Bundesgerichtshof, Urteil vom 20.11.2014, Az. 4 StR 234/14

Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 19 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision hat keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen fuhr die gesondert verfolgte Zeugin [X.]    in der [X.] von Anfang November 2011 bis zum 2. August 2012 auf Veranlassung des Angeklagten, ihres Ehemannes, in einem zweiwöchigen Rhythmus in die [X.], um dort zuvor von ihm bestellte Betäubungsmittel (Heroin und Kokain) abzuholen und anschließend versteckt in ihrem Pkw nach [X.] zu verbringen. Das so beschaffte Kokain und jeweils 100 Gramm des [X.] behielten der Angeklagte und die Zeugin [X.]    zum Eigenverbrauch zurück. Das restliche Heroin wurde von dem Angeklagten gestreckt und anschließend in Teilmengen verkauft. Die daraus erzielten Gewinne verwendete der Angeklagte zur Bezahlung der jeweils nachfolgend von ihm bestellten Drogenmenge und für den Lebensunterhalt. In der [X.] von November 2011 bis Mitte April 2012 verbrachte die Zeugin [X.]    bei 10 Fahrten jeweils 300 Gramm Heroin und 75 Gramm Kokain auf das [X.] (Fälle 1 bis 10 der Urteilsgründe). Am 30. April, 8. und 22. Mai, 3., 14. und 28. Juni, sowie am 9. und 21. Juli 2012 kam es zu acht weiteren Fahrten, bei denen einmal 300 Gramm Heroin und 50 Gramm Kokain (Fahrt vom 28. Juni 2012) und im Übrigen jeweils 300 Gramm Heroin und 75 Gramm Kokain beschafft wurden (Fälle 11 bis 18 der Urteilsgründe). Das Heroin hatte jeweils einen Heroinhydrochlorid-Anteil von mindestens 20 %. Das Kokain wies in allen Fällen einen Kokainhydrochlorid-Anteil von mindestens 30 % auf. Am 2. August 2012 wurde die Zeugin [X.]    bei ihrer Rückkehr von einer weiteren Beschaffungsfahrt festgenommen. Dabei konnten versteckt in ihrem Pkw 300,8 Gramm Heroin (62,5 Gramm Heroinhydrochlorid) und 74,9 Gramm Kokain (25,5 Gramm Kokainhydrochlorid) sichergestellt werden (Fall 19 der Urteilsgründe).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht kein Verfahrenshindernis.

Die vom [X.] unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklageschrift der Staatsanwaltschaft [X.] vom 16. April 2013 erfüllt die Anforderungen, die nach § 200 Abs. 1 Satz 1 [X.] bei Serientaten an die Umgrenzungsfunktion zu stellen sind (vgl. [X.], Urteil vom 22. Oktober 2013 - 5 [X.], [X.], 49; Urteil vom 29. Juli 1998 - 1 StR 94/98, [X.]St 44, 153, 154 f.). Der Verfahrensgegenstand wird im Anklagesatz durch die Angabe des [X.], der Tatfrequenz, die Nennung der Mindestzahl der innerhalb dieses Rahmens begangenen Taten und die Schilderung des Tatablaufes (Mindestmenge, Einkaufs- und Verkaufspreise, Transportmodalitäten, Streckung des [X.] vor dem Verkauf etc.) hinreichend bezeichnet.

Der anhand des in Bezug genommenen Antrages der Staatsanwaltschaft auszulegende Beschluss des [X.]s vom 15. Januar 2014, mit dem das Verfahren teilweise nach § 154 Abs. 2 [X.] eingestellt worden ist, bezieht sich auf den [X.]raum bis einschließlich Oktober 2011 und stand daher der Aburteilung der verfahrensgegenständlichen Taten nicht entgegen (vgl. [X.], Urteil vom 25. September 2014 - 4 StR 69/14).

Der Umstand, dass das [X.] in den Fällen 1 bis 10 von einer Übergabe der Betäubungsmittel in [X.] oder [X.]    ausgegangen ist, während in der zugelassenen Anklage nur [X.] als Übergabeort benannt wird, hebt die Identität zwischen den angeklagten und den abgeurteilten Taten nicht auf. Die in der Anklage beschriebenen Taten sind durch weitere - von der Angabe des Übergabeortes unabhängige - Merkmale individualisiert. Die Hinzufügung eines zweiten lediglich alternativ in Betracht kommenden Übergabeortes stellt die „[X.]" der Tat daher nicht in Frage (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2010 - 4 [X.], [X.], 346, 347 mwN).

Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Die [X.], das [X.] habe gegen § 265 [X.] verstoßen, weil der Angeklagte nicht darauf hingewiesen worden sei, dass in den Fällen 1 bis 10 der Urteilsgründe als Übergabeort für die Betäubungsmittel in den [X.]n neben dem in der Anklageschrift genannten [X.] auch [X.]    in Betracht komme und sich hinsichtlich der Fälle 11 bis 18 der Urteilsgründe in der Hauptverhandlung eine Konkretisierung der [X.] ergeben habe, bleibt ohne Erfolg.

a) Die [X.] entspricht nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.], weil sie sich nicht dazu verhält, ob der Angeklagte von den angeführten Veränderungen der Sachlage durch den Gang der Hauptverhandlung zuverlässig unterrichtet worden ist.

aa) Wird - wie hier - die verletzte Hinweispflicht aus einer entsprechenden Anwendung des § 265 Abs. 1 [X.] hergeleitet, weil es in der Hauptverhandlung zu einer Veränderung der tatsächlichen Urteilsgrundlage oder zu einer Konkretisierung eines allgemein gefassten Anklagesatzes gekommen ist, muss die Revision auch zum Verlauf der die veränderten Punkte betreffenden Beweisaufnahme vortragen. Andernfalls vermag das Revisionsgericht nicht zu beurteilen, ob der Angeklagte bereits aus dem Gang der Verhandlung erfahren hat, dass das Gericht die Verurteilung auf eine andere tatsächliche Grundlage stellen will und der vermisste konkrete Hinweis deshalb nicht mehr erforderlich war (vgl. [X.], Beschluss vom 9. März 1995 - 4 StR 60/95, S. 4 f.; Urteil vom 15. Januar 1991 - 1 [X.], [X.]R [X.] § 344 Abs. 2 Satz 2 Hinweispflicht 2; [X.], [X.], 26. Aufl., § 265 Rn. 118).

bb) Diesen Anforderungen wird das [X.] nicht gerecht. Es beschränkt sich auf die Behauptung, zu keinem [X.]punkt konkret darauf hingewiesen worden zu sein, dass die [X.] in den Fällen 1 bis 10 [X.]    als weiteren Übergabeort in Betracht zieht und in den Fällen 11 bis 18 konkrete Tatzeitpunkte für feststellbar hält (S. 4 f. der Revisionsbegründung). Mit der die veränderten Umstände betreffenden Beweisaufnahme, wie der Verlesung der Protokolle der die Fälle 11 bis 18 betreffenden Telefongespräche sowie von Ziffer 3.8 des polizeilichen Abschlussberichts vom 25. Januar 2013, der eine genaue Angabe der konkreten [X.] enthielt ([X.]. 50 f. des [X.], [X.]. 321 ff. d.A.), setzt sich die Revision nicht auseinander. Danach können sowohl der zusätzliche Übergabeort, als auch die konkreten [X.] mit ausreichender Deutlichkeit zur Sprache gekommen sein. Die Lücken im Vortrag werden auch nicht durch die Ausführungen der [X.] im angefochtenen Urteil geschlossen.

b) Dessen ungeachtet wäre die [X.] auch unbegründet. Weder hinsichtlich des weiteren Übergabeortes in den [X.]n bei den Fällen 1 bis 10 der Urteilsgründe, noch in Bezug auf die Konkretisierung der [X.] in den Fällen 11 bis 18 der Urteilsgründe war ein Hinweis geboten.

aa) Ob die Veränderung eines tatsächlichen Umstandes zu einer Hinweispflicht in entsprechender Anwendung des § 265 Abs. 1 [X.] führt, hängt davon ab, ob sie in ihrem Gewicht der Veränderung eines rechtlichen Gesichtspunktes gleichsteht, auf die sich § 265 Abs. 1 [X.] unmittelbar bezieht ([X.], Urteil vom 3. September 1963 - 5 [X.], [X.]St 19, 88, 89). Dabei kommt es auf den Einzelfall an (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Januar 2011 - 1 StR 582/10, [X.]St 56, 121, wesentliche Veränderung des dem gesetzlichen Straftatbestand zugeordneten Tatverhaltens durch Austausch der Bezugstat beim [X.]; Beschluss vom 8. November 2005 - 2 StR 296/05, [X.], 213, 214, Tatzeitveränderung bei [X.] für die in der Anklage bezeichnete Tatzeit; Urteil vom 15. November 1978 - 2 StR 456/78, [X.]St 28, 196, 197 f., Annahme einer anderen schuldhaften Handlung als Ursache für den tatbestandsmäßigen Erfolg). Bei einer im Tatsächlichen ungenauen Fassung der Anklageschrift ist ein Hinweis entsprechend § 265 [X.] grundsätzlich nicht vorgeschrieben, wenn im Laufe der Hauptverhandlung nähere Konkretisierungen von Einzelfällen durch die genauere Beschreibung von Tatmodalitäten oder Begleitumständen ergeben. Ein Hinweis kann nur ausnahmsweise geboten sein, etwa um das Recht des Angeklagten auf rechtliches Gehör oder den Schutz vor Überraschungsentscheidungen zu gewährleisten ([X.], Urteil vom 20. Februar 2003 - 3 [X.], [X.]St 48, 221, 224 ff.; weiter gehend - aber nicht tragend entschieden - [X.], Urteil vom 29. Juli 1998 - 1 StR 94/98, [X.]St 44, 153, 157; Urteil vom 4. November 1997 - 1 [X.], [X.]St 43, 293, 299; Urteil vom 11. Januar 1994 - 5 [X.], [X.]St 40, 44; weitere Nachweise bei [X.], [X.], 26. Aufl., § 265 Rn. 78).

bb) Daran gemessen kam dem Umstand, dass sich in der Hauptverhandlung in den Fällen 1 bis 10 der Urteilsgründe ein weiterer Übergabeort ergeben hat, kein eine Hinweispflicht auslösendes Gewicht zu. Die den gesetzlichen Straftatbeständen zugeordneten Tathandlungen des Angeklagten und der Zeugin [X.]    sind von der Veränderung nicht betroffen. Auch wurde die Tatrichtung dadurch in keiner Weise verändert. Dass die bestellten Betäubungsmittel von der Zeugin [X.]    bei ihren regelmäßigen Beschaffungsfahrten nicht nur in [X.], sondern auch in [X.]    übernommen wurden, liegt innerhalb der möglichen Variationsbreite des [X.] im weiteren Sinne und konnte den Angeklagten daher nicht überraschen (vgl. [X.], Urteil vom 15. September 1999 - 2 StR 530/98, [X.]R [X.] § 265 Abs. 4 Hinweispflicht 15).

Auch in den Fällen 11 bis 18 der Urteilsgründe bestand keine Hinweispflicht. Die unverändert zugelassene Anklageschrift ging davon aus, dass die Zeugin [X.]    im Einvernehmen mit dem Angeklagten in einem „14-Tage-Rhythmus" in die [X.] gefahren ist, um dort Heroin für den gemeinsamen Eigenkonsum und den gewinnbringenden Weiterverkauf durch den Angeklagten zu beschaffen. Das [X.] hat in den Fällen 11 bis 18 konkrete [X.] festgestellt. Die sich dabei ergebenden Intervalle zwischen den einzelnen Fahrten weichen von dem in der Anklageschrift angeführten „14-Tage-Rhythmus" nur unwesentlich ab. Die hierzu von der [X.] als Beweisgrundlage herangezogenen Ergebnisse der Telefonüberwachung und der GPS-Ortung des Fahrzeugs der Zeugin [X.]    wurden bereits in der Anklageschrift als Beweismittel für die Anzahl der Fahrten angeführt. Der Angeklagte und die Verteidigung konnten von den Urteilsfeststellungen mithin auch nicht überrascht sein. Soweit der [X.] in seinem Beschluss vom 19. Dezember 1995 (4 [X.], [X.], 295 f.) bei einer nachträglichen Konkretisierung einer nur ungenau gefassten Anklage einen Hinweis entsprechend § 265 [X.] für erforderlich gehalten hat, betraf dies einen anderen Fall.

2. Die [X.], das [X.] habe bei der Ablehnung des in der Hauptverhandlung vom 15. Januar 2014 gestellten Antrages auf Vernehmung des Zeugen [X.]zu belastenden Angaben des Zeugen Kr.     im Rahmen eines neuen gegen ihn geführten Ermittlungsverfahrens gegen Verfahrensrecht verstoßen, hat weder als Beweisantragsrüge (§ 244 Abs. 3 Satz 2 [X.]), noch als Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 [X.]) Erfolg.

a) Soweit ein Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 [X.] geltend gemacht wird, ist die [X.] nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 [X.]), weil sich die Revision in der Begründung (S. 5 bis 15 der [X.]) nicht dazu verhält, dass der Zeuge [X.]bereits in der Hauptverhandlung vom 13. November 2013 ([X.]. 33 des [X.]) vernommen wurde. Der [X.] kann daher nicht prüfen, ob der Zeuge bei dieser Gelegenheit zu demselben Beweisthema gehört wurde und deshalb in dem [X.] vom 15. Januar 2014 kein Beweisantrag sondern nur eine Beweisanregung liegt, der das Gericht ohne Bindung an die Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 [X.] lediglich im Rahmen seiner Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 [X.]) nachzukommen hatte (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 2. Februar 1999 - 1 StR 590/98, [X.], 312; Urteil vom 21. Juni 1995 - 2 StR 67/95, [X.]R [X.] § 244 Abs. 6 Beweisantrag 32 mwN). Soweit an anderer Stelle (S. 52 der [X.]) zu der Vernehmung des Zeugen [X.]am 13. November 2013 vorgetragen wird, ergibt sich daraus, dass die neuen Ermittlungen gegen den Zeugen Kr.     bereits Gegenstand seiner Anhörung waren.

b) Die [X.], das [X.] habe bei der Ablehnung des Antrages gegen seine Aufklärungspflicht gemäß § 244 Abs. 2 [X.] verstoßen, ist ebenfalls nicht zulässig ausgeführt. Es fehlt an der Angabe hinreichend bestimmter Beweistatsachen, die mit dem bezeichneten Beweismittel hätten bewiesen werden können (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Oktober 2007 - 5 [X.], [X.], 5 bei [X.]/[X.]; Urteil vom 12. Mai 2005 - 5 [X.], NJW 2005, 2242, 2243). Die Revision teilt dazu lediglich mit, die Vernehmung des Zeugen [X.]hätte zu dem Ergebnis geführt, dass der Zeuge Kr.     anlässlich der gegen ihn geführten Ermittlungen die Zeugin B.    weiterer Einfuhrfahrten bezichtigt hat und sich diese Anschuldigungen durch die weiteren Ermittlungen nicht bestätigen ließen (S. 15 der [X.]). Aus welchen Tatsachen sich die Schlussfolgerung ergeben soll, die Angaben des Zeugen Kr.     hätten keine Bestätigung gefunden, lässt sich dem Vorbringen nicht entnehmen und wäre an dieser Stelle vorzutragen gewesen (vgl. [X.], Urteil vom 25. August 1987 - 4 [X.], [X.]R [X.] § 244 Abs. 6 Beweisantrag 4).

3. Die [X.]n, das [X.] habe gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen und bei der Ablehnung der Anträge auf Einholung eines Sachverständigengutachtens und Einvernahme der Zeugin M.     gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 [X.] verstoßen, bleiben aus den in der Antragsschrift des [X.] angeführten Gründen ohne Erfolg.

Die auf die Sachrüge hin erfolgte Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 [X.]).