Bundesarbeitsgericht, Vorlagebeschluss vom 27.01.2010, Az. 4 AZR 549/08 (A)

A. Die Parteien streiten über einen tariflichen Anspruch des [X.] gegen die [X.] auf Zahlung eines Aufschlags zur Urlaubsvergütung.

Der [X.] hatte 1994 mit der [X.] ([X.]) eine Vereinbarung über eine tarifliche Zusammenarbeit geschlossen, in der diese auch zum Abschluss von Tarifverträgen bevollmächtigt wurde. Auf dieser Grundlage erfolgten auch Tarifabschlüsse durch die Rechtsnachfolgerin der [X.], die [X.] [X.]. Im Verlauf der [X.] über den Abschluss eines [X.] für den öffentlichen Dienst ([X.]) im Jahre 2005 widerrief der [X.] gegenüber der [X.] [X.] die zum Abschluss von Tarifverträgen erteilte Vollmacht und forderte zugleich die [X.] ([X.]) zu [X.] über einen Tarifvertrag für Ärzte auf. Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst in der für den Bereich der [X.] geltenden Fassung ([X.]/[X.]) wurde ua. von der [X.] [X.] und der [X.] nach Zugang des Widerrufs der Vollmacht am 13. September 2005 unterzeichnet und trat am 1. Oktober 2005 in [X.]. Der [X.] kündigte den [X.] zum 31. Dezember 2005.

Die [X.] leitete den Kläger zum 1. Oktober 2005 gemäß dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-[X.]) in das Tarifrecht des [X.] über. Der Kläger wi[X.]prach bereits mit Schreiben vom 26. September 2005 der ihm mitgeteilten Überleitung. Im Zeitraum vom 15. bis zum 31. Oktober 2005 hatte der Kläger Erholungsurlaub in Anspruch genommen. Die [X.] zahlte ihm für diese Zeit keinen [X.] nach § 47 Abs. 2 [X.]. Bis zum Monat September 2005 hatte sie auf Grundlage des Jahres 2004 dem Kläger einen Aufschlag von 57,16 [X.] je Urlaubstag gezahlt. Mit Schreiben vom 5. Mai 2006 teilte die [X.] dem Kläger mit, dass ein Anspruch nicht bestehe, weil sein Arbeitsverhältnis unter den Bedingungen des [X.] noch keine drei volle Monate bestanden habe. Mit Schreiben vom 6. Februar 2007 macht der [X.] für den Kläger die Zulage [X.]. insgesamt 628,76 [X.] brutto erfolglos geltend.

Mit seiner Klage verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. Dessen Berechtigung ergebe sich aufgrund seiner Mitgliedschaft im [X.] kraft unmittelbarer bei[X.]eitiger Tarifbindung an den [X.] nach dessen § 47 Abs. 2. Selbst wenn man entgegen der Auffassung des [X.] von einer rechtmäßigen Überleitung in den [X.] ausgehen würde, sei sein Anspruch nach § 21 [X.] in Höhe von 552,40 [X.], wie es die [X.] hilfsweise berechnet habe, begründet.

Die [X.] hat beantragt, die Klage abzuweisen. Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit sei allein von der Anwendbarkeit des spezielleren [X.] auszugehen. Die Voraussetzungen der Nachfolgeregelung des § 21 [X.] seien nicht erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des [X.] habe im Oktober 2005 noch keinen vollen Kalendermonat bestanden. Arbeitsverhältnisse iSd. § 21 [X.] seien nur solche unter der Geltung des betreffenden [X.]. [X.] vor dem 1. Oktober 2005 blieben daher unberücksichtigt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision begehrt die [X.] die Klageabweisung. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. Der Kläger hat nach gerichtlichem Hinweis des [X.]s vorgetragen, er habe neben dem Schreiben des [X.] vom 6. Februar 2007 bereits mit einer E-Mail vom 1. Januar 2006 und mit einer weiteren E-Mail vom 31. Januar 2006 seine Ansprüche schriftlich geltend gemacht.

B. Der [X.] möchte die zulässige Revision als unbegründet zurückweisen. An einer abschließenden Entscheidung ist der [X.] jedoch gehindert, weil er in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Rechtsauffassung eines anderen, des Zehnten [X.]s des [X.] abweicht.

I. Die Vorinstanzen haben dem Kläger den Aufschlag zum Urlaubsentgelt nach § 47 Abs. 2 [X.] nach Auffassung des [X.]s zu Recht zugesprochen. Der Kläger kann [X.] an den [X.] gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] für den in Anspruch genommen Erholungsurlaub einen [X.] nach § 47 Abs. 2 [X.] in der geforderten Höhe verlangen. Eine Verdrängung des zwischen den Parteien unmittelbar und zwingend geltenden [X.] durch den [X.] als einem spezielleren Tarifvertrag nach dem Grundsatz der Tarifeinheit kommt nicht in Betracht. Davon ist das [X.] zutreffend ausgegangen.

1. Nach § 47 Abs. 2 [X.] kann der Kläger für den im Monat Oktober 2005 in Anspruch genommen Erholungsurlaub einen [X.] kraft unmittelbarer Tarifbindung verlangen.

Für das Arbeitsverhältnis galt der [X.] unmittelbar und zwingend nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.], da der Kläger im Streitzeitraum Mitglied des [X.] und die [X.] Mitglied im [X.] ist. Der am 17. August 2006 zwischen dem [X.] und der [X.] geschlossene Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der [X.] ([X.]/[X.]) galt gemäß § 40 Abs. 1 [X.]/[X.] erst ab dem 1. August 2006.

Für die elf in Anspruch genommen Urlaubstage ergibt dies nach § 47 Abs. 2 Unterabschnitt 1 [X.] den eingeklagten Betrag. Nach den durch das [X.] gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG in Bezug genommenen Feststellungen des Arbeitsgerichts hat die [X.] dem Kläger im Kalenderjahr 2005 bis einschließlich des Monats September einen [X.] nach § 47 Abs. 2 Unterabschnitt 1 [X.] auf Grundlage des Kalenderjahres 2004 (dazu etwa [X.] 13. Februar 1996 - 9 [X.] - [X.] [X.] § 47 Nr. 19) in Höhe von 57,16 [X.] brutto je Urlaubstag gezahlt.

2. Der Kläger hat durch die E-Mail vom 31. Januar 2006 die tarifvertragliche Ausschlussfrist nach § 70 [X.]tz 1 [X.] gewahrt. Diese genügte dem Schriftformerfordernis iSd. § 70 [X.].

a) Das zwischen den Parteien unstreitige Vorbringen des [X.] zur Geltendmachung seines Anspruches konnte vom [X.] berücksichtigt werden.

[X.]) Zwar unterliegt nach § 559 Abs. 1 [X.]tz 1 ZPO der Beurteilung des [X.] nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Dazu gehört auch das Parteivorbringen in Schriftsätzen und Anlagen, auf die im Berufungsurteil Bezug genommen wird. Neues tatsächliches Vorbringen ist in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen. Es kann aber ausnahmsweise berücksichtigt werden, wenn das Revisionsgericht erstmals gemäß § 139 Abs. 2 ZPO auf eine bisher nicht beachtete, entscheidungserhebliche Rechtslage hingewiesen hat. Die Parteien können dann an der Rechtslage ausgerichtete Tatsachen vortragen, die auch eine [X.]chentscheidung rechtfertigen können ([X.] 9. Oktober 1973 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 25, 325; [X.]/[X.] Stand November 2009 § 73 Rn. 81; ebenso [X.]-Glöge in Germelmann ua. ArbGG 7. Aufl. § 74 Rn. 121, für den Fall eines unstreitigen Vorbringens).

[X.]) Danach konnte der Kläger ergänzend zur rechtzeitigen Geltendmachung vortragen. Die Vorinstanzen haben weder den Umstand berücksichtigt, dass der Kläger zur Wahrung der Ausschlussfrist nichts vorgetragen hatte, noch ihm einen dahingehenden rechtlichen Hinweis erteilt und der Klage gleichwohl stattgegeben. Insoweit war - wie durch den [X.] geschehen - den Parteien nach § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit zu geben, ergänzend vorzutragen. Die [X.] hat in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] den Empfang der beiden E-Mails des [X.] bestätigt.

b) Der Kläger hat seinen Anspruch auf [X.] durch seine E-Mail vom 31. Januar 2006 und damit nach Fälligkeit des Anspruchs (dazu [X.] 24. Oktober 1990 - 6 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 66, 154) geltend gemacht.

[X.]) Zur Geltendmachung im Sinne tariflicher Ausschlussfristen gehört, die andere Seite zur Erfüllung des Anspruchs aufzufordern. Dies braucht zwar nicht wörtlich, muss jedoch hinreichend klar geschehen. Der Anspruchsinhaber muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er Inhaber einer bestimmten Forderung ist und auf deren Erfüllung bestehen wird ([X.] 5. April 1995 - 5 [X.] - zu 2 b der Gründe, [X.] [X.] § 4 Ausschlussfristen Nr. 130 = EzA [X.] § 4 Ausschlussfristen Nr. 111). Die Geltendmachung nach § 70 [X.]tz 1 [X.] setzt voraus, dass der Anspruch seinem Grunde nach hinreichend deutlich bezeichnet und dessen Höhe, dh. der Zeitraum, für den er verfolgt wird, mit der für den Schuldner notwendigen Klarheit ersichtlich gemacht wird. Der Sinn und Zweck der Regelung besteht darin, dem Schuldner den behaupteten Anspruch so zu kennzeichnen, dass er sich über Inhalt und Umfang klar werden kann und dem Gläubiger die Erhebung einer formellen Klage zunächst erspart wird. Deshalb müssen für den Arbeitgeber die Art des Anspruchs sowie die Tatsachen, auf die der Anspruch gestützt wird, erkennbar sein. Eine rechtliche Begründung ist nicht erforderlich ([X.] 17. Mai 2001 - 8 [X.] [X.] b der Gründe [X.], [X.] [X.]-O § 70 Nr. 2 = EzA [X.] § 4 Ausschlussfristen Nr. 136) .

[X.]) Es bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung, ob der Kläger bereits mit seiner E-Mail vom 1. Januar 2006 einen Anspruch auf [X.] entsprechend den genannten Anforderungen geltend gemacht hat. Jedenfalls mit der E-Mail vom 31. Januar 2006 hat er gegenüber der [X.] mit hinreichender Deutlichkeit zu erkennen gegeben, dass er nicht nur eine bloße Überprüfung der [X.] erbittet, sondern auch die Zahlung der noch ausstehenden Urlaubsvergütung von ihr erwartet.

(2) Das ist für eine Geltendmachung zur Wahrung der tariflichen Ausschlussfristen ausreichend. Grund und Höhe des Anspruchs sind dabei mit der Benennung des maßgebenden Zeitraums und der geforderten Urlaubsvergütung hinreichend deutlich bezeichnet. Die fehlende Verwendung des tariflichen Begriffs „[X.]“ ist unschädlich. Der [X.] wurde diejenige Kenntnis vermittelt, die erforderlich ist, um sich mit der Berechtigung eines bestimmten Anspruchs auseinan[X.]etzen zu können. Da der Kläger sich auf seine im Vormonat Dezember 2005 nicht ausgezahlte Urlaubsvergütung für den Urlaub im Monat Oktober 2005 bezieht, ist erkennbar, dass sich sein Verlangen auf den im Monat Dezember fällig gewordenen Teil der Urlaubsvergütung, den nicht zur Auszahlung gelangten [X.] nach § 47 Abs. 2 [X.] bezieht. In diesem Sinne hat die [X.] bereits die ähnlich lautende E-Mail des [X.] vom 1. Januar 2006 verstanden. Das zeigt ihre Antwort vom 4. Januar 2006, in der sie selbst den [X.] nennt.

b) Die tarifliche Ausschlussfrist hat der Kläger nicht deshalb versäumt, weil er seinen entstandenen Anspruch (dazu [X.] 22. Januar 2009 - 6 [X.] - Rn. 13 ff., [X.] [X.] § 70 Nr. 39) lediglich durch eine E-Mail geltend gemacht hat. Zur Wahrung der Ausschlussfrist und des Schriftlichkeitsgebots nach § 70 [X.]tz 1 [X.] bedarf es nicht der Schriftform nach § 126 Abs. 1 [X.]. Es genügt die Einhaltung der Textform des § 126b [X.]. Deren Anforderungen wird die E-Mail vom 31. Januar 2006 gerecht.

[X.]) Die E-Mail vom 31. Januar 2006 erfüllt nicht die Voraussetzungen, die § 126 Abs. 1 [X.] an die Form einer Urkunde stellt, wenn durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben ist. Es bedarf dann der eigenhändigen Unterzeichnung der Urkunde durch [X.] von Seiten des Ausstellers. Daran fehlt es hier.

[X.]) Der Formwirksamkeit der E-Mail nach § 70 [X.]tz 1 [X.] steht dieser Umstand allerdings nicht entgegen. Für sie genügt die Einhaltung der Textform des § 126b [X.] (ebenso [X.] 25. Juli 2007 - 12 [X.]/07 -; [X.] 6. August 2009 - 14 [X.] - zu 1 der Gründe; [X.] 31. Oktober 2005 - 5 Ca 2199/05 - m. [X.]. [X.]. Peetz/Rose D[X.]006, 2346; [X.]/[X.] [X.] 2002, 876, 883; [X.] NJW 2004, 1764, 1767; wohl auch [X.]/Preis § 218 [X.] Rn. 62; aA Schmitt [X.] 2001, 306, 306 f.; wie hier für die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 3 [X.]tz 1 [X.]: [X.] 10. März 2009 - 1 [X.] - Rn. 29 ff., [X.] [X.] 1972 § 99 Nr. 127 = EzA [X.] 2001 § 99 Nr. 12).

(1) Die §§ 126 ff. [X.] gelten unmittelbar nur für Rechtsgeschäfte. Die Geltendmachung eines Anspruchs zur Wahrung einer tariflichen Ausschlussfrist ist kein Rechtsgeschäft, sondern rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Auf eine solche sind die §§ 126 ff. [X.] allenfalls analog anwendbar. Das setzt jeweils die gleiche Interessenlage wie bei Rechtsgeschäften voraus. Diese ist bei der schriftlichen Geltendmachung nach § 70 [X.]tz 1 [X.] nur im Hinblick auf § 126b [X.] gegeben.

(a) Die Geltendmachung im Sinne einer tariflichen Ausschlussfrist ist keine Willenserklärung, sondern rechtsgeschäftsähnliche Handlung ([X.] 11. Oktober 2000 - 5 [X.] - zu [X.] b [X.] der Gründe, [X.]E 96, 28; 20. Februar 2001 - 9 [X.] [X.] a der Gründe, [X.] [X.] § 1 Tarifverträge: Gaststätten Nr. 11 = EzA [X.] § 4 Ausschlussfristen Nr. 139; 6. September 2001 - 8 [X.] - zu 5 [X.] der Gründe, Ez[X.] §§ 22, 23 [X.] M Nr. 91; 17. September 2003 - 4 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 107, 304).

(b) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist das in § 126 [X.] vorgesehene Formerfordernis trotz des offenen Wortlauts der Vorschrift auf Rechtsgeschäfte beschränkt. Auf rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen ist die Bestimmung nicht unmittelbar anzuwenden ([X.] 10. März 2009 - 1 [X.] - Rn. 32, [X.] [X.] 1972 § 99 Nr. 127 = EzA [X.] 2001 § 99 Nr. 12; 9. Dezember 2008 - 1 [X.] - Rn. 27, [X.] [X.] 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA [X.] 2001 § 99 Nr. 11; 17. September 2003 - 4 [X.] - zu I[X.] der Gründe, [X.]E 107, 304; 11. Juni 2002 - 1 [X.] - zu [X.] [X.] der Gründe [X.], [X.]E 101, 298; 11. Oktober 2000 - 5 [X.] - zu [X.] [X.] der Gründe [X.], [X.]E 96, 28; Soergel/Hefermehl [X.] Bd. 2 13. Aufl. § 126 Rn. 2; [X.]/Wehe [X.] 2001, 311, 312; Köhler AcP 182 (1982) 126, 151; [X.]/[X.] 2001, 263, 264; aA [X.]/[X.] [X.] 2002, 876, 883; [X.] NJW 2004, 1764, 1765; die jedoch alle eine Auslegung der die Schriftform anordnenden Regelung für zulässig erachten). Daran hat die Ergänzung des § 126 [X.] um § 126a und § 126b [X.] durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. Juli 2001 ([X.]l. [X.] 1542) nichts geändert (aA [X.] NJW 2004, 1764, 1765) . Auch die neu eingefügten §§ 126a, 126b [X.] sind vielmehr wegen des fortbestehenden [X.]chzusammenhangs mit den Bestimmungen über Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte unmittelbar nur auf Willenserklärungen anwendbar. Für rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen gelten sie allenfalls entsprechend ([X.] 10. März 2009 - 1 [X.] - Rn. 33, [X.] [X.] 1972 § 99 Nr. 127 = EzA [X.] 2001 § 99 Nr. 12; 9. Dezember 2008 - 1 [X.] - Rn. 27 ff., [X.] [X.] 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA [X.] 2001 § 99 Nr. 11; [X.] März 2006 - VI ZR 335/04 - zu [X.] der Gründe, NJW 2006, 2482, allerdings zur Geltendmachung nach § 12 Abs. 3 [X.]: Vorschriften über das Wirksamwerden von Willenserklärungen gelten entsprechend).

(c) Eine entsprechende Anwendung (zu den Voraussetzungen etwa [X.] 9. Dezember 2008 - 1 [X.] - Rn. 36, [X.] [X.] 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA [X.] 2001 § 99 Nr. 11) von § 126 [X.] auf die Geltendmachung eines Anspruches zur Wahrung der tariflichen Ausschlussfrist des § 70 [X.] ist nicht geboten. Normzweck und Interessenlage verlangen nicht nach einer eigenhändigen Unterzeichnung der schriftlichen Erklärung durch [X.] des Beschäftigten. Ausschlussfristen dienen dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit im Vertragsverhältnis. Der Schuldner soll binnen einer angemessenen Frist darauf hingewiesen werden müssen, ob und welche Ansprüche gegen ihn noch geltend gemacht werden ([X.] 11. Oktober 2000 - 5 [X.] - zu [X.] c der Gründe, [X.]E 96, 28). Sinn und Zweck einer Ausschlussfrist erfordern es deshalb nicht, dass bei Anordnung einer schriftlichen Geltendmachung das Schreiben die eigenhändige [X.] trägt. Entscheidend ist vielmehr, dass dem [X.] die Erhebung bestimmter, als noch offen bezeichneter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch Lesen einer textlichen Nachricht entnommen werden kann.

Diesem Informations- und [X.] genügt eine dem Arbeitgeber zugegangene schriftliche Erklärung auch ohne eigenhändige [X.] des Beschäftigten. Die Gewährleistung der Identitäts- und die [X.] ist zwar auch für eine Geltendmachung nach § 70 [X.]tz 1 [X.] unverzichtbar. Sie verlangt aber nicht notwendig nach einer Originalunterschrift. Person und Identität des Erklärenden stehen schon dann fest, wenn dessen Name angegeben wird. Der Arbeitgeber kann dann erkennen, von wem die Erklärung abgegeben wurde. Vollständigkeit und inhaltlicher Abschluss der Erklärung lassen sich durch die Anbringung einer Grußformel, die maschinenschriftliche Namenswiedergabe oder Ähnliches unmissverständlich kenntlich machen (zu § 99 Abs. 3 [X.] [X.] 9. Dezember 2008 - 1 [X.] - Rn. 40, [X.] [X.] 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA [X.] 2001 § 99 Nr. 11). Damit wird die Identität dessen, der etwas verlangt, ausgewiesen und durch die Abschlusserklärung noch hinreichend legitimiert (nicht eindeutig [X.] 17. September 2003 - 4 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 107, 304: Legitimation durch Unterschrift, wenn auch nicht durch die Originalunterschrift) . Das ohne eine Originalunterschrift möglicherweise geringfügig höhere Fälschungsrisiko einer Geltendmachung durch eine E-Mail, welches zumindest den unberechtigten Zugriff auf die Zugangsberechtigung zur Nutzung des E-Mail-Kontos erfordern würde, kann angesichts der rechtlichen Unschädlichkeit einer falschen Mitteilung (s. auch [X.] 9. Dezember 2008 - 1 [X.] - Rn. 41, [X.] [X.] 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA [X.] 2001 § 99 Nr. 11) und der geringen Wahrscheinlichkeit einer (böswilligen) Wahrnehmung fremder Rechte ([X.]/[X.] [X.] 2002, 876, 883) vernachlässigt werden.

(d) Nach der objektiven [X.]ch- und Interessenlage bei der Geltendmachung nach § 70 [X.]tz 1 [X.] ist die entsprechende Anwendung von § 126b [X.] geboten und ausreichend. Nach dieser Bestimmung muss, wenn Textform vorgeschrieben ist, die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der [X.] oder an[X.] erkennbar gemacht werden. Auf diese Weise stellt § 126b [X.] auch ohne das Erfordernis eigenhändiger Unterzeichnung sicher, dass die Identitäts- und [X.]en einer schriftlichen Erklärung neben der ohnehin gegebenen Dokumentationsfunktion gewahrt sind ([X.] 9. Dezember 2008 - 1 [X.] - Rn. 45, [X.] [X.] 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA [X.] 2001 § 99 Nr. 11).

(2) Die E-Mail vom 31. Januar 2006 genügt den Erfordernissen des § 126b [X.]. Sie ist zwar keine „Urkunde“. Die in ihr enthaltene Erklärung ist aber auf eine andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben worden. Der Inhalt einer elektronischen Datei mit Schriftzeichen kann vom Empfänger entweder gespeichert und damit bei Bedarf jederzeit aufgerufen oder zumindest ausgedruckt und auf diese Weise dauerhaft wiedergegeben werden. Die E-Mail des [X.] enthält seinen Namen und seine Anschrift. Der Abschluss der Erklärung ist durch eine Grußformel und die Wiederholung des Namens eindeutig kenntlich gemacht.

3. Der für die Mitglieder des [X.] bis zum 31. Dezember 2005 nach wie vor geltende [X.] wird nicht nach dem sogenannten Grundsatz der Tarifeinheit durch den am 1. Oktober 2005 in [X.] getretenen [X.] und die damit bei der [X.] eingetretene [X.] als speziellerer Tarifvertrag verdrängt.

a) Im streitgegenständlichen Zeitraum bestand bei der [X.] eine [X.].

[X.]) [X.] liegt vor, wenn der Betrieb des Arbeitgebers vom Geltungsbereich zweier von verschiedenen [X.]en geschlossenen Tarifverträge für Arbeitsverhältnisses [X.]elben Art erfasst wird, an die der Arbeitgeber gebunden ist, während für den jeweiligen Arbeitnehmer je nach [X.] nur einer der beiden Tarifverträge Anwendung findet (etwa [X.] 24. Januar 1990 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 126 = EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 6; 5. September 1990 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 19 = EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 5; 20. März 1991 - 4 [X.] - zu B [X.] a der Gründe, [X.]E 67, 330; s. auch [X.] 14. Juni 1989 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 16 = EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 4).

In einem solchen Fall ist nach der genannten Rechtsprechung die [X.] des Arbeitgebers und die „potentielle Möglichkeit“ ausreichend, dass ein der vertragsschließenden [X.] angehörender Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt ist ([X.] 14. Juni 1989 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 16 = EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 4; 24. Januar 1990 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 126 = EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 6; s. auch [X.] 24. September 1975 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 11; 29. November 1978 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 12 = EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 2).

[X.]) Danach bestand bei der [X.] für den streitgegenständlichen Zeitraum eine [X.]. Die [X.] war aufgrund ihrer Mitgliedschaft im [X.] nach § 3 Abs. 1 [X.] sowohl unmittelbar an den zwischen der [X.] und der [X.] [X.] geschlossenen [X.]/[X.] gebunden als auch an den zwischen der [X.] und dem [X.] geschlossenen, im Streitzeitraum zwischen Oktober und Dezember 2005 im Verhältnis zwischen den Prozessparteien noch vollwirksamen [X.]. Dass der persönliche Geltungsbereich des [X.]/[X.] nicht alle Arbeitnehmer bei der [X.] erfasst, ist für das Vorliegen einer [X.] unerheblich (vgl. etwa [X.] 26. Januar 1994 - 10 [X.] - zu [X.], [X.]E 75, 298) . Ob bei der [X.] ein beschäftigter Arbeitnehmer aufgrund einer Mitgliedschaft in den [X.]en, die den [X.]/[X.] geschlossen haben, unmittelbar tarifgebunden ist, ist nach der dargestellten Rechtsprechung (unter [X.]) unerheblich.

b) Nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.]s soll in Fällen der [X.] nach dem Grundsatz der Tarifeinheit in einem Betrieb nur ein Tarifvertrag Anwendung finden. Deshalb sei eine [X.] im Falle einer unmittelbaren [X.] des Arbeitgebers an verschiedene Tarifverträge - sei es aufgrund Allgemeinverbindlichkeit oder kraft Organisationszugehörigkeit - in aller Regel dahin aufzulösen, dass nach dem Grundsatz der Spezialität der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten stehende und deshalb den Eigenarten und Erfordernissen des Betriebs und der darin tätigen Arbeitnehmer am besten Rechnung tragende Tarifvertrag den anderen Tarifvertrag verdrängt (ausf. [X.] 20. März 1991 - 4 [X.] - zu B [X.] a der Gründe, [X.]E 67, 330, 337; weiterhin [X.] 14. Juni 1989 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 16 = EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 4; 5. September 1990 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 19 = EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 5). Der Grundsatz der Tarifeinheit besage, „dass in jedem Betrieb grundsätzlich für alle in diesem Betrieb begründeten Arbeitsverhältnisse nur ein Tarifvertrag anzuwenden ist“ (so erstmals [X.] 29. März 1957 - 1 [X.] - [X.]E 4, 37, 40, allerdings im Hinblick auf die Auflösung einer [X.]; nachfolgend [X.] 19. Dezember 1958 - 1 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 6; den Grundsatz der Tarifeinheit im Hinblick auf die Situation einer [X.] erwähnt auch [X.] 22. Februar 1957 - 1 [X.] - [X.]E 3, 351; s. weiterhin [X.] 29. November 1978 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 12 = EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 2) .

[X.] (s. dazu [X.] 14. Juni 1989 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 16 = EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 4; 5. September 1990 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 19 = EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 5; 20. März 1991 - 4 [X.] - zu B [X.] a der Gründe, [X.]E 67, 330) hat den Grundsatz der Tarifeinheit im Wesentlichen - wenn auch mit Nuancen in den einzelnen Entscheidungen - damit begründet, dass dieses letztlich auf dem Ordnungsgedanken beruhende Prinzip zwar im [X.] keinen Nie[X.]chlag gefunden habe; der Grundsatz folge aber aus den übergeordneten Prinzipien der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Das [X.] enthalte keine Regelungen für diesen Fall, weshalb eine Regelungslücke bestehe. Bei dem Grundsatz der Tarifeinheit handele es sich um ein allgemein anerkanntes Rechtsprinzip. Die [X.] des spezielleren [X.] könne wegen der größeren [X.]chnähe das stärkere Recht für sich in Anspruch nehmen. Die Anwendung mehrerer Tarifverträge nebeneinander führe zu rechtlichen und tatsächlichen Unzuträglichkeiten, die durch den Grundsatz der Tarifeinheit vermieden würden. Der betriebseinheitliche Vorrang des spezielleren [X.] ermögliche „eine rechtlich klare und tatsächlich praktik[X.]e Lösung“. Zudem werde die problematische, rein tatsächlich auch nicht immer durchzuführende Abgrenzung zwischen Inhalts- und Betriebsnormen eines [X.] (§ 3 Abs. 1 und 2 [X.]) vermieden.

Die Folgen der Verdrängung eines allgemeineren [X.] zu Lasten der hieran gebundenen Arbeitnehmer sei im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit hinzunehmen. Die betroffenen Arbeitnehmer könnten durch den Beitritt zu der anderen [X.] tariflichen Schutz erlangen. Die Situation unterscheide sich nicht von der nach § 87 Abs. 1 [X.]eitungssatz [X.], der bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates ausschließe und insoweit auch die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer erfasse. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit schütze nur den Kernbereich des [X.]. Die Verdrängung eines [X.] berühre diesen nicht. Schließlich könne die betroffene Koalition einen noch spezielleren Tarifvertrag abschließen, für ihn werben und sich entsprechend betätigen.

c) Diese Rechtsprechung ist in der Literatur überwiegend auf Ablehnung gestoßen (aus der Kommentarliteratur [X.]/[X.] 10. Aufl. Art. 9 GG Rn. 85; [X.]/[X.] § 4 [X.] Rn. 71; [X.]/[X.] 2. Aufl. § 4 [X.] Rn. 55 ff.; [X.]/Rieble [X.] 2. Aufl. § 4 Rn. 132 ff.; [X.]/[X.] [X.] 7. Aufl. § 4 Rn. 271 ff.; [X.] in [X.]/Zachert [X.] 4. Aufl. § 4 Rn. 156 ff.; [X.]/Zwanziger [X.] 2. Aufl. § 4 Rn. 940 ff.; weiterhin [X.] [X.]. zu [X.] 24. September 1975 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 11; [X.]. [X.]. zu [X.] 29. November 1979 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 12; Konzen [X.] 1978, 146 ff.; [X.] [X.] 1989, 449, 451 ff.; [X.] JuS 1992, 105 ff.; [X.] [X.] 1992, 161 ff.; Vogg [X.]. zu [X.] 20. März 1991 - 4 [X.] - EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 7; [X.] 1992, 1678 ff.; [X.]/[X.] [X.]. zu [X.] 20. März 1991 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 20; [X.] JuS 1992, 105 ff.; [X.]lje [X.] 1993, 79 ff.; [X.] ZTR 1993, 91, 98; [X.] 1993, 572 ff.; [X.]/[X.] ZTR 1994, 399, 402 ff.; [X.] 1994 S. 213 ff.; [X.] [X.] 1995, 21 ff.; [X.] [X.]. zu [X.] 26. Januar 1994 - 10 [X.] - EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 9; Kohte [X.] 1996, 14 ff.; [X.] [X.] 1996, 225, 230; B. Gaul [X.] 1998, 9, 15; [X.] [X.] 1998, 65, 69 f.; [X.] Tarifeinheit und [X.] 1999 S. 334 ff.; [X.]. in [X.]/[X.]/[X.] Tarifvertragsrecht § 7 Rn. 228 ff.; [X.]. [X.], 325 ff.; [X.]. [X.] 2009 S. 343, 343 f.; [X.] und [X.] 1999 S. 123 ff., 133 ff.; [X.] [X.]. zu LAG Nie[X.]achsen 12. November 1999 - 3 [X.] 780/99 - LAGE [X.] § 4 [X.] Nr. 3; [X.] [X.] 2001, 1, 7 f.; Band [X.], [X.] und der Grundsatz der Tarifeinheit 2003 S. 84 ff., 119 ff.; [X.] als kollektiv ausgeübte [X.] 2005 S. 370 ff.; [X.]. [X.] 2005, 2633, 2639 f.; s. auch [X.]. [X.], 642, 644 f.; [X.]/Simon [X.] 2006, 1852, 1855 ff.; [X.] S. 318 ff.; [X.] [X.] 2007, 321, 324 f.; [X.]. in [X.] Tarifverträge der Zukunft 2008 S. 146 ff.; [X.] Der Grundsatz der Tarifeinheit bei [X.] nach dem [X.] 1999 Aufl. 2009 S. 32 ff.; Zachert [X.]. zu [X.] 22. Oktober 2008 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66; [X.] [X.] 2009, 297, 305 ff.; [X.]/Gründel [X.], 1003 ff.; [X.] [X.], 1176 ff.; kritisch auch Schaub [X.] 1995, 2003, 2005; [X.] 1998 S. 183, 203; [X.] [X.] 2009 S. 731, 736; jedenfalls bei sogenannter gewillkürter [X.] kritisch [X.] in [X.] Tarifverträge der Zukunft 2008 S. 130, 140 f.; [X.]. [X.], 187 ff.; [X.] 2009 S. 59, 76 f.; [X.]. zu [X.], 32; [X.]. [X.] 2008 S. 359, 369 ff.; für Tarifverträge zwischen [X.]en, die nicht sämtlich dem [X.] angehören [X.]. auch [X.]/[X.] § 4 [X.] Rn. 48 f.; den Grundsatz der Tarifeinheit bei [X.] dagegen befürwortend [X.]/[X.] [X.] 1993, 1 ff.; [X.]/[X.] [X.] 2001, 159 ff.; [X.] [X.] 2003, 2121, 2122 ff.; kritisch noch [X.]. [X.] 1997, 259, 267; [X.] GD [X.] 2005 S. 383 ff.; weiterhin [X.] 2006, 1271 ff.; Wallisch FS [X.] 2007 S. 429 ff., Feudner [X.] 2008, 104 ff. ; [X.] [X.] 2008 S. 177, 182 ff.; an[X.] noch [X.]. [X.], 415, 417; [X.] [X.], 11 ff.; [X.] Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes 2009 Rn. 203 ff.; [X.] [X.] 2009 S. 827, 828 ff.).

d) Der [X.] beabsichtigt, seine bisherige Rechtsprechung zur Auflösung einer [X.] nach dem Grundsatz der Tarifeinheit zu Gunsten des spezielleren [X.] im Falle einer unmittelbaren [X.] des Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1 [X.] aufzugeben.

Die Rechtsnormen eines [X.], die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen (§ 1 Abs. 1 [X.]) , gelten nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] in den jeweiligen Arbeitsverhältnissen eines Betriebes unmittelbar und zwingend. Diese durch das [X.] vorgesehene, auf das einzelne Arbeitsverhältnis bezogene Bindung wird nicht dadurch verdrängt, dass für den Betrieb kraft [X.] des Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1 [X.] mehr als ein Tarifvertrag für Arbeitsverhältnisse [X.]elben Art gilt, für die jeweiligen Arbeitsverhältnisse im Falle einer [X.] eines oder mehrerer Arbeitnehmer allerdings jeweils nur ein Tarifvertrag. Eine solche aufgrund unmittelbarer [X.] nach § 3 Abs. 1 [X.] eingetretene [X.] kann für die genannten Rechtsnormen nicht nach dem Grundsatz der Tarifeinheit dahingehend aufgelöst werden, dass nur ein Tarifvertrag für den Betrieb gilt. Ein solcher Rechtsgrundsatz besteht nicht. Eine Verdrängung der geltenden tariflichen Normen ist weder aufgrund praktischer Schwierigkeiten noch wegen einer sonst erforderlichen Abgrenzung von Inhalts- und Betriebsnormen geboten. Die Voraussetzungen einer Rechtsfortbildung, die zur Verdrängung tariflicher Normen führt, sind vorliegend nicht gegeben. Die Verdrängung eines [X.] ist auch mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren. Ob es sich bei dem [X.] um einen gegenüber dem [X.] spezielleren Tarifvertrag handelt, wie es die [X.] meint, kann deshalb dahinstehen.

[X.]) Das [X.] ordnet in § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] die unmittelbare und zwingende Wirkung der Normen eines [X.] im Arbeitsverhältnis bei[X.]eits [X.] an. Sofern der Tarifvertrag von tariffähigen Koalitionen im Rahmen ihrer Tarifzuständigkeit geschlossen wurde, entfalten die Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen (§ 1 Abs. 1 [X.]) , unmittelbare und zwingende Wirkung zwischen den bei[X.]eits [X.], die unter den Geltungsbereich des [X.] fallen. Die Bindung eines Arbeitsverhältnisses an einen Tarifvertrag nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] beruht dabei auf privatautonomen Entscheidungen. Der Inhalt und die gesetzlich angeordnete Wirkungsweise des [X.] erlangen Legitimation durch die freie Entscheidung der Arbeitnehmer und Arbeitgeber, Mitglied einer Koalition zu werden ([X.] 31. Juli 2002 - 7 [X.]/01 - zu [X.] der Gründe [X.], [X.]E 102, 65) . Der Abschluss von Tarifverträgen und die damit bewirkte Normsetzung ist kollektiv ausgeübte [X.] ([X.] 18. Juli 2006 - 1 [X.] - Rn. 55, [X.]E 119, 103; 27. November 2002 - 7 [X.] - zu [X.] 3 a der Gründe [X.], [X.] [X.] § 620 Altersgrenze Nr. 21 = EzA [X.] 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 1; 30. August 2000 - 4 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 95, 277; weiterhin [X.] 26. August 2009 - 4 [X.] - Rn. 30). Die Tarifvertragsparteien und ihre Mitglieder haben dadurch ihr Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG wahrgenommen und Regelungen zu bestimmten Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen geschaffen. Wer Mitglied in der tarifvertragsschließenden [X.] ist, will insbesondere an den von dieser in Tarifverträgen vereinbarten Mindestbedingungen teilhaben.

Der Umstand, dass Arbeitgeber nach § 3 Abs.1 [X.] an verschiedene Tarifverträge gebunden sein können, hindert die unmittelbare und zwingende Wirkung nach § 4 Abs. 1 [X.] nicht. Damit ist es nach dem eindeutigen Wortlaut des [X.]es möglich, dass für verschiedene Arbeitnehmer im Betrieb unterschiedliche Tarifverträge gelten ([X.] als kollektiv ausgeübte [X.] 2005 S. 379) . [X.] ist im System des [X.]es angelegt (s. nur [X.] 1994 S. 213, 229; [X.] Tarifeinheit und [X.] 1999 S. 375 f.; Konzen [X.] 1978, 146, 150; [X.] [X.] 1992, 161, 166) .

[X.]) Eine Rechtsgrundlage, die gesetzlich angeordnete Rechtsfolge einer [X.] der Arbeitsvertragsparteien auszuschließen, obwohl deren gesetzliche Voraussetzungen vorliegen, besteht nicht.

(1) Der Grundsatz der Tarifeinheit, für den weder eine ausdrückliche noch eine gewohnheitsrechtlich anerkannte Rechtsgrundlage besteht (an[X.] nur [X.]/[X.] [X.] 2001, 159, 174  ff.) , kann nicht auf übergeordnete Prinzipien der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gestützt werden (so schon [X.]/[X.] [X.]. [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 20; s. auch [X.] [X.] 1992, 162, 166; Konzen [X.] 1978, 146, 150 ff.; [X.] JuS 1992, 105 ff.) . Rechtsprinzipien sind leitende Gedanken einer möglichen oder bestehenden rechtlichen Regelung, jedoch nicht die positive Regelung selbst. Ihnen fehlt die der Anwendung auf den Einzelfall fähige Norm mit bestimmtem Tatbestand und bestimmter Rechtsfolge ([X.] Juristische Methodenlehre 1982 S. 132; Esser Grundsatz und Norm in der richterlichen Rechtsfortbildung des Privatrechts Neuauflage 1970 S. 20, 259 ff.; ebenso [X.] Tarifeinheit und [X.] 1999 S. 390 ff.; [X.]/[X.] [X.]. [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 20; [X.] [X.] 1991, 161, 166; alle [X.]) . Sie können deshalb eine rechtliche Regelung nicht unmittelbar außer [X.] setzen.

(2) Darüber hinaus handelt der dem allgemeinen Rechtsst[X.]tsprinzip zuzuordnende Grundsatz der Rechtssicherheit von der Klarheit und Bestimmtheit der Normen und das Prinzip der Rechtsklarheit davon, dass den [X.] die auf sie und ihr Verhalten anzuwendenden Regeln so klar, bestimmt und eindeutig vor Augen geführt werden, dass sie disponieren können ([X.] 12. Januar 1967 - 1 [X.] - zu C [X.] a der Gründe, [X.]E 21, 73; weiterhin [X.] 19. Februar 1962 - 2 [X.]/60 - zu II s a der Gründe, [X.]E 13, 14; 14. Februar 1978 - 2 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 47, 239) . Es geht bei beiden Prinzipien nicht um die praktischen Auswirkungen der Anwendung von Normen, wie sie die Befürworter des Grundsatzes der Tarifeinheit vor Augen haben.

(3) Hinzu kommt, dass Rechtsklarheit und Rechtssicherheit durch die Auflösung einer [X.] häufig nicht erreicht werden können. Bis zur rechtskräftigen Klärung, welcher „speziellere“ Tarifvertrag im Betrieb gilt (zu den unterschiedlichen Maßstäben anlässlich der Tarifauseinan[X.]etzung bei der [X.] im Jahre 2007 s. nur die [X.]. bei [X.] [X.] 2009, 297, 306, [X.]. 53) , bestehen Unsicherheiten über den Inhalt des Arbeitsverhältnisses ([X.] 1994 S. 213, 230 f.; [X.] JuS 1992, 150, 106 f.; [X.] in [X.]/Zachert [X.] 4. Aufl. § 4 Rn. 164; ebenso [X.] Tarifeinheit und [X.] 1999 S. 390 f.; [X.] [X.] 2009, 297, 306) .

cc) Die Verdrängung bestehender Tarifverträge im Falle einer [X.], an die die Arbeitsvertragsparteien nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] unmittelbar gebunden sind, kann nicht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung durch einen Grundsatz der Tarifeinheit begründet werden. Es besteht nicht die hierfür notwendige planwidrige Lücke im Gesetz. Die durch den Grundsatz der Rechts- und Gesetzesbindung nach Art. 20 Abs. 3 GG gezogenen Grenzen (dazu [X.] 19. Oktober 1983 - 2 [X.] und 486/80 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 65, 182) stehen einer solchen Rechtsfortbildung entgegen.

(1) Eine planwidrige Gesetzeslücke liegt nicht schon dann vor, wenn ein [X.]chverhalt nicht geregelt ist. Vielmehr ist erforderlich, dass für den mit dem Gesetz verfolgten Zweck - dem „gesetzgeberischen Plan“ - eine Regelung erforderlich wäre, diese aber nicht getroffen wurde (s. nur [X.] 1994 S. 213, 229) . Ein eventuelles rechtspolitisches Versäumnis des Gesetzgebers begründet keine der Rechtsfortbildung zugängliche Regelungslücke. Maßgebend ist dabei, ob das Gesetz nach seiner eigenen Regelungsabsicht tatsächlich unvollständig ist oder ob die in ihm getroffene Entscheidung nur rechtspolitisch kritisiert werden kann (s. nur [X.]/[X.] Methodenlehre der Rechtswissenschaft S. 192 ff., 195).

(2) Nach diesen Maßstäben weist das [X.] keine planwidrige Regelungslücke hinsichtlich der Anwendbarkeit mehrerer in einem Betrieb nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] geltenden Tarifverträge auf, soweit die einzelnen Arbeitsverhältnisse jeweils nur einem Tarifvertrag unterliegen.

(a) Eine Lücke im [X.] lässt sich nicht anhand der Entstehungsgeschichte des [X.]es begründen (statt vieler [X.] [X.] 2009, 297, 305; [X.] [X.] 2009 S. 731, 736; [X.]/[X.] [X.]. zu [X.] 20. März 1991 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 20; sowie ausf. [X.] Tarifeinheit und [X.] 1999 S. 64 ff.) . Die Annahme, der Gesetzgeber habe eine [X.] wegen der Entwicklung der [X.]en zu Einheitsgewerkschaften als nicht regelungsbedürftig angesehen und eine abweichende Entwicklung nicht gesehen (so [X.]/[X.] [X.] 1993, 1, 7 ff.; ebenso [X.] [X.], 384, 386), weshalb man nicht davon ausgehen könne, er habe eine [X.] durch § 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 [X.] „abgesegnet“ ([X.]/[X.] [X.] 1993, 1, 8), lässt sich auf die Entstehungsgeschichte des [X.]es nicht stützen.

Der „[X.] Entwurf“ des [X.] des [X.] vom Juli 1948 kann entgegen der früheren [X.]srechtsprechung ([X.] 20. März 1991 - 4 [X.] - zu B [X.] a der Gründe, [X.]E 67, 330) hierzu nicht herangezogen werden. Soweit dieser in § 8 eine Kollisionsregel für den Fall vorgeschlagen hatte, dass „ein Arbeitsverhältnis in den Geltungsbereich mehrerer Tarifverträge fällt“ (Materialien zur Entstehung des [X.] abgedruckt in [X.] 1973, 129 ff.), behandelt er eine [X.]. Die im Verlauf der Gesetzgebung getroffene Erwägung, eine nähere Ausgestaltung der Konkurrenzproblematik der Wissenschaft und der Rechtsprechung zu überlassen, bezieht sich auf diese [X.] und gerade nicht auf die der Rechtsprechung und Wissenschaft schon damals bekannte (dazu ausf. etwa [X.] Tarifeinheit und [X.] 1999 S. 376 f.; [X.] in [X.]/Zachert [X.] 4. Aufl. § 4 Rn. 159) Frage der [X.] ([X.] als kollektiv ausgeübte [X.] 2005 S. 378 f.; [X.] [X.] 2009, 296, 305; [X.] [X.]O S. 374 ff. [X.] in [X.]. 250; [X.]/[X.] [X.]. [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 20).

Der historische Gesetzgeber ist auch nicht davon ausgegangen, dass eine [X.] im Betrieb ohnehin nicht eintreten werde, weil sie durch das „Ordnungsprinzip der [X.]en“ ausgeschlossen sei (so [X.]/[X.] [X.] 1993, 1, 7 ff., 9). Dem steht schon entgegen, dass die [X.] bereits im Jahre 1945 gegründet worden war, der Deutsche [X.]sbund aber erst am 13. Oktober 1949, mithin mehr als ein halbes Jahr nach Inkrafttreten des [X.]. Damit war das angeführte Ordnungsprinzip der [X.]en bereits auf die Möglichkeit von [X.] angelegt (s. etwa [X.] [X.] 2008 S. 359, 371).

(b) Auch die gesetzliche Systematik spricht gegen die Annahme einer Gesetzeslücke. Das folgt auch aus § 3 Abs. 2 [X.], selbst wenn man der Regelung einen „(sehr verhaltenen) Hinweis auf eine Tarifeinheit im Betrieb“ (so [X.] als kollektiv ausgeübte [X.] 2005 S. 379) entnehmen wollte. § 3 Abs. 2 [X.] spricht gerade dafür, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, Individualnormen aus unterschiedlichen Tarifverträgen fänden in einem Betrieb nebeneinander Anwendung. Denn nur dann ist es erforderlich, für die Betriebsnormen, bei denen es eine fortbestehende [X.] nicht geben kann, eine notwendig betriebseinheitliche Regelung vorzusehen (s. nur [X.] [X.] 2009, 297, 305). Gleiches gilt für die Geltung betriebsverfassungsrechtlicher Normen nach § 3 Abs. 2 [X.] ([X.] als kollektiv ausgeübte [X.] 2005 S. 379; s. auch [X.] FS Zöllner 1998 S. 831, 836).

(c) Schließlich hat der Gesetzgeber an dieser Unterscheidung zwischen Individualnormen iSd. § 1, § 3 Abs. 1 [X.] und Betriebs- und betriebsverfassungsrechtlichen Normen nach § 3 Abs. 2 [X.] bei den zwischenzeitlich erfolgten Änderungen des [X.]es (idF der Bekanntmachung vom 25. August 1969 [[X.]l. [X.] 1323], zuletzt geändert Artikel 223 der Verordnung vom 31. Oktober 2006 [[X.]l. [X.] 2407]) festgehalten, weshalb auch nicht von einer sekundären oder nachträglichen Gesetzeslücke ausgegangen werden kann (s. nur [X.] [X.] 2009, 279, 306; aA [X.] [X.], 384, 385 f., 389; [X.]/[X.] [X.] 1993, 1, 8 f.).

(d) Der Gesetzgeber geht zudem, wie § 613a Abs. 1 [X.] zeigt, davon aus, dass zwei verschiedene Tarifverträge im Betrieb Anwendung finden können. Die Ablösung der nach § 613a Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] transformierten Regelungen in das Arbeitsverhältnis (dazu [X.] 22. April 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 61 ff., EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 110) erfordert die kongruente [X.] beider Arbeitsvertragsparteien. Danach kann es durch einen Betriebsübergang zu verschiedenen im Betrieb anwendbaren Tarifverträgen kommen. Ein Ordnungsprinzip der betrieblichen Tarifeinheit steht dem nicht entgegen ([X.] 21. Februar 2001 - 4 [X.] [X.] 2 b ee [5] der Gründe, [X.]E 97, 107). Die Existenz parallel anwendbarer tarifvertraglicher Regelungswerke in einem Betrieb wird dadurch anerkannt (s. dazu auch Kohte [X.] 1996, 14, 17: Koexistenz als „gesetzliches Leitbild“; ähnlich [X.] DB 1996, 1921, 1923).

[X.]) Die Auflösung einer [X.] durch den Grundsatz der Tarifeinheit ist nicht im Wege einer [X.] Rechtsfortbildung möglich. Deren Voraussetzungen liegen nicht vor.

(1) Angesichts des beschleunigten Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse und der begrenzten Reaktionsmöglichkeiten des Gesetzgebers gehört die Anpassung des geltenden Rechts an veränderte Umstände zu den Aufgaben der [X.] ([X.] 12. November 1997 - 1 [X.], 307/94 - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 96, 375), die nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 543 Abs. 2 [X.]tz 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO dem [X.] zugewiesen ist. Die Befugnis zur Rechtsfortbildung besteht jedoch nicht schrankenlos, sondern wird durch Art. 20 Abs. 2 und 3 GG begrenzt. Mit den Grundsätzen der Gewaltenteilung und Gesetzesbindung wäre es nicht vereinbar, wenn sich die Gerichte aus der Rolle des Normanwen[X.] in die einer normsetzenden Instanz begäben, also objektiv betrachtet sich der Bindung an Gesetz und Recht entzögen ([X.] 3. November 1992 - 1 [X.] 1243/88 - zu B [X.] b der Gründe, [X.]E 87, 273, 279 ff.). Die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung setzt deshalb voraus, dass das Gesetz lückenhaft ist, wobei sich die Unvollständigkeit der rechtlichen Regelung nicht wie bei der Analogie am Plan des Gesetzes selbst, sondern an den Erfordernissen der Gesamtrechtsordnung misst ([X.] 14. Februar 1973 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe [X.], [X.]E 34, 269). Diese kann sich aus der Verfassung, insbesondere den Grundrechten ([X.] 12. November 1997 - 1 [X.], 307/94 - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]O) oder einem unabweisbaren Bedürfnis des Rechtsverkehrs ergeben (etwa [X.] 14. Dezember 2006 - [X.]/05 - zu [X.] c [X.] [1] der Gründe, [X.]Z 170, 187). Es muss einsichtig gemacht werden können, dass das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem zu lösen, nicht mehr erfüllt ([X.] 14. Februar 1973 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe [X.], [X.]O). Fragen der Zweckmäßigkeit, insbesondere der Praktikabilität, können eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung grundsätzlich nicht begründen ([X.] 12. November 1992 - 8 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 71, 355).

(2) Nach diesen Grundsätzen liegen die Voraussetzungen für eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung nicht vor.

(a) Die für den Grundsatz der Tarifeinheit angeführten „unüberwindlichen praktischen Probleme“ (Zusammenstellung der verschiedenen verwendeten Begrifflichkeiten etwa bei [X.] Tarifeinheit und [X.] 1999 S. 393 f. [X.] in [X.]. 364 ff.) bei der Anwendung verschiedener Tarifverträge im Betrieb können die Verdrängung geltender Tarifnormen nicht begründen. Sie bestehen teilweise nicht oder sind - durch die Rechtsprechung - zu lösen.

([X.]) Dabei ist schon fraglich, ob die Anwendung von verschiedenen Tarifverträgen in einem Betrieb auch unter Berücksichtigung des technischen Fortschritts wie etwa der elektronischen Datenverarbeitung bei der Anwendbarkeit der unterschiedlichen Rechtsnormen zu größeren Problemen bei der betrieblichen Durchführung der Bestimmungen führt (s. nur [X.] [X.], 187, 188 ff.; [X.] 2006, 1271, 1272; [X.] GD [X.] S. 283, 287; [X.] [X.] 2007, 321, 325; an[X.] [X.] [X.] 2003, 2121, 2122). Solche werden auch vorliegend von der [X.] weder angeführt noch sind sie sonst ersichtlich.

([X.]) Selbst wenn man bei Aufrechterhaltung einer [X.] generell von Anwendungs- und Durchführungsproblemen für den Arbeitgeber ausgehen wollte, können diese keine Grundlage für eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung sein. Schwierigkeiten bei der Anwendung einer Norm rechtfertigen nicht deren Derogation ([X.] 10. März 1987 - 8 [X.] - zu [X.] a der Gründe, [X.]E 54, 232, 240; 26. Januar 1993 - 1 [X.] - zu [X.] b ee der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 99 Nr. 102 = EzA [X.] 1972 § 99 Nr. 109). Auch reichen Zweckmäßigkeitsgründe oder das Koordinierungsinteresse des Arbeitgebers allein nicht aus ([X.] [X.] 1992, 161, 166; [X.]/[X.] [X.]. zu [X.] 20. März 1991 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 20; [X.] [X.] 2007, 321, 324 f.; [X.]/[X.] [X.] § 4 Rn. 277 ). Eine zweckmäßigere Handhabung vermag auch kein unabweisbares Verkehrsbedürfnis zu begründen.

(cc) Ebenso kann die angeführte „tatsächlich auch nicht durchzuführende Abgrenzung zwischen Inhalts- und Betriebsnormen eines [X.]“ ([X.] 20. März 1991 - 4 [X.] - zu B [X.] a der Gründe, [X.]E 67, 330) nicht zur Verdrängung tariflicher Regelungen herangezogen werden.

Die Trennung der beiden Normbereiche ist in § 3 [X.] gesetzlich vorgesehen. Es ist Aufgabe der Rechtsprechung, diese differenzierende gesetzliche Vorschrift anzuwenden ([X.] in [X.]/Zachert [X.] § 4 Rn. 160; [X.] 1993, 572, 574) . Diese wird in der Rechtsprechung des [X.] auch wahrgenommen (vgl. etwa 27. April 1988 - 7 [X.] - zu [X.] b der Gründe, [X.]E 58, 183; 26. April 1990 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 64, 368). Ein Tarifvertrag kann stets Inhaltsnormen, betriebliche Normen und betriebsverfassungsrechtliche Normen enthalten. Aufgrund der unterschiedlichen Bindungswirkung nach § 3 Abs. 1 [X.] und § 3 Abs. 2 [X.] (dazu [X.] 26. April 1990 - 1 [X.] - zu [X.] a der Gründe; [X.]O) ist für jede Tarifnorm getrennt zu prüfen, um welche Art von Norm es sich handelt ([X.] 21. Januar 1987 - 4 [X.] - [X.] GG Art. 9 Nr. 46). Das gilt schon für Betriebe, in denen der Arbeitgeber nur an einen Tarifvertrag gebunden ist. Auch dann muss aufgrund der unterschiedlichen Gebundenheit nach § 3 Abs. 1 und § 3 Abs. 2 [X.] festgestellt werden, welche Art von tariflicher Regelung vorliegt. Das Erfordernis würde in gleicher Weise im Falle eines nach dem Grundsatz der Tarifeinheit verdrängten [X.] bestehen, weil für die an ihn gebundenen Arbeitnehmer festgestellt werden müsste, welche Betriebs- und betriebsverfassungsrechtlichen Normen des anderen [X.] im Verhältnis zu ihnen normativ gelten und welche Normen dieses [X.], weil es sich um Inhaltsnormen handelt, nicht ohne weiteres.

(b) Die unzulässige Frage nach der [X.]szugehörigkeit bei der Einstellung (dazu [X.] 2. Juni 1987 - 1 [X.] - [X.]E 54, 353; 28. März 2000 - 1 [X.] - [X.]E 94, 169) führt im Falle einer [X.] nicht zu „tatsächlichen Unzuträglichkeiten“.

Die [X.]smitgliedschaft ist stets von Bedeutung, wenn der Arbeitnehmer tarifliche Leistungspflichten des Arbeitgebers kraft unmittelbarer Tarifgeltung beansprucht (s. nur [X.] [X.]. zu EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 9). Auch im Falle der Auflösung der [X.] durch Verdrängung eines [X.] wäre zu ermitteln, wer an den spezielleren Tarifvertrag gebunden ist ([X.]/[X.] ZTR 1994, 443, 445). Selbst wenn man trotz des Schutzes durch § 612a [X.] (dazu [X.]/[X.] [X.]. zu [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 20) eine Offenbarungspflicht im laufenden Arbeitsverhältnis nicht anerkennt, bleibt es dem Arbeitgeber unbenommen, zunächst nur diejenigen Leistungen zu erbringen, die den Nicht- oder An[X.]organisierten zustehen ([X.]/[X.] [X.] § 4 Rn. 277; [X.] in [X.]/Zachert [X.] § 4 Rn. 162; Danne [X.] 1998, 111, 115; [X.] [X.] 2005, 2633, 2640 m. [X.]. 68). Im [X.] ist der Arbeitnehmer nach den allgemeinen Grundsätzen gehalten, seine [X.] darzulegen und ggf. zu beweisen, wenn er tarifvertragliche Rechte geltend macht (s. nur jüngst Nebeling/Gründel [X.], 1003, 1004). Nichts anderes gilt im Übrigen im Recht der schwerbehinderten Menschen. Soweit dort einschlägige Rechte oder Ansprüche geltend gemacht werden, sind auch in diesem Rechtsbereich keine Unzuträglichkeiten angemahnt worden ( [X.] Tarifeinheit und [X.] 1999 S. 407).

(c) Der Grundsatz der Tarifeinheit in Fällen einer [X.] kann als gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung nicht deshalb gerechtfertigt werden, weil sonst durch drohende „ständige kaum sinnvoll handha[X.]are Tarifauseinan[X.]etzungen und ständige Streiks mit verheerenden Auswirkungen“ ([X.] [X.], 383, 387) eine Funktionsunfähigkeit des [X.] eintrete . Allein ein als möglich angesehener „Überbietungswettbewerb“ der [X.]en oder Funktionsverlust der Friedenspflicht bei nicht abgestimmten Tarifverhandlungen ([X.] GD [X.] 2005, S. 384, 388; ähnlich [X.] 2006, 1271, 1272 f.; [X.]. [X.], 1387, 1390; [X.] 2006 S. 663 ff.; s. auch [X.]chverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung Jahresgutachten 2007/2008 [2007] S. 36 ff.) oder eine befürchtete Vervielfachung von Arbeitskämpfen ([X.] [X.], 11, 15 f., 17; s. auch Feudner [X.] 2008, 104, 105) sind keine hinreichenden Gesichtspunkte, die die Verdrängung eines geltenden [X.] im Wege der [X.] Rechtsfortbildung legitimieren könnten.

([X.]) Unabhängig von der Frage, ob tatsächlich Anhaltspunkte für einen Funktionsverlust des [X.] aus den vorgebrachten [X.] gefolgert werden können, handelt es sich hierbei um Rechtsfragen des [X.], nicht aber um solche des [X.] zur Auflösung einer möglichen [X.].

Der Arbeitskampf gehört zu den verfassungsrechtlich geschützten Mitteln, weil von ihm die Verfolgung eines wesentlichen Koalitionszwecks, der Abschluss von Tarifverträgen, abhängt. Arbeitskampfmaßnahmen werden jedenfalls insoweit vom Grundrecht der Koalitionsfreiheit geschützt, als sie allgemein erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen ( [X.] 26. Juni 1991 - 1 [X.] 779/85 - zu [X.] a der Gründe [X.], [X.]E 84, 212; [X.] 22. September 2009 - 1 [X.] - Rn. 33, EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 143 ). Schon aufgrund dieser Funktionsbezogenheit des [X.] folgt nicht das Tarifrecht dem Arbeitskampfrecht, sondern vielmehr das Arbeitskampfrecht dem Tarifrecht (ebenso [X.] [X.], 1176, 1182, [X.] in [X.]. 101; [X.] [X.] 2009, 297, 311; wohl auch [X.] [X.], 12, 15 ff.). Etwaige Rechtsfragen des [X.] infolge einer bestehenden [X.] sind in diesem Rechtsbereich zu lösen (s. im hiesigen Zusammenhang etwa die Beiträge von [X.] [X.], 12 ff.; [X.] [X.], 11, 14 ff.; [X.] [X.]; 997 ff.; [X.] [X.] 2009 S. 342 ff.; [X.] 2008 S. 459 ff.; von [X.]/Glanz [X.], 113 ff.). Sie sind nicht geeignet, die Auflösung einer [X.] durch Verdrängung der Regelungen eines vollwirksamen [X.] nach dem Grundsatz der Tarifeinheit zu rechtfertigen.

Deshalb muss der [X.] vorliegend auch nicht darüber befinden, ob die Verdrängung eines [X.] nach dem Grundsatz der Tarifeinheit überhaupt geeignet wäre, die angeführten Szenarien zu verhindern oder ob er nicht vielmehr zunächst einmal [X.], also den Abschluss mehrerer Tarifverträge über denselben Regelungsgegenstand, gerade voraussetzt (so [X.] 14. Dezember 2004 - 1 [X.] - Rn. 63, [X.]E 113, 82; s. auch [X.] 20. März 1991 - 4 [X.] - zu B [X.] b der Gründe, [X.]E 67, 330, wonach es der Koalition unbenommen ist, sich um den Abschluss eines spezielleren, den konkurrierenden Tarifvertrag verdrängenden [X.] zu bemühen). Es kann weiterhin dahinstehen, ob einer konkurrierenden Koalition im Hinblick auf das nach Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Grundrecht der kollektiven Koalitionsfreiheit die Befugnis zur im Zweifel kampfweisen Durchsetzung eines [X.] tatsächlich abgesprochen werden kann ([X.]ehnend [X.] [X.], 642, 646 f.; [X.] [X.], 1176, 1180 f., 1182; [X.] [X.] 2009, 297, 311, [X.] in [X.]. 78; [X.] [X.], 325, 329; deutlich [X.] [X.] 2007, 321, 327: „waghalsige, dogmatisch mehrfach unschlüssige Konstruktion“; s. auch die Fallgestaltung in [X.] 26. Oktober 1971 - 1 [X.] - zu A [X.] b der Gründe, [X.]E 23, 484).

([X.]) Es ist derzeit auch nicht ersichtlich, dass das geltende Tarifvertragssystem seine Funktion im Falle von [X.]en, zu denen es tatsächlich schon gekommen ist und die auch tatsächlich praktiziert werden, nicht mehr wahrnehmen kann, so dass eine Rechtsfortbildung nach den genannten Grundsätzen vorliegend auch deshalb ausscheidet.

ee) Ungeachtet der fehlenden Voraussetzungen für eine Rechtsfortbildung, die zur Verdrängung eines nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] unmittelbar und zwingend geltenden [X.] nach dem Grundsatz der Tarifeinheit führen könnte, wäre eine solche mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG auch nicht zu vereinbaren.

(1) Die in den Entscheidungen des [X.]s zur Begründung des Grundsatzes der Tarifeinheit vertretene Auffassung einer Beschränkung des Grundrechtsschutzes der Koalition durch Art. 9 Abs. 3 GG auf einen „Kernbereich des [X.]“ (oben unter 2 [X.]) kann nicht mehr herangezogen werden. Der Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG ist nicht von vornherein auf einen Kernbereich solcher koalitionsgemäßer Betätigungen beschränkt, die für die Erreichung des Koalitionszwecks unerlässlich sind. Er erstreckt sich vielmehr auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen (grdl. [X.] 14. November 1995 - 1 [X.] 601/92 - zu [X.] 3 b der Gründe, [X.]E 93, 352; weiterhin [X.] 24. Februar 1999 - 1 [X.] 123/93 - zu B [X.] [X.] der Gründe, [X.]E 100, 214; 6. Februar 2007 - 1 [X.] 978/05 - zu II 2 a der Gründe, [X.], 394; [X.] 22. September 2009 - 1 [X.] - Rn. 33, EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 143 ; 20. Januar 2009 - 1 [X.] - Rn. 39, [X.] GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96; 18. März 2009 -  4 [X.] - Rn. 117, [X.] [X.] § 3 Nr. 41 = EzA GG Art. 9 Nr. 98; 28. Februar 2006 - 1 [X.] - Rn. 40, [X.]E 117, 137) . Soweit die Verfolgung des Koalitionszwecks von dem Einsatz bestimmter Mittel abhängt, werden auch diese vom Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst ([X.] 26. Juni 1991 - 1 [X.] 779/85 - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]E 84, 212) . Die Koalitionen müssen ihren verfassungsrechtlich anerkannten Zweck, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern, insbesondere durch den Abschluss von Tarifverträgen erfüllen können (s. nur [X.] 4. Juli 1995 - 1 [X.] ua. - zu [X.] a der Gründe, [X.]E 92, 365; ebenso [X.] 10. Januar 1995 - 1 [X.] ua. - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]E 92, 26).

(2) Die Verdrängung eines von einer [X.] geschlossenen [X.] nach dem Grundsatz der Tarifeinheit stellt sowohl einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die kollektive Koalitionsfreiheit der tarifschließenden [X.] als auch in die individuelle Koalitionsfreiheit des an diesen gebundenen [X.]smitglieds dar.

(a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] und des [X.] schützt das Doppelgrundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG zum einen den Einzelnen in seiner Freiheit, eine Vereinigung zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gründen, ihr beizutreten oder sie zu verlassen. [X.] ist zum anderen auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen (s. nur [X.] 6. Februar 2007 - 1 [X.] 978/05 - zu II 2 a der Gründe [X.], [X.] 2007, 394; [X.] 19. Juni 2007 - 1 [X.] - Rn. 11 [X.], [X.]E 123, 134). Der Schutz erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und umfasst insbesondere die Tarifautonomie, die im [X.] der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeiten zur Verfolgung ihrer Zwecke steht ([X.] 4. Juli 1995 - 1 [X.] ua. - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]E 92, 365; 29. Dezember 2004 - 1 [X.] 2283/03 ua. - zu C [X.] a der Gründe, [X.] [X.] § 3 Nr. 2; 10. September 2004 - 1 [X.] 1191/03 - zu [X.] 1 der Gründe [X.], [X.] GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 167 = EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 136; [X.] 22. September 2009 - 1 [X.] - Rn. 33, EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 143 ). Beim Abschluss von Tarifverträgen sollen die [X.]en frei sein ( [X.] 26. Juni 1991 - 1 [X.] 779/85 - zu [X.] a der Gründe [X.], [X.]E 84, 212 ). Sie können daher selbst bestimmen, mit wem, für welchen [X.] und für welche Unternehmen oder welchen Betrieb sie im Rahmen ihrer Tarifzuständigkeit einen Tarifvertrag abschließen möchten. Sie sind nicht auf einen Kernbereich unerlässlicher koalitionsspezifischer Maßnahmen und damit möglicherweise auf den Abschluss speziellerer Tarifverträge beschränkt.

In diese [X.] der [X.]en greift die Auflösung einer [X.] nach dem Grundsatz der Tarifeinheit ein, da sie die unmittelbare und zwingende Wirkung des weniger speziellen [X.] außer [X.] setzt. Die Verdrängung eines nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] geltenden [X.] zur Auflösung einer [X.] nach dem Grundsatz der Tarifeinheit stellt einen Eingriff in das Grundrecht der Koalitionsfreiheit dar (so auch [X.] 24. April 1996 - 1 [X.] 712/86 - zu C [X.] der Gründe, [X.]E 94, 268, im Falle des § 57a [X.], der die [X.]. 1 und 2 [X.] 2y [X.] außer [X.] setzte; weiterhin [X.] 3. April 2001 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 103, 293, zur Regelung in § 10 [X.] aF; sowie [X.] 10. Januar 1995 - 1 [X.] ua. - zu [X.] 1 c [X.] der Gründe, [X.]E 92, 26, zu § 21 Abs. 4 [X.]tz 3 [X.]; [X.] 20. April 1999 - 1 [X.] - zu [X.] b [X.] der Gründe, [X.]E 91, 210) . Durch die Verdrängung eines geltenden [X.] nach dem Grundsatz der Tarifeinheit wird in das durch das [X.] bereits ausgestaltete Grundrecht der Koalitionsfreiheit (zur Ausgestaltung von Art. 9 Abs. 3 GG durch das [X.] s. nur [X.] 18. November 1954 - 1 [X.] 629/52 - zu [X.] [X.] der Gründe, [X.]E 4, 96, 106; an[X.] [X.] [X.], 384, 387; [X.] [X.] 2003, 2121, 2128; die beide lediglich eine Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit annehmen), von dem die Tarifvertragsparteien durch den Abschluss eines [X.] bereits Gebrauch gemacht haben, dergestalt eingegriffen, dass die konkrete Rechtsposition - die Geltung des [X.] - nur aufgrund der Koalitionsrechtsausübung durch eine andere konkurrierende Organisation wieder entzogen wird ([X.] [X.] 2008, 331, 334 f. [X.] in [X.]. 75; [X.] Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts 2006 S. 171, 253 ff.; [X.] [X.] 2009, 297, 304, 309; [X.] Tarifeinheit und [X.] 1999 S. 439 ).

Damit wird ein von den Tarifvertragsparteien erstrittenes Verhandlungsergebnis zu Lasten der [X.] abgeändert und ihr Erfolg nachträglich bei einem Firmentarifvertrag ganz oder bei einem Flächentarifvertrag zumindest teilweise entwertet. Der Abschluss von Tarifverträgen für alle bei einer [X.] organisierten Arbeitnehmer ist aber zentraler Bestandteil ihrer Koalitionsfreiheit ([X.] 10. Januar 1995 - 1 [X.] ua. - zu [X.] 1 c [X.] der Gründe, [X.]E 92, 26). Die Entwertung dieser ihrer Koalitionsrechtsausübung kann ihre Verhandlungsposition für die Zukunft ebenso schwächen wie ihre Attraktivität, Mitglieder zu werben oder zu erhalten. Durch solche Folgen wird die Tarifautonomie beeinträchtigt ([X.] 3. April 2001 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 103, 293). Durch die Verdrängung derjenigen tariflichen Regelungen, die gegenüber einem bereits für den Arbeitgeber geltenden Tarifvertrag nicht spezieller sind, kann der Zugang zu einem bestimmten Betrieb, Unternehmen, uU zu einem ganzen Wirtschaftszweig versperrt werden ([X.]/[X.] [X.] § 4 Rn. 277) , wodurch auch die Koalitionsbestandsgarantie betroffen werden kann. Denn die Erhaltung und der Ausbau des [X.] sind als bestandssichernde Maßnahmen vom Grundrecht der Koalitionsfreiheit erfasst ( [X.] 14. November 1995 - 1 [X.] 601/92 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 93, 352 ) .

(b) Die Auflösung einer [X.] greift zudem in die individuelle positive Koalitionsfreiheit der Mitglieder derjenigen [X.] ein, die den verdrängten Tarifvertrag geschlossen hat ([X.] Tarifeinheit und [X.] 1999 S. 442 [X.] in [X.]. 646; so schon Konzen [X.] 1978, 145, 148: „Verkürzung des Tarifschutzes“) . Die individuelle Koalitionsfreiheit umfasst nicht nur das Recht, sich zu Koalitionen zusammenzuschließen und sich für sie zu betätigen, sondern - als Hauptzweck der Mitgliedschaft - den Schutz der von der ausgewählten Koalition geschlossenen Tarifverträge in Anspruch nehmen zu können.

(3) Allenfalls zum Schutz von gleichermaßen verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsgütern und Gemeinwohlbelangen kann die von Art. 9 Abs. 3 garantierte Koalitionsfreiheit, obwohl ohne Gesetzesvorbehalt verbürgt, eingeschränkt werden ([X.] 6. Februar 2007 - 1 [X.] 978/05 - zu II 2 a der Gründe [X.], [X.], 394; 26. Juni 1991 - 1 [X.] 779/85 - zu [X.] 3 a der Gründe [X.], [X.]E 84, 212) . Allerdings dürfen dem Betätigungsrecht der Koalition nur solche Schranken gezogen werden, die im konkreten Fall zum Schutz der betroffenen Rechtsgüter von der [X.]che her geboten sind ([X.] 6. Februar 2007 - 1 [X.] 978/05 - [X.]O; 14. November 1995 - 1 [X.] 601/92 - zu [X.] 3 b der Gründe [X.], [X.]E 93, 352) . Die dazu erforderliche Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit durch die Rechtsordnung obliegt in erster Linie dem Gesetzgeber ( [X.] 24. Mai 1977 - 2 [X.] - zu [X.] 1 b [X.] der Gründe [X.], [X.]E 44, 322; [X.] 20. Januar 2009 - 1 [X.] - Rn. 40, [X.] GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96). Dort, wo die gesetzlichen Vorgaben - wie etwa auf dem Gebiet des [X.] - unzureichend sind oder fehlen, haben anstelle des Gesetzgebers die Gerichte für eine sachgerechte Ausgestaltung der Betätigungsfreiheit zu sorgen ([X.] 26. Juni 1991 - 1 [X.] 779/85 - zu C [X.] a der Gründe, [X.]E 84, 212) .

Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass Einschränkungen der verfassungsrechtlich garantierten Betätigungsfreiheit der Koalitionen nur dann mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar sind, wenn sie entweder dem Schutz des jeweiligen Koalitionspartners und damit gerade der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie oder dem Schutz der Grundrechte Dritter dienen oder sie durch die Rücksicht auf andere Rechte mit [X.]rang gerechtfertigt sind ([X.] 26. Juni 1991 - 1 [X.] 779/85 - zu C [X.] a der Gründe, [X.]O; 24. April 1996 - 1 [X.] 712/86 - zu C [X.] der Gründe, [X.]E 94, 368) .

(4) Der durch eine Verdrängung tariflicher Regelungen erfolgte Eingriff in die individuelle und die kollektive Koalitionsfreiheit ist nach den vorgenannten Maßstäben nicht gerechtfertigt.

(a) Die Notwendigkeit der Auflösung einer [X.] kann nicht damit begründet werden, es handele sich bei dem Grundsatz der Tarifeinheit um einen „richtungsweisenden Maßstab rechtlicher Normierung“, der vor Art. 9 Abs. 3 GG bestehen könne ([X.] GD [X.] 2005, 383, 393; an[X.] bereits [X.]/[X.] [X.]. zu [X.] 20. März 1991 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 20 ). Weiterhin kann auch nicht eine „verfassungsrechtlich anerkannte Ordnungsfunktion des Tarifwesens“ als mögliche Grundlage herangezogen werden (so aber [X.] [X.] 2008, 98, 99). Weder dem [X.] noch dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG kann eine rechtlich verbindliche Vorgabe der betriebseinheitlichen Geltung von denjenigen Tarifnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, entnommen werden . Die mit dem Koalitionsgrundrecht verbundene Zielvorstellung der „sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens“ beinhaltet keine rechtlich vorgegebene Ordnung, wonach tarifliche Normen betriebseinheitlich gelten müssten, die vorliegend eine Einschränkung der grundrechtlichen Freiheiten rechtfertigen könnte. Die Ordnungsfunktion von Tarifverträgen ist entsprechend der von Verfassung wegen vorgegebenen mitgliedschaftlichen Struktur der Koalitionen nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] auf die unmittelbar [X.] beschränkt.

([X.]) Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verfolgt den im öffentlichen Interesse liegenden Zweck, dem von der st[X.]tlichen Rechtssetzung ausgesparten Raum des Arbeitslebens im einzelnen durch Tarifverträge autonom zu regeln ([X.] 24. Mai 1977 - 2 [X.] - zu [X.] 1 b [X.] der Gründe, [X.]E 44, 322; grdl. [X.] 18. November 1954 - 1 [X.] 629/52 - zu [X.] b [X.] der Gründe, [X.]E 4, 96; weiterhin etwa [X.] 6. Mai 1964 - 1 [X.] 79/62 - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 18, 18; 1. März 1979 - 1 [X.] 532/77 ua. - zu [X.], 2 b cc der Gründe, [X.]E 50, 290; 20. Oktober 1981 - 1 [X.] 404/78 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 58, 233; 2. März 1993 - 1 [X.] 1213/85 - zu C [X.] der Gründe, [X.]E 88, 103; 4. Juli 1995 - 1 [X.] - zu C [X.] der Gründe, [X.]E 92, 365 ). Bei dieser Zweckverfolgung durch den Abschluss von Tarifverträgen sollen die Vereinigungen nach dem Willen des Grundgesetzes frei sein ([X.] 26. Juni 1991 - 1 [X.] 779/85 - zu [X.] a der Gründe [X.], [X.]E 84, 212 ).

Mit dem [X.] hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen für ein gesetzlich gesichertes tarifvertragliches Regelungsverfahren in Ausgestaltung der verfassungsrechtlich abgesicherten Tarifautonomie geschaffen (so schon [X.] 18. November 1954 - 1 [X.] 629/52 - zu [X.] [X.] der Gründe, [X.]E 4, 96) . Die Tarifvertragsparteien regeln auf dessen Grundlage (privat)autonom, mit welchen tarifpolitischen Forderungen (dazu [X.] 24. April 2007 - 1 [X.] - Rn. 99, [X.]E 122, 134) sie für ihre Mitglieder tarifvertragliche Regelungen mit welchem Tarifvertragspartner setzen wollen und letztlich vereinbaren.

Dabei regelt das [X.] das Zustandekommen und die Wirkung von Tarifverträgen. Es enthält dabei - gerade an[X.] als § 3 Abs. 2 und 3 [X.] für betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Rechtsnormen eines [X.] - keine gesetzlichen Vorgaben, die auf eine bestimmte inhaltliche Ordnung des [X.] iSe. tarifeinheitlichen Regelung der Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen im jeweiligen Betrieb ausgerichtet sind oder eine solche gar rechtlich vorschreiben. Es kann deshalb offenbleiben, ob der einfache Gesetzgeber eine Regelung überhaupt schaffen könnte, die in einer derart weit reichenden Weise in die verfassungsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit eingreift.

Die Ordnungsfunktion eines [X.] ist durch die nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] auf die Mitglieder beschränkte Rechtssetzungsmacht der Tarifvertragsparteien begrenzt. Insoweit wird der Tarifvertrag im Hinblick auf die von ihm gesetzten Rechtsnormen - wie jeder Vertrag - seiner Ordnungsfunktion gerecht ([X.] Tarifeinheit und [X.] 1999 S. 374, 393 f.; [X.] Das Tarifvertragssystem zwischen Koalitionsmonopolismus und [X.] 2009 S. 277 ff., 281). Eine über die Ordnung der Vertragsbeziehungen seiner Mitglieder hinausgehende Ordnungsfunktion des [X.], namentlich in Richtung auf eine „sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens“ dergestalt, die Arbeitsverhältnisse im Betrieb einheitlich zu regeln, ist durch das [X.] rechtlich nicht vorgegeben ([X.] als kollektiv ausgeübte [X.] 2005 S. 153; [X.] in [X.]. [Hrsg.] [X.] 2. Aufl. Rn. 81; [X.] AuR 2001, 390, 391; [X.] [X.]O; [X.] in [X.]./Zachert [Hrsg.] [X.] 4. Aufl., [X.]. Rn. 99; Konzen [X.] 1978, 146, 153; [X.] Das Tarifvertragssystem zwischen Koalitionsmonopolismus und [X.] 2009 S. 283; [X.] [X.] 2008 S. 359, 371, 377 f.: „korrespondiert kein rechtlich fundierter Grundsatz“; ähnlich [X.] [X.] 2009 S. 731, 740).

([X.]) Der Grundsatz der betrieblichen Tarifeinheit ist auch kein verfassungsrechtliches Element der grundgesetzlich geschützten Tarifautonomie, welches die Verdrängung von Rechtsnormen eines [X.], die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, begründen könnte.

Der Annahme einer von [X.] wegen vorgesehenen notwendigen tarifeinheitlichen Regelung für den jeweiligen Betrieb steht entgegen, dass die Koalitionsfreiheit in erster Linie als Freiheitsgrundrecht strukturiert (s. nur [X.] 4. Juli 1995 - 1 [X.] - zu [X.] a der Gründe, [X.]E 92, 365) und auf einen Wettbewerb zwischen verschiedenen Koalitionen angelegt ist. Art. 9 Abs. 3 GG überlässt es den tariffähigen Koalitionen, in Ausübung ihrer kollektiven [X.] im Rahmen der Verfahrensregelungen des Tarifvertragsrechts autonom durch Tarifverträge die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu regeln. Dieses Zurücktreten des St[X.]tes zugunsten der [X.] gewinnt seinen Sinn ebenso sehr aus dem Gesichtspunkt, dass die unmittelbar Betroffenen besser wissen und besser aushandeln können, was ihren bei[X.]eitigen Interessen und dem gemeinsamen Interesse entspricht, als der [X.] Gesetzgeber, wie aus dem Zusammenhang mit dem für die Gestaltung nicht öffentlich-rechtlicher Beziehungen charakteristischen Prinzip der [X.], im Grunde also der Entscheidung des Grundgesetzes zugunsten des freiheitlich-[X.]n Rechtsst[X.]ts ([X.] 27. Februar 1973 - 2 BvL 27/69 - zu [X.] 4 a der Gründe, [X.]E 34, 307) . Dabei hat der Gesetzgeber den Koalitionen im [X.] das Mittel des [X.] an die Hand gegeben, damit sie die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte autonome Ordnung des Arbeitslebens verwirklichen können ([X.] 24. Mai 1977 - 2 [X.] - zu [X.] 1 [X.] der Gründe, [X.]E 44, 322).

Dies erfolgt auch im Wettbewerb mit anderen Koalitionen ([X.] 6. Mai 1964 - 1 [X.] 79/62 - zu B [X.] c der Gründe, [X.]E 18, 18; 15. Juli 1980 - 1 [X.] 24/74 ua. - zu B [X.] c der Gründe, [X.]E 55, 7). Zu dem durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten [X.] gehört, dass die Koalitionen in Konkurrenz treten ([X.] 31. Mai 2005 - 1 [X.]/04 - Rn. 31, [X.]E 115, 58). Dieser Wettbewerb wird auch im Rahmen der durch das [X.] ausgestalteten kollektiven [X.] ausgetragen. [X.] ist deshalb Folge des verfassungsrechtlich vorgesehenen und geschützten [X.] (s. dazu nur [X.] [X.] 2009, 297, 307 f.; sowie Konzen [X.] 1978, 146, 154; [X.] [X.] 1992, 159, 168).

Der in frühen Entscheidungen des [X.] verwendete Begriff der „sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens“ steht diesem Verständnis nicht entgegen. Die sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens ist „einer der Zwecke des [X.]“ ([X.] 18. November 1954 - 1 [X.] 629/52 - zu [X.] b [X.], [X.]E 4, 96), nicht aber eine verfassungsrechtlich verbindliche Vorgabe, die den Grundsatz der betrieblichen Tarifeinheit rechtfertigen könnte. Die in Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich verankerte Tarifautonomie verfolgt den im öffentlichen Interesse liegenden Zweck, dem von der st[X.]tlichen Rechtssetzung ausgesparten Raum des Arbeitslebens im Einzelnen durch Tarifverträge „autonom“ zu regeln (oben unter [[X.]] [X.]). Nur insoweit dient die Koalitionsfreiheit der sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens ([X.] 1. März 1979 - 1 [X.] 532/77 ua. - zu [X.] der Gründe, [X.]E 50, 290; zu dieser Rechtsprechung des [X.] s. auch [X.] [X.] 2008 S. 731, 739 f.) . Auf welchem Wege die Koalitionen die verfassungsrechtliche Erwartung der sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens verwirklichen, ist im Rahmen der rechtlichen Ausgestaltung des Tarifvertragswesens ihnen überlassen und fordert von [X.] wegen keine betriebseinheitlichen Tarifregelungen.

(b) Soweit weiterhin angenommen wird, die „[X.]“ des [X.] und das Ziel einer „regelmäßigen Ordnung“ der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen erforderten funktionell, dass am Ende des [X.] eine tarifeinheitliche Regelung für das konkrete betriebliche Arbeitsfeld bestehe ([X.] [X.] 2008 S.  177, 185 ff.; s. auch [X.]. FS 50 Jahre [X.] 2005 S. 729 f., 733; ebenso [X.] [X.] 2009 S.  827, 828  ff.), ist dies in dem Art. 9 Abs. 3 GG konkretisierenden [X.] für die hier ausschließlich infrage stehenden Rechtsnormen eines [X.] nicht geregelt. Die [X.], die in der Vereinheitlichung von Arbeitsbedingungen liegt, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, beruht nicht als solche auf einer normativen Festlegung des geltenden Tarifvertragsrechts ([X.] in [X.]. [Hrsg.] [X.] Rn.  83, so auch [X.] in [X.]./Zachert [Hrsg.] [X.] [X.]. I Rn.  103; ebenso [X.] als kollektiv ausgeübte [X.] 2005 S. 145) . Ein solches funktionelles Erfordernis kann aus den bereits genannten Gründen (unter [a] [[X.]] ) dem Koalitionsgrundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG nicht entnommen werden. Eine mögliche Kartellwirkung ergibt sich lediglich über § 4 Abs. 1 [X.] auf [X.] der an den einzelnen Tarifvertrag Gebundenen und auch hier nur hinsichtlich der Geltung von Mindestarbeitsbedingungen (§ 4 Abs. 3 [X.]).

(c) Die angeführten Zweckmäßigkeits- oder Praktikabilitätserwägungen stellen keine mit der Koalitionsfreiheit kollidierenden Rechtsgüter des Arbeitgebers von gleichermaßen verfassungsrechtlichem Rang (zu diesem Erfordernis [X.] 6. Februar 2007 - 1 [X.] 978/05 - zu II 2 a der Gründe, [X.], 394) dar, die nach den genannten Maßstäben einen Eingriff in die individuelle und die kollektive Koalitionsfreiheit rechtfertigen können (s. nur [X.] [X.] 2007, 321, 324 f.; [X.] [X.] 2008, 331, 335; [X.] [X.], 325, 329). Ein Ordnungsziel der betriebseinheitlichen Tarifgeltung wäre allein auf den einzelnen Betrieb bezogen und betriebswirtschaftlich ausgerichtet ( [X.] Tarifeinheit und [X.] 1999 S. 439 ) . Ebenso wenig können etwaige „Effizienzgewinne tarifvertraglich installierter allgemeiner Arbeitsbedingungen“ ([X.]/[X.] [X.] 1993, 1, 12) die Einschränkung des Koalitionsgrundrechts begründen; allein ordnungspolitische Vorstellungen, die nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechen (oben unter [3]) , können eine solche nicht rechtfertigen (in diese Richtung aber [X.] [X.] 2003, 2121, 2127; ebenso [X.] [X.], 384, 392: „Tarifeinheit … ist geeignet, eine sinnvolle Ordnung im Betrieb herzustellen“).

(d) Es sind auch derzeit keine Anzeichen dafür erkennbar, dass ein solcher Eingriff in die Koalitionsfreiheit der [X.]en und ihrer Mitglieder zur Wahrung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie (zu diesem Kriterium als mögliche Rechtfertigung eines Eingriffs [X.] 4. Juli 1995 - 1 [X.] ua. - zu C [X.] der Gründe, [X.]E 92, 365) erforderlich wäre. Soweit angeführt wird, im Falle einer [X.] könne das Tarifvertragssystem seine Aufgabe nicht mehr wahrnehmen ([X.] GD [X.] S. 383, 394, unter Hinweis auf die Gefahr „ständiger Tarifverhandlungen und Streiks“, dazu oben unter [X.] [2] [a] [cc]; [X.] [X.] 2003, 2121, 2128; Feudner [X.] 2007, 2459, 2462; [X.] [X.] 2009 S. 827, 828 f.; s. auch [X.]/[X.] [X.] 1993, 1, 11: [X.] an einem funktionierenden Tarifsystem zur sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens), ohne die Funktionsunfähigkeit der Tarifautonomie näher zu begründen, wird übersehen, dass Tarifeinheit keine Funktionsbedingung der Tarifautonomie ist ([X.]/[X.] 10. Aufl. Art. 9 GG Rn. 68a; [X.] [X.] 2007, 321, 324; s. auch [X.] [X.] 2009 S. 731, 740 ). Eine Bedrohung des Bestandes der Tarifverträge der Mehrheitsgewerkschaften, die [X.] anlässlich des Tarifkonflikts bei der [X.] ausmachen und daraus einen „verfassungsunmittelbaren Konflikt“ auf [X.] der Koalitionsrechtsgarantie folgern will ([X.] 2009 S. 827, 829), ist [X.] nicht erkennbar. Auch sind keine schwer überwindbaren Schwierigkeiten für die Gestaltung des [X.] in Richtung auf Tarifklarheit und Rechtssicherheit erkennbar oder absehbar (dazu [X.] 18. November 1954 - 1 [X.] 629/52 - zu [X.] b [X.] der Gründe, [X.]E 4, 96), die die Verdrängung eines [X.] nach dem Grundsatz der Tarifeinheit begründen könnten.

(e) Für eine Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Gemeinwohlbelange (dazu [X.] 4. Juli 1995 - 1 [X.] ua. - zu C [X.] a der Gründe, [X.]E 92, 365) durch eine Pluralität tariflicher Regelungen im Betrieb gibt es derzeit keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte.

(5) Schließlich ist die in den Entscheidungen zum Grundsatz der Tarifeinheit herangezogene Parallele zu § 87 Abs. 1 [X.]eitungssatz [X.] nicht geeignet, den Eingriff in die Koalitionsfreiheit derjenigen Arbeitnehmer (mit) zu begründen, die der [X.] angehören, die den verdrängten Tarifvertrag geschlossen hat. § 87 Abs. 1 [X.]eitungssatz [X.] bezweckt den Schutz der Tarifautonomie und setzt dabei das Rangverhältnis zwischen Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung voraus. Demgegenüber hindert der Grundsatz der Tarifeinheit die Koalitionsbetätigung im Betrieb, indem er zumindest einen Tarifvertrag verdrängt und betrifft zudem ranggleiche Regelungen. Die Vorschrift kann nicht dazu herangezogen werden, [X.] von den sie schützenden Tarifnormen auszuschließen (s. nur [X.] [X.] 1993, 161, 168; [X.] [X.] 1998, 65, 69; s. auch [X.] 1993, 572, 575). Bei den tariflichen Regelungen iSd. § 87 Abs. 1 [X.]eitungssatz [X.] handelt es sich zudem häufig um Betriebs- oder Betriebsverfassungsnormen im Sinne von § 3 Abs. 2 [X.]. Bei diesen ist ein Nebeneinander verschiedener tarifvertraglicher Normen, die denselben Regelungsgegenstand betreffen, ausgeschlossen. Arbeitnehmern, die an den bei der hier notwendigen Kollisionsauflösung verdrängten Tarifvertrag gebunden sind, bleibt aufgrund der [X.] des Arbeitgebers zumindest der Schutz des verdrängenden [X.], auch wenn sie nicht Mitglied der hieran beteiligten [X.] sind.

d)Entgegen der Auffassung der [X.] ist die nach alledem auch weiterhin zu Grunde zu legende Geltung des [X.] [X.] nicht aufgrund der individualvertraglichen Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag der Parteien ausgeschlossen. Selbst wenn diese sich - wie die Revision meint - nach Inkrafttreten des [X.] auf diesen erstrecken sollte, bestünde bei dem Kläger keine [X.], die zur Verdrängung des [X.] führen würde. Die individualvertragliche Inbezugnahme eines [X.] führt nicht zu dessen tarifrechtlicher Geltung mit der Folge, dass seine Bestimmungen infolge einer [X.] nach dem Spezialitätsprinzip verdrängt werden könnten. Es handelt sich vielmehr um eine einzelvertragliche Regelung von Arbeitsbedingungen. Deshalb kann es auch nicht zu einer Konkurrenz kommen, weil nicht zwei Tarifverträge gleichzeitig für das Arbeitsverhältnis des [X.] Geltung beanspruchen ([X.] 29.  August 2007 - 4 [X.] - Rn. 20, [X.]E 124, 34, unter Aufgabe von [X.] 23. März 2005 - 4 [X.] - [X.]E 114, 186). Ist der Arbeitnehmer an einen Tarifvertrag gebunden, gilt im Verhältnis zu den vertraglichen Regelungen, auch wenn sie tarifvertragliche Bestimmungen zum Gegenstand des Arbeitsvertrages machen, das tarifrechtliche Günstigkeitsprinzip gemäß § 4 Abs. 3 [X.] (s. auch [X.] 22. Oktober 2008 - 4 [X.] - Rn. 34, [X.] [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 = EzA [X.] § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39), im anderen Fall bleibt es bei der unmittelbaren und zwingenden Wirkung [X.].

Soweit die [X.] in der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf die Entscheidung des [X.]s vom 23. März 2005 (- 4 [X.] - [X.]E 114, 186) geltend gemacht hat, das Günstigkeitsprinzip nach § 4 Abs. 3 [X.] sei vorliegend nicht anwendbar und sie habe bei Verwendung der Bezugnahmeklausel auf diese Rechtsprechung vertraut, ist dies in mehrfacher Hinsicht ohne Bedeutung. Es ist bereits nicht ersichtlich, inwieweit die [X.] bei Abschluss des Arbeitsvertrages am 12. März 2004 auf diese erst später ergangene Entscheidung vertraut haben will. Der [X.] hat in der genannten Entscheidung eine Verdrängung des Günstigkeitsprinzips zudem nur für den Fall angenommen, dass beide konkurrierenden Tarifverträge - [X.] zum einen und Firmentarifvertrag zum anderen - auch vertraglich in Bezug genommen waren und von [X.]elben [X.] geschlossen wurden (23. März 2005 -  4 [X.] - zu [X.] [2] der Gründe, [X.]O). Beide Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Abgesehen davon reicht eine einzelne höchstgerichtliche Entscheidung nicht aus, die Gewährung von Vertrauensschutz zu begründen ([X.] 29. August 2007 - 4 [X.] - Rn. 32, [X.] 2008, 365).

II. Die Revision ist nicht aus anderen Gründen zurückzuweisen.

1. Eine Zurückweisung der Revision käme in Betracht, wenn der Anspruch auf einen [X.] nach § 47 Abs. 2 [X.] bereits deshalb begründet wäre, weil diese Tarifregelung aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel anzuwenden ist. Hierüber hat der [X.] jedoch nicht zu entscheiden. Auf diesen Lebenssachverhalt, der einen anderen Streitgegenstand darstellt, hat der Kläger sein Begehren nicht gestützt.

a) Der Streitgegenstand wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die von dem Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und durch den zugehörigen Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Der Lebenssachverhalt umfasst das ganze dem Klageantrag zugrunde liegende tatsächliche Geschehen, das bei natürlicher, vom Standpunkt der Parteien ausgehender Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des [X.] zur Entscheidung gestellten [X.] gehört oder gehört hätte ([X.] 11. Mai 2005 - 4 [X.]/04 - Rn. 44 f., [X.]E 114, 332; weiterhin [X.] 15. März 2006 - 4 [X.] - Rn. 18, [X.] ZPO § 551 Nr. 63 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 2; 9. April 2008 - 4 [X.] - Rn. 64, [X.] [X.] § 1 Nr. 43 = EzA ZPO 2002 § 259 Nr. 1). Die vereinbarte arbeitsvertragliche dynamische Bezugnahme auf den [X.] und die ihn ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge einerseits und die normative Geltung des [X.] kraft unmittelbarer [X.] andererseits sind unterschiedliche Lebenssachverhalte und damit verschiedene Streitgegenstände ([X.] 11. Mai 2005 - 4 [X.]/04 - [X.]O).

b) Der Kläger hat sein Begehren nicht auf die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel gestützt. Sowohl sein erst- als auch sein zweitinstanzliches Vorbringen stützt sich ausschließlich auf die bei[X.]eitige Tarifbindung . Der Kläger macht auch nicht hilfsweise geltend, sein Anspruch rechtfertige sich jedenfalls auch in Anwendung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel. Der Kläger macht sich lediglich hilfsweise die Rechtsposition der [X.] zu eigen, auf sein Arbeitsverhältnis fände der [X.] Anwendung - wobei offen bleibt, auf welcher Grundlage dies der Fall sein soll -, nicht aber, sein Anspruch rechtfertige sich auch in Anwendung der ausschließlich von der [X.] herangezogenen arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel. Soweit der Kläger geltend gemacht hat, auch bei Anwendung des [X.]-[X.] sei der Antrag begründet, führt er die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel nicht an.

2. Die Revision kann auch nicht deshalb zurückgewiesen werden, weil dem Kläger der [X.] in der geforderten Höhe sowohl nach den Bestimmungen des [X.] als auch nach denen des [X.] zustehen würde, weshalb es dahinstehen könnte, ob der [X.] gilt oder - wie es die [X.] meint - nach dem Grundsatz der Tarifeinheit der [X.] anzuwenden ist, worauf sich der Kläger auch hilfsweise bezieht. Deshalb kann es dahinstehen, ob der [X.] für das zwischen den Parteien bestandene Arbeitsverhältnis überhaupt maßgebend war und ob der Kläger seine Klage auch hierauf stützen konnte (soeben unter 1).

a) Nach § 21 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] werden für die Berechnung der Entgeltfortzahlung die nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis - hier dem in Anspruch genommenen Erholungsurlaub - vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) zugrunde gelegt.

b) Selbst wenn man mit dem Kläger davon ausgeht, dass entgegen der Auffassung der [X.] § 28 TVÜ-[X.] einer Berechnung nach dem [X.] für die Zeit vor dem 1. Oktober 2005 nicht entgegensteht, ist sein Anspruch nicht in der geforderten Höhe begründet. Nach der Berechnung der [X.], die der Kläger auch als zutreffend bewertet hat, ergäbe sich in Anwendung des § 21 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] nach den vom Kläger in den Monaten Juli 2005 bis September 2005 geleisteten Bereitschaftsdiensten lediglich ein [X.] [X.]. 552,20 [X.] brutto. Für die Berechnung des [X.] nach § 21 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] können nicht die vom Kläger vorgetragenen [X.] für die Monate Juli 2005 bis September 2005 herangezogen werden. Diese Entgeltabrechnungen für die fraglichen Monate enthalten nach § 36 Abs. 1 Unterabschnitt 2 [X.] nicht die in den jeweiligen Abrechnungsmonaten geleisteten Bereitschaftsdienste, sondern diejenigen des jeweiligen Vorvormonats, umfassen also den Zeitraum Mai 2005 bis einschließlich Juli 2005.

3. Aus den vorstehenden Gründen ist der Anspruch auch dann nicht in der geforderten Höhe gerechtfertigt, wenn man § 11 [X.] heranziehen würde.

III. Der [X.] ist an einer abschließenden Entscheidung gehindert, weil er in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Rechtsauffassung eines anderen [X.]s des [X.] abweicht.

1. Der Zehnte [X.] hat in seiner Entscheidung vom 25. Juli 2001 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Vierten [X.]s ([X.] 26. Januar 1994 - 10 [X.] - [X.]E 75, 298; 24. Januar 1990 - 4 [X.] - [X.] [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 126 = EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 6) die Rechtsauffassung vertreten, dass „in diesem Fall der [X.] bzw. -pluralität … nach dem Grundsatz der Spezialität allein der Tarifvertrag zur Anwendung [kommt], der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten steht und deshalb den Erfordernissen und Eigenarten des Betriebes und der darin tätigen Arbeitnehmer am besten gerecht wird“ (- 10 [X.] [X.] vor a der Gründe, [X.]E 98, 263; s. auch [X.] 15. November 2006 - 10 [X.] - Rn. 20, [X.]E 120, 182). Zwar betraf „dieser Fall“ eine [X.], die aufgrund der Geltung eines allgemeinverbindlichen [X.] nach § 5 Abs. 4 [X.] und eines [X.]es nach § 3 Abs. 1 [X.] entstanden ist. Der Zehnte [X.] bezieht sich jedoch auf die allgemeinen Grundsätze des Vierten [X.]s zur Tarifeinheit. Der Zehnte [X.] geht in der genannten Entscheidung davon aus, die „Allgemeinverbindlicherklärung des [X.] bewirke gemäß § 5 Abs. 4 [X.] die Normgebundenheit des [X.] in gleicher Weise wie eine Verbandsmitgliedschaft gemäß § 3 Abs. 1 [X.]“ (25. Juli 2005 - 10 [X.] [X.] e der Gründe, [X.]O). Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, der Zehnte [X.] differenziere bei der hier maßgebenden Rechtsfrage zwischen einer durch Allgemeinverbindlicherklärung begründeten Tarifgeltung, zu der der erkennende [X.] sich nicht verhält, und einer Tarifgeltung kraft [X.] gemäß § 3 Abs. 1 [X.]. Diese Rechtsauffassung hat der Zehnte [X.] in seiner Entscheidung vom 18. Oktober 2006 für allgemeinverbindliche Tarifverträge außerhalb der gesetzlichen Bindung nach § 1 Abs. 3 [X.] unter Bezugnahme auf die eigene und die Rechtsprechung des Vierten [X.]s ([X.] 25. Juli 2001 - 10 AZR 599/00 - [X.]O; 26. Januar 1994 - 10 [X.] - [X.]O; 24. Januar 1990 - 4 [X.] - [X.]O, [X.]) bestätigt (- 10 [X.] - Rn. 31, 37, [X.]E 120, 1).

Ob sich aus den Ausführungen in der Entscheidung vom 4. Dezember 2002, wonach der [X.] „jedenfalls für die Geltungsbereichsstreitigkeiten der Sozialkassen des Baugewerbes“ an dem „Prinzip der Tarifeinheit festhalten will“ (- 10 [X.] - zu [X.] d [X.] der Gründe, [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 28 = EzA [X.] § 4 [X.] Nr. 17) ein anderes ergibt, kann daher dahinstehen. Gleiches gilt für die Entscheidung des Zehnten [X.]s vom 26. Januar 1994 (- 10 [X.] - zu [X.], [X.]E 75, 298) .

2. Eine Anfrage an den Ersten [X.] ist nicht erforderlich.

a) Die Entscheidung des Ersten [X.]s vom 29. März 1957 behandelt einen Fall der [X.]. Der [X.] führt zwar aus, der Grundsatz der Tarifeinheit besage auch, dass in jedem Betrieb grundsätzlich für alle in diesem Betrieb begründeten Arbeitsverhältnisse nur ein Tarifvertrag anzuwenden ist (- 1 [X.] - [X.]E 4, 37, 38) . Diese Ausführungen waren allerdings nicht entscheidungserheblich im Hinblick auf die Auflösung einer eventuellen [X.]. Die erörterte Möglichkeit, dass der allgemeinverbindliche [X.] „auf das Arbeitsverhältnis der Parteien überhaupt keine Anwendung findet“, setzte nach den Entscheidungsgründen voraus, dass die Parteien des Rechtsstreits nicht nur an diesen, sondern auch einen anderen Tarifvertrag „persönlich tarifgebunden sind“. Das beschreibt den Fall der [X.] und nicht denjenigen der [X.]. In einer weiteren Entscheidung war eine [X.] nicht aufzulösen (19. Dezember 1958 - 1 [X.] - [X.] [X.] § 4 [X.] Nr. 6), so dass es an der erforderlichen Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage fehlt. Das gilt auch für die Entscheidungen des Ersten [X.]s vom 22. März 1994 (- 1 [X.] - zu B [X.] a der Gründe, EzA [X.] § 4 Geltungsbereich Nr. 10) und vom 28. März 2006 (- 1 [X.] [X.][X.] b [X.] [1] [a] der Gründe, [X.]E 117, 308).

b) Hinsichtlich der Entscheidung vom 29. März 1957 (- 1 [X.] - [X.]E 4, 37, 38) ist der Vierte [X.] zudem aufgrund einer Änderung in der Geschäftsverteilung mittlerweile anstelle des damals zuständigen Ersten [X.]s für die vorliegende Rechtsfrage allein zuständig. Nach I Nr. 1 des damals maßgebenden [X.] waren dem Ersten [X.] die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG zugewiesen, bei denen es sich um das Rechtsgebiet des „Allgemeinen [X.]“ handelt. Für das Tarifvertragsrecht ist nach Nr. 4.1 des [X.] für das [X.] der Vierte [X.] ausschließlich zuständig. Eine Anfrage beim Ersten [X.], ob er an seiner Rechtsauffassung festhält, wäre auch deshalb entbehrlich, § 45 Abs. 3 [X.]tz 2 ArbGG (vgl. dazu auch [X.] 20. August 2002 - 9 [X.] [X.] der Gründe, [X.]E 102, 260; 7. November 2000 - 1 [X.] - zu [X.]V 2 der Gründe, [X.]E 96, 200).

3. Der [X.]eitung eines Vorlageverfahrens an den Großen [X.] des [X.] nach § 45 Abs. 4 ArbGG bedarf es nicht.

a) § 45 Abs. 4 ArbGG setzt voraus, dass eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Vorlage erforderlich machen.

b) Eine grundsätzliche Bedeutung kann nicht schon dann angenommen werden, dass sich die hier zu entscheidende Rechtsfrage auf eine Vielzahl von Fällen auswirkt. Zwar hat das [X.] bisher für den hinsichtlich der Zulassung der Revision maßgeblichen Begriff der grundsätzlichen Bedeutung in § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG angenommen, diese könne sich auch aus der Anzahl der von einer Rechtsfrage betroffenen Rechtsverhältnisse ergeben (vgl. etwa [X.] 26. September 2000 - 3 [X.] 181/00 - zu II 2 der Gründe [X.], [X.]E 95, 372). Die Rechtsprechung kann aber nicht auf die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 45 Abs. 4 ArbGG übertragen werden. Während § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Frage regelt, wann eine einheitliche Entscheidung durch das Revisionsgericht herbeizuführen ist, dient die Vorlage an den Großen [X.] dazu, in den besonderen Fällen, in denen eine Entscheidung durch die einzelnen [X.]e der Bedeutung der Rechtsfrage nicht gerecht wird, eine Klärung herbeizuführen ([X.] 28. Juli 2009 - 3 [X.]/07 - Rn. 24; s. auch [X.]/[X.]/Prütting/[X.]-Glöge ArbGG 7. Aufl. § 45 Rn. 29 [X.] auch zur Gegenauffassung). Die vorliegende Rechtsfrage berührt - neben der Zuständigkeit des Zehnten [X.]s, an den die Divergenzanfrage gemäß § 45 Abs. 3 [X.]tz 1 ArbGG gestellt wird - die Zuständigkeit des anfragenden und für das Tarifrecht zuständigen Fachsenats, dem als Spruchkörper eines obersten Bundesgerichts in erster Linie die Aufgabe der Sicherung der Rechtseinheit und der Rechtsfortbildung übertragen ist. Es handelt sich nicht um eine Rechtsfrage, die sich für die Rechtsprechung anderer [X.]e des [X.] in gleicher Weise stellt oder stellen wird (zu diesem Kriterium [X.]/[X.] Stand April 2009 § 45 Rn. 54 [X.]; [X.]/[X.]/Liebscher ArbGG 2. Aufl. § 45 Rn. 34; zu § 132 Abs. 4 [X.] MünchKommZPO/[X.] Bd. 3 § 132 [X.] Rn. 23; vgl. auch [X.]/[X.] ZPO § 132 [X.] Rn. 12). Stellt die Rechtsfrage nach dem Fortbestand oder der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit den rechtlichen Schwerpunkt eines Rechtsstreits dar, ist hierfür stets der Vierte [X.] zuständig (Geschäftsverteilungsplan des [X.] für das Geschäftsjahr 2010 A. 1; ebenso für die Vorjahre). Deshalb ist eine Vorlage an den Großen [X.] nicht gefordert .