Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16.12.2010, Az. 2 C 51/09

Der Kläger ist [X.] bei der [X.]. Aus seiner 2001 geschiedenen Ehe sind fünf Kinder hervorgegangen, die bei ihrer Mutter leben und für die diese das Kindergeld erhält. Dem Kläger wurden bis Ende 2006 die kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag gezahlt. Die geschiedene Ehefrau des [X.] ist als Angestellte bei der [X.] beschäftigt. Seit der Wiederaufnahme ihrer beruflichen Tätigkeit nach Ende ihrer Beurlaubung am 1. Januar 2007 erhält sie nach § 11 [X.] eine monatliche Zahlung in Höhe von 90,57 € je Kind als Besitzstandszulage. Die Beklagte stellte die Zahlung der kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag an den Kläger ab 1. Januar 2007 ein.

Das Verwaltungsgericht hat dem Kläger die familienbezogenen Leistungen ab dem dritten Kind zugesprochen. Die tariflichen Leistungen seien von der Höhe her mit dem auf das dritte Kind entfallenden Betrag des [X.] nach dem Besoldungsrecht nicht vergleichbar. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger gehöre zwar zum grundsätzlich familienzuschlagsberechtigten Personenkreis des § 40 Abs. 3 [X.]. Sein Anspruch auf Familienzuschlag entfalle aber ab dem 1. Januar 2007 gemäß § 40 Abs. 3 Satz 2 [X.] in Verbindung mit § 40 Abs. 5 [X.], weil die Ehefrau seit diesem Zeitpunkt die Besitzstandszulage nach § 11 [X.] für die Kinder erhalte. Diese stelle eine sonstige kinderbezogene Leistung im Sinne des § 40 Abs. 5 [X.] dar. Dass die Besitzstandszulage nach § 11 [X.] - ebenso wie der frühere [X.] gemäß § 29 [X.] - nicht in identischer Höhe gezahlt werde wie der besoldungsrechtliche Familienzuschlag, sondern ab dem dritten Kind sogar deutlich dahinter [X.], stehe dem nicht entgegen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Revision. Er beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Der Vertreter des [X.] hält das Berufungsurteil für zutreffend.

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf erhöhte Besoldung wegen der bei seiner geschiedenen Ehefrau lebenden drei letztgeborenen Kinder hat.

Der Kläger ist von dem Familienzuschlag der Stufe vier und der folgenden Stufen gemäß § 40 Abs. 5 [X.] ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift wird der auf das Kind entfallende Betrag des [X.] nach Stufe zwei oder einer der folgenden Stufen demjenigen Beamten gewährt, der Anspruch auf das Kindergeld hat, wenn neben ihm einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht, der kinderbezogene Familienzuschlag zustünde. Gemäß § 40 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 [X.] steht dem Familienzuschlag nach Stufe zwei oder einer der folgenden Stufen der [X.] nach den Tarifverträgen für Arbeiter des öffentlichen Dienstes, eine sonstige entsprechende Leistung oder das Mutterschaftsgeld gleich.

Die geschiedene Ehefrau des [X.] war während des im Streit befindlichen Zeitraums als Angestellte bei der [X.] und damit im Sinne des § 40 Abs. 6 [X.] "im öffentlichen Dienst" beschäftigt und hat für die drei letztgeborenen gemeinsamen Kinder berechtigt Kindergeld erhalten. Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass der geschiedenen Ehefrau des [X.] eine dem Familienzuschlag nach Stufe vier bis sechs (für das dritte bis fünfte Kind; vgl. § 40 Abs. 2 Satz 2 [X.]) "entsprechende Leistung" gewährt worden ist. Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst ([X.]) enthält keine familienbezogenen [X.]e mehr, die dem Familienzuschlag nach §§ 39, 40 [X.] entsprechen könnten. Um eine dem kinderbezogenen Familienzuschlag entsprechende Leistung handelt es sich jedoch bei der sog. Besitzstandszulage nach § 11 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten des [X.] in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts ([X.]; vgl. schon Beschlüsse vom 18. September 2007 - BVerwG 2 B 27.07 - und vom 25. September 2008 - BVerwG 2 B 104.07 -, jeweils juris).

Der mit "Kinderbezogene [X.]e" überschriebene § 11 [X.] ordnet in Absatz 1 Satz 1 unter bestimmten Voraussetzungen die Fortzahlung der kinderbezogenen [X.]e des [X.] als Besitzstandszulage an. Die Zulage nimmt an der allgemeinen Gehaltsentwicklung teil (§ 11 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Dass der [X.] gemäß § 29 [X.] nach [X.], Leistungsvoraussetzungen und Leistungsmodalitäten dem Familienzuschlag nach §§ 39, 40 [X.] entspricht, hat der [X.] bereits entschieden (für die kinderbezogenen Anteile: Urteil vom 1. September 2005 - BVerwG 2 [X.] 24.04 - [X.] 240 § 40 [X.] Nr. 33 S. 12 <14>). Der Bewertung als dem kinderbezogenen Familienzuschlag entsprechende Leistung steht auch nicht der in § 11 [X.] mehrfach verwendete Begriff der "Besitzstandszulage" entgegen. Denn es kommt weder auf die Bezeichnung der Leistung an, noch ist deren Höhe maßgeblich (Urteile vom 15. November 2001 - BVerwG 2 [X.] 69.00 - [X.] 240 § 40 [X.] Nr. 29 und vom 1. September 2005 a.a.[X.]).

Im Übrigen unterstützt - entgegen der Auffassung der Revision - schon der Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 [X.] dieses Ergebnis. In dieser Vorschrift ist festgelegt, dass die kinderbezogenen [X.]e des [X.] "als" Besitzstandszulage fortgezahlt werden. Damit ist der entscheidende Bezugspunkt die insoweit fortgeltende Regelung des [X.]. Der Begriff des Besitzstandes knüpft nur an einen Personenkreis an, der zum genannten Stichtag einen bestimmten Besitzstand erreicht haben musste, ohne den [X.]harakter der fortgeltenden Regelungen des [X.] zu ändern (vgl. auch [X.], Urteile vom 13. August 2009 - 6 AZR 319/08 - [X.], 639 Rn. 30-32 und vom 25. Februar 2010 - 6 [X.] - [X.], 306 Rn. 12 und - 6 AZR 877/08 - juris Rn. 12). Weil die Regelungen über die kinderbezogenen [X.]e des [X.] über § 11 [X.] insgesamt fortgelten, es sich also um eine Rechtsgrundverweisung handelt, enthält der Überleitungstarifvertrag auch keine eigenständige Bestimmung der Person des Anspruchsberechtigten und keine Konkurrenzklausel, denn diese sind bereits im [X.] enthalten.

Für diejenigen, denen die Besitzstandszulage zusteht, ist es unerheblich, dass sie nur dem in § 11 [X.] genannten Personenkreis gewährt wird, so dass auf Dauer kinderbezogene [X.]e für die Tarifbeschäftigten des öffentlichen Dienstes gänzlich abgeschafft werden. An dem [X.] der weiterhin gewährten Leistungen vermag dies nichts zu ändern. Weil die Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 2 Satz 2 [X.] an den allgemeinen Entgeltanpassungen teilnimmt, sichert sie nicht nur das bisherige [X.], sondern dynamisiert für die von ihr erfassten Kinder den aus [X.] Gründen gewährten kinderbezogenen [X.] weiterhin. Lediglich ihre Bezeichnung hat sich geändert (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 2010 - 6 AZR 877/08 - juris Rn. 13).

Der [X.] hat bereits entschieden, dass die zu vergleichenden Leistungen nicht in allen Einzelheiten deckungsgleich sein müssen, um dem Familienzuschlag zu "entsprechen". Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass sie in derselben Höhe gezahlt werden. Es ist mit Art. 3 Abs. 1 GG und mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar, dass ausschließlich derjenige Elternteil den kinderbezogenen Teil des [X.] erhält, dem das Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder nach den Bestimmungen des Kindergeldrechts gewährt wird. Das gilt auch dann, wenn die dem Berechtigten zustehende "entsprechende Leistung" deutlich hinter dem Betrag zurückbleibt, den der Beamte mit Rücksicht auf das Kind als Familienzuschlag erhalten würde (vgl. zum Ganzen: Urteil vom 1. September 2005 a.a.[X.], ebenso Urteil vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 [X.] 107.07 - [X.] 240 § 40 [X.] Nr. 43). Hieran ist auch unter Berücksichtigung des Vortrages des [X.] festzuhalten.