasingraten durch die [X.] an die [X.]zu, sind die [X.] hingegen begründet. Diesen Zusammenhang hat auch das [X.] nicht verkannt. Die Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen- 9 -zwischen der [X.] und dem [X.]n durch das Berufungsgericht, [X.] nicht getroffen sei, beruht jedoch, wie die [X.] Recht rügt, auf [X.]) Zwar ist die Auslegung von Vertragsvereinbarungen dem Tatrichtervorbehalten und vom Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüfbar. Sie [X.] das Revisionsgericht aber dann nicht, wenn sie unter Verletzung der ge-setzlichen Auslegungsregeln und der aus ihnen entwickelten allgemeinen [X.] vorgenommen worden ist, wenn sie gegen [X.] allgemeine Erfahrungssätze verstößt und den unterbreiteten Sachverhaltnicht erschöpfend gewürdigt hat (st.Rspr., zuletzt Senat, Urteil [X.] Dezember 1999 - [X.], [X.], 1199 unter [X.] und Senat, Ur-teil vom 29. September 1999 - [X.], [X.], 273 unter [X.]).Letzteres ist vorliegend der Fall, weil das Berufungsgericht die gesetzlichenAuslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) nicht ausreichend beachtet hat.b) Das Berufungsgericht stützt sich für seine Annahme, die [X.]habe mitdem [X.]n keinen Erfüllungsvertrag getroffen, in erster Linie auf den [X.] sowie auf § 3 des - "in Ergänzung zum Leasingvertrag"mit der [X.] geschlossenen - [X.], nach welchem die[X.] aus dem eingezahlten Kapital "mit schuldbefreiender Wirkung" für den[X.]n die vereinbarten Leasingraten an die [X.]für die Dauer des Leasing-vertrages zu zahlen hatte. Daß sich durch den [X.] nichts an [X.] der Leasingnehmer geändert habe, die monatlichen [X.] dem Leasingvertrag zu zahlen, wenn die [X.] hierzu nicht mehr in derLage war, ergibt sich nach Auffassung des Berufungsgerichts aus der in § 3Abs. 2 des [X.] getroffenen Regelung, wonach die [X.] gegenüber den Auftraggebern per 30. Juni und 31. Dezember des [X.] über die geleisteten Zahlungen Abrechnung zu erteilen hatte. Den un-- 10 -streitigen Äußerungen des Geschäftsführers [X.] , wonach mit der Einmalzah-lung die Angelegenheit für den [X.]n erledigt sei, hat das [X.], daß damit nur der "Normalfall" der ordnungsgemäßen Vertragser-füllung gemeint gewesen sei, jedoch keine Regelung für den Fall habe [X.] sollen, daß die [X.] ihren Zahlungsverpflichtungen nicht Folge leistenwürde.c) Bei diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht außer acht gelas-sen, daß bei der Auslegung einer Willenserklärung in erster Linie von ihremWortlaut auszugehen ist (st.Rspr., vgl. [X.]Z 121, 13, 16; 124, 39, 44 f.; [X.],Urteil vom 31. Januar 1995 - [X.], [X.], 743 = NJW 1995, 1212unter [X.]). Nach den oben wiedergegebenen Erklärungen [X.] sowie demergänzend unter Zeugenbeweis gestellten [X.]nvortrag liegt aber eine Ver-einbarung zwischen der [X.] und der [X.]n vor, nach welcher diese [X.] sein sollte, mit Erfüllungswirkung gegenüber der [X.] an einen Dritten,hier die [X.] , zu leisten (§ 362 Abs. 2 BGB). Wenn sich das [X.] der Annahme einer solchen Vereinbarung mit Rücksicht auf den Inhalt desgeschlossenen Leasing- sowie des [X.] gehindert [X.], verkennt es, daß es den Parteien rechtlich möglich war, eine von [X.] abweichende Zusatzvereinbarung zu treffen. Auch der Hinweis [X.] darauf, daß das mit dem sog. "Flens-Modell" verbundeneRisiko erkennbar gewesen sei, trägt nicht seine Schlußfolgerung, die Äußerun-gen [X.] hätten bei den [X.] nur die "Erwartung" hervorrufenkönnen, die Zahlung von 60 % des Kaufpreises werde ausreichen, die vertrag-lich geschuldeten Leasingraten zu begleichen. Vielmehr geht es hier gerade umdie Frage, welche der Beteiligten das Risiko tragen sollte, falls es der [X.] nicht gelingen würde, mit der jeweiligen Einmalzahlung der Leasingnehmersämtliche Leasingraten und den vereinbarten Restwert zu erwirtschaften. [X.] steht es aber frei zu vereinbaren, wem von ihnen dieses [X.] zugewiesen werden sollte.d) Das Berufungsgericht hat im übrigen, wie die Revision zu Recht bean-standet, den unbestritten gebliebenen Vortrag des [X.]n außer acht gelas-sen, daß [X.]sämtlichen [X.], also auch dem [X.]n, [X.], nachdem die Klägerin die Zession seitens der [X.]offengelegt hatte, un-ter anderem folgendes geschrieben [X.] der Auffassung der Rechtsanwälte der Bank ist die in§ 3 des [X.] vereinbarte Übernahme der [X.] durch die Firma [X.]bzw. [X.] GmbHrechtswirksam. Die von der Bank erwähnte Globalzession kannnur die Ansprüche erfassen, die unsere Gesellschaft gegen [X.] Leasingnehmer hat und nicht mehr. Insoweit sind Sie aberdurch die von uns genehmigte Schuldübernahme geschützt. [X.] kann daher von Ihnen weder Zahlung noch [X.] ist dieses Schreiben erst nach dem Vertragsschluß verfaßt worden.Es hat aber eine Indizwirkung hinsichtlich der Vorstellung, die der [X.] [X.] selbst von der Vertragsgestaltung hatte. Diesem Schreiben mußentnommen werden, daß auch [X.] als Geschäftsführer der [X.] davon aus-ging, die [X.] habe nach der Einmalzahlung durch die Leasingnehmer nur nochAnsprüche gegen die [X.] . Daraus kann aber auf einen entsprechendenWillen bei Vertragsschluß geschlossen werden.Da die Auslegung der zwischen der [X.] und dem [X.]n getroffenenVereinbarungen somit keinen Bestand haben kann, ist das Berufungsurteil be-reits aus diesem Grund aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgerichtzurückzuverweisen, um dem Tatrichter Gelegenheit zu geben, tragfähige Fest-stellungen über den Inhalt des zwischen den Parteien des [X.] zu treffen. Das Berufungsgericht wird auch zu erwägen haben, ob- 12 -es die von dem [X.]n benannten Zeugen [X.] , [X.] , [X.]undS. zu seiner weiteren Behauptung anhört, ihm sei von [X.]zugesagt [X.], auf ihn kämen nach der Bezahlung eines einmaligen Betrages in Höhe von60 % des [X.] an die [X.] keine weiteren Forderungen [X.] ist das Urteil des Berufungsgerichts auch insoweit, als esden [X.]n ferner zur Herausgabe des Fahrzeugs verurteilt und die [X.] auf Herausgabe des [X.] abgewiesen hat.Grundsätzlich war der [X.] verpflichtet, nach Ablauf der Leasingzeitdas Fahrzeug zurückzugeben. Er sollte allerdings nach § 5 des zwischen der[X.] und ihm geschlossenen [X.] das Recht erhalten, [X.] für 10 % des Bruttokaufpreises zu Eigentum zu erwerben. Das [X.] wird zu prüfen haben, ob dies der Klägerin entgegengehalten wer-den kann.4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:a) Sollte das Berufungsgericht, gegebenenfalls nach einer Beweisauf-nahme, erneut zu der Annahme gelangen, daß zwischen der [X.] und dem [X.] eine schuldbefreiende Wirkung der Einmalzahlung nicht vereinbart [X.] sei, so müßte es sich mit dem Einwand des [X.]n befassen, ihm [X.] Schadensersatzansprüche gegen die [X.]zugestanden, die er nunmehr derKlägerin entgegenhalten könne. Der [X.] hat geltend gemacht, [X.]habebewußt wahrheitswidrig behauptet, die [X.] werde die Leasingraten aus [X.] der Einmalzahlung erwirtschaften, und er habe ihn damit zum [X.] in seinem, [X.] , Interesse bestimmt.Das Berufungsgericht hat zu Unrecht das Vorliegen eines Schadenser-satzanspruchs des [X.]n gegen die [X.], der auf Befreiung des [X.]n- 13 -von seinen Verbindlichkeiten aus dem Leasingvertrag gerichtet wäre und den erüber § 404 BGB im Wege der dolo-petit Einrede auch der Klägerin entgegen-halten könnte, abschließend verneint. Zu Recht rügt die Revision, daß das Be-rufungsgericht die beantragte Beiziehung der Strafakten der [X.] gegen die Zeugen [X.]und [X.] nicht vorgenommen und einen Scha-densersatzanspruch des [X.]n mangels Substantiierung abgelehnt hat.Die Argumentation des Berufungsgerichts, wonach es sich allenfalls umeinen Betrug zu Lasten der Klägerin habe handeln können, nicht jedoch [X.] des [X.]n, weil dieser vorgetragen habe, er habe "ebenfalls" an [X.] geglaubt, trägt nicht. [X.] ist auch die Annahme des [X.], die weitere Behauptung des [X.]n, bei [X.]und [X.] habeein Betrugs- oder Unterschlagungsvorsatz schon bei Abschluß des [X.] vorgelegen, sei gleichsam ins Blaue hinein erfolgt. Wenn die Beweisauf-nahme ergeben sollte, daß [X.]dem [X.]n zugesichert hatte, er müsseaußer der Einmalzahlung definitiv keine weiteren Zahlungen erbringen, dannbestehen allerdings ihm gegenüber keine Ansprüche aus dem [X.], so daß eine einen Schaden verursachende Täuschungshandlung aus-scheidet. Sollte der [X.] hingegen aus dem Leasingvertrag noch zu weite-ren Zahlungen verpflichtet sein, wäre eine schädigende Täuschungshandlung inder bewußt wahrheitswidrigen Behauptung zu sehen, die [X.] könne ausdem gezahlten Einmalbetrag die Leasingraten erwirtschaften. Das [X.]ist davon ausgegangen, daß es sich bei dem sogenannten "Flens-Modell" umein "groß angelegtes Betrugsmanöver" gehandelt hat und daß [X.] und [X.] im Gegensatz zu ihren Kunden nicht daran glaubten, tatsächlich die erforderli-chen Beträge durch die Anlage der Einmalzahlungen der Leasingnehmer auf-bringen zu können. Die Revision verweist dabei zu Recht auf das eigene [X.] der Klägerin in der Klageschrift, das Vertragsmodell "Vermögensver-waltungsvertrag" habe sich als groß angelegter, auf dem Prinzip des [X.] -ballsystems beruhender Betrug herausgestellt. Schließlich geht auch [X.] [X.] in ihrer Anklageschrift gegen [X.]und [X.]wegen ei-nes Betruges zum Nachteil der Klägerin davon aus, daß zugleich ein Anlage-betrug zu Lasten der Leasingnehmer vorliegen könnte. Von einer Behauptungins Blaue hinein kann daher keine Rede sein.b) Darüber hinaus wird sich das Berufungsgericht gegebenenfalls auf-grund der hierfür zu treffenden Feststellungen erneut mit den aus dem [X.] und Haustürwiderrufsgesetz hergeleiteten Einwendungen des[X.]n auseinanderzusetzen haben (zum Verhältnis der beiden Gesetze vgl.zuletzt [X.], Urteil vom 21. Januar 2003 - [X.], zur Veröffentlichungbestimmt, unter [X.]).[X.]I.Bei der Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit des § 565Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. Gebrauch gemacht.[X.] [X.] [X.][X.] Dr. Frellesen