Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.03.2021, Az. 6 AZR 264/20

Die Parteien streiten über die Vergütung ärztlicher Hintergrunddienste.

Der Kläger ist beim beklagten [X.] als Oberarzt in der Nephrologie beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis war im Streitzeitraum Juli 2017 bis Juni 2018 der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken ([X.]/[X.]) vom 30. Juni 2006 idF des [X.] Nr. 6 vom 12. April 2017 anzuwenden. Er enthielt zu Sonderformen der Arbeit ua. folgende Regelungen:

Der Kläger leistete außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit ärztliche Hintergrunddienste, die das beklagte [X.] als Rufbereitschaft anordnete. Diese dauerten jeweils 16 Stunden, an Wochenendtagen 24 Stunden. Während dieser [X.] war der Kläger verpflichtet, telefonisch erreichbar zu sein. Weitere ausdrückliche Vorgaben hinsichtlich des Aufenthaltsortes oder der [X.]spanne, innerhalb derer der Kläger die Arbeit im [X.] aufzunehmen hatte, machte das beklagte [X.] nicht. Im Rahmen des [X.] konnte es sowohl zu Einsätzen des [X.] im [X.] nach einem telefonischen Abruf als auch zu rein telefonischen Inanspruchnahmen kommen. Der Kläger hatte zudem Organtransplantationsangebote der [X.] zu bearbeiten. Sofern diese im beschleunigten Vermittlungsverfahren (sog. Extended-Allocation-Modus) erfolgten, hatte er nach dem telefonischen Angebot entsprechend einer Vorgabe der [X.] innerhalb von 30 Minuten die mitgeteilten Daten bezüglich Spender, Organ sowie Patient und Dialysearzt zu prüfen, den in Betracht kommenden Patienten und den zuständigen Dialysearzt telefonisch zu kontaktieren sowie gegenüber Eurotransplant zu erklären, ob das Organtransplantationsangebot angenommen werde. Die dafür erforderlichen Informationen entnahm der Kläger einem von ihm während des [X.] mitzuführenden Aktenordner. Im Falle der Angebotsannahme begab sich der Kläger unverzüglich in das [X.]. Im beklagten [X.] erfolgten 20 von insgesamt 80 Organtransplantationsangeboten im Jahr 2018 im sog. Extended-Allocation-Modus.

Nach Feststellung des [X.] ergab eine Erhebung des beklagten [X.]s mit Stand Juni 2018, dass in 4,18 % der [X.] tatsächlich Arbeitsleistungen erbracht wurden. In 21,1 % der [X.] erfolgte eine rein telefonische Inanspruchnahme am jeweiligen Aufenthaltsort des diensthabenden Arztes. In weiteren 26,3 % der [X.] war die telefonische Inanspruchnahme auch mit einem Einsatz im [X.] verbunden.

Das beklagte [X.] vergütete die Hintergrunddienste als Rufbereitschaft. Der Kläger begehrt für den [X.]raum von Juli 2017 bis Juni 2018 weitergehend den Differenzbetrag zu der Vergütung, die zu zahlen wäre, wenn es sich bei den [X.] um zu 60 % als Arbeitszeit zu wertende Bereitschaftsdienste der Stufe I gehandelt hätte.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Hintergrunddienste seien tatsächlich Bereitschaftsdienst. Das ergebe sich aus dem Erfordernis, gegebenenfalls kurzfristig im [X.] erscheinen zu müssen, aber auch aus der Notwendigkeit, (telefonische) Arbeiten andernorts unter Verwendung des mitzuführenden Ordners sowie der mobilen Arbeitsgeräte und unter Beachtung der Wahrung der Vertraulichkeit sofort aufzunehmen. Er sei dadurch faktisch ortsgebunden gewesen. Zudem sei erfahrungsgemäß nicht nur im Ausnahmefall Arbeit angefallen. Zu berücksichtigen seien dabei entgegen der Annahme des beklagten [X.]s auch die rein telefonischen Inanspruchnahmen. Selbst wenn man dies anders sehe, könne angesichts einer Heranziehung in mehr als einem Viertel aller Hintergrunddienste nicht mehr von einem Ausnahmefall gesprochen werden.

Der Kläger hat zuletzt noch beantragt,

Das beklagte [X.] hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Ansicht vertreten, bei den [X.] habe es sich um Rufbereitschaft gehandelt. Dem stünden die vom Kläger genannten faktischen Einschränkungen nicht entgegen, da sie lediglich deren zwangsläufige und übliche Folge seien. Irrelevant sei, ob nicht nur im Ausnahmefall Arbeit angefallen sei. [X.] angeordnete Rufbereitschaft sei nicht anders zu vergüten als tarifkonform angeordnete Rufbereitschaft.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat auf die Berufung des [X.] das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und der Zahlungsklage für den [X.]raum August 2017 bis Juni 2018 stattgegeben. Bezogen auf die Differenzvergütung für Juli 2017 hat es die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision strebt das beklagte [X.] die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Klageabweisung an. Mit seiner Anschlussrevision möchte der Kläger die Verurteilung des beklagten [X.]s auch hinsichtlich des Monats Juli 2017 erreichen.

Die Revision ist begründet, die [X.] ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung der Hintergrunddienste mit dem [X.]. Die Hintergrunddienste erfüllten den tariflichen Tatbestand einer Rufbereitschaft iSd. § 7 Abs. 6 Satz 1 [X.]/[X.] Daher begründet ihre § 7 Abs. 6 Satz 2 [X.]/[X.] widersprechende, dh. tarifwidrige Anordnung keinen höheren Entgeltanspruch. Dementsprechend sind die dem Kläger für die von ihm geleisteten Dienste zustehenden Vergütungsansprüche erfüllt.

I. Die vom Kläger im [X.]raum zwischen Juli 2017 und Juni 2018 außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit auf Anordnung des beklagten [X.]s geleisteten Hintergrunddienste stellten vergütungsrechtlich keinen Bereitschaftsdienst iSd. § 7 Abs. 4 Satz 1 [X.]/[X.], sondern Rufbereitschaft iSd. § 7 Abs. 6 Satz 1 [X.]/[X.] dar.

1. Die Verpflichtung der Ärzte, sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, stellt Bereitschaftsdienst dar (§ 7 Abs. 4 Satz 1 [X.]/[X.]). Haben sich die Ärzte demgegenüber auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit lediglich an einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle aufzuhalten, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen, handelt es sich um Rufbereitschaft (§ 7 Abs. 6 Satz 1 [X.]/[X.]). Damit definieren die genannten Tarifnormen die Begriffe des Bereitschaftsdienstes und der Rufbereitschaft für ihre vergütungsrechtliche Einordnung abschließend (vgl. [X.] 4. August 1988 - 6 [X.] - zu II 1 der Gründe; 27. Februar 1985 - 7 [X.] - zu II 2 a der Gründe). Einzige tarifliche Tatbestandsvoraussetzung für die vergütungsrechtliche Einordnung als Rufbereitschaft ist demnach, dass die Ärzte in dieser [X.] nach der Anordnung des Arbeitgebers ihren Aufenthaltsort in den Grenzen, die der Zweck der Rufbereitschaft vorgibt, frei wählen können.

a) Seinem Wesen nach ist der Bereitschaftsdienst eine Aufenthaltsbeschränkung verbunden mit der Verpflichtung, bei Bedarf sofort tätig zu werden (vgl. [X.] 31. Mai 2001 - 6 [X.] 1 a der Gründe; 4. August 1988 - 6 [X.] - zu II 1 a der Gründe; 27. Februar 1985 - 7 [X.] - zu II 2 a der Gründe). Rufbereitschaft setzt hingegen voraus, dass der Arbeitnehmer die Möglichkeit haben muss, sich in dieser [X.] auch um persönliche und familiäre Angelegenheiten zu kümmern, an sportlichen oder kulturellen Veranstaltungen teilzunehmen oder sich mit Freunden zu treffen ([X.] 31. Januar 2002 - 6 [X.]/00 - zu [X.] 2 der Gründe). Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst unterscheiden sich demnach dadurch, dass der Arbeitgeber beim Bereitschaftsdienst den Aufenthaltsort des Arbeitnehmers bestimmt, wohingegen dieser vom Arbeitnehmer bei der Rufbereitschaft grundsätzlich selbst gewählt werden kann (vgl. [X.] 31. Januar 2002 - 6 [X.]/00 - zu [X.] 2 der Gründe; 31. Mai 2001 - 6 [X.] 1 a der Gründe).

b) Allerdings ist der Arbeitnehmer auch während der Rufbereitschaft in der Wahl seines Aufenthaltsortes nicht völlig frei. Der Zweck der Rufbereitschaft besteht gerade darin, dass der Arbeitnehmer in der Lage sein muss, die Arbeit innerhalb einer angemessenen [X.]spanne auf Abruf aufnehmen zu können (vgl. [X.] 22. Juni 2011 - 8 [X.] - Rn. 31). Kennzeichnend für Rufbereitschaft ist daher, dass zwischen dem Abruf und der Arbeitsaufnahme nur eine solche [X.]spanne liegen darf, deren Dauer den Einsatz nicht gefährdet und die Arbeitsaufnahme im Bedarfsfall gewährleistet. Der Arbeitnehmer darf sich nicht in einer Entfernung vom Arbeitsort aufhalten, die dem Zweck der Rufbereitschaft zuwiderläuft (vgl. [X.] 31. Januar 2002 - 6 [X.]/00 - zu [X.] 2 der Gründe; 31. Mai 2001 - 6 [X.] 1 b der Gründe). Mithin stehen mittelbare Einschränkungen des Aufenthaltsortes dem Vorliegen von Rufbereitschaft nicht zwangsläufig entgegen. Vielmehr ist die Eingrenzung der freien Wahl des Aufenthaltsortes und damit einhergehend der Möglichkeiten zur Gestaltung der [X.] der Rufbereitschaft gerade ein Wesensmerkmal dieses Dienstes.

c) Entscheidend für die Frage, ob [X.] oder Rufbereitschaft im Sinne des [X.]/[X.] vorliegt, ist danach nicht das Ausmaß der anfallenden Arbeitsleistung, sondern allein der Umfang der vom Arbeitgeber angeordneten Aufenthaltsbeschränkungen. Diese können allerdings auch konkludent erfolgen. Das ist beispielsweise anzunehmen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dadurch in der freien Wahl des Aufenthaltsortes beschränkt, dass er die [X.] zwischen Abruf und Arbeitsaufnahme genau vorgibt und die [X.]spanne dabei so kurz bemisst, dass sie einer Aufenthaltsbeschränkung gleichkommt (vgl. [X.] 31. Mai 2001 - 6 [X.] 1 der Gründe; 4. August 1988 - 6 [X.] - zu II 2 b, 3 b der Gründe; 4. Dezember 1986 - 6 [X.] - zu II 4 a der Gründe). In einem solchen Fall ersetzt der Arbeitgeber die örtlichen Beschränkungen lediglich durch den Faktor [X.] (vgl. [X.] 22. Januar 2004 - 6 [X.] - zu II 2 c der Gründe; 19. Dezember 1991 - 6 [X.] - zu II 1 der Gründe) und ordnet dadurch konkludent Bereitschaftsdienst an. Wann die (mittelbaren) Einschränkungen hinsichtlich der freien Wahl des Aufenthaltsortes so stark sind, dass sie faktisch einer Bestimmung des Aufenthaltsortes durch den Arbeitgeber iSv. § 7 Abs. 4 Satz 1 [X.]/[X.] gleichkommen und damit eine Anordnung von Bereitschaftsdienst darstellen, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls (bei einer [X.]vorgabe von 10 bzw. 20 Minuten bis zur Arbeitsaufnahme bejaht: [X.] 19. Dezember 1991 - 6 [X.] - zu II 1, 2 der Gründe; 31. Januar 2002 - 6 [X.]/00 - zu [X.] 2 der Gründe; bei einer [X.]vorgabe von 25 bis 30 Minuten verneint [X.] 31. Januar 2002 - 6 [X.]/00 - zu [X.] 2 der Gründe). Unerheblich ist es hingegen, wenn sich der Arbeitnehmer abweichend von den Vorgaben des Arbeitgebers und damit überobligatorisch selbst in der Wahl seines Aufenthaltsortes beschränkt (vgl. [X.] 31. Mai 2001 - 6 [X.] 1 a der Gründe).

d) Dem Vorliegen von Rufbereitschaft steht es auch nicht entgegen, wenn der Arbeitnehmer sich nach Abruf nicht vom Aufenthalts- zum Arbeitsort begeben muss, sondern seine Arbeitsleistung telefonisch sofort bei Abruf erbringt. Dadurch wird der Arbeitnehmer in der Wahl seines Aufenthaltsortes beschränkt, weil er sich in Hörweite des mobilen Telefons und innerhalb eines funktionsfähigen Netzes aufhalten muss. § 7 Abs. 6 Satz 1 [X.]/[X.] setzt nicht voraus, dass zwischen Abruf und Arbeitsaufnahme eine zeitliche Verzögerung oder eine Ortsveränderung liegen muss (vgl. [X.] 23. September 2010 - 6 [X.] - Rn. 15; 29. Juni 2000 - 6 [X.] - zu II der Gründe, [X.]E 95, 210). Das haben die Tarifvertragsparteien mit der Regelung in § 7 Abs. 6 Satz 3 [X.]/[X.] deutlich gemacht.

2. Nach diesen Maßgaben handelte es sich bei den von dem beklagten [X.] angeordneten Hintergrunddiensten vergütungsrechtlich um Rufbereitschaft iSd. § 7 Abs. 6 Satz 1 [X.]/[X.] Die mit ihrer Anordnung verbundenen Einschränkungen erreichten kein Ausmaß, das einer Aufenthaltsbeschränkung gleichkam und damit Bereitschaftsdienst iSd. § 7 Abs. 4 Satz 1 [X.]/[X.] darstellte.

a) Mit der Verpflichtung, einen dienstlichen Telefonanruf anzunehmen und damit die Arbeit unverzüglich aufzunehmen, war keine räumliche Aufenthaltsbeschränkung verbunden, die über die sich bereits aus dem Wesen der telefonischen Rufbereitschaft ergebende Beschränkung (vorstehend Rn. 16) hinausging. Die Einschränkungen, die sich daraus ergaben, dass der Kläger ein Mobiltelefon einsatzbereit bei sich führen musste, liegen im Wesen dieser Art der Rufbereitschaft, sofern sie außerhalb der eigenen Wohnung erbracht wird. Sie stehen deren Vorliegen, wie ausgeführt, nach dem Willen der Tarifvertragsparteien nicht entgegen. Sie führten auch nicht dazu, dass sich der Kläger lediglich im engeren Umkreis des [X.] aufhalten konnte. Vielmehr war es ihm grundsätzlich möglich, sich frei zu bewegen. Hierbei konnte er sich auch um persönliche und familiäre Angelegenheiten kümmern und an sportlichen oder kulturellen Veranstaltungen teilnehmen, solange seine Erreichbarkeit und die Möglichkeit der Arbeitsaufnahme im [X.] sichergestellt waren.

Dass der Kläger zusätzlich einen Ordner mit sensiblen Daten mit sich führen musste, schränkte ihn jedenfalls nicht in einem solchen Maße zusätzlich ein, dass dies einer Qualifikation als Rufbereitschaft entgegenstünde. [X.] sich der Kläger während der Rufbereitschaft an einem Theater- oder Kinobesuch gehindert, dürfte dies weniger an der Notwendigkeit gelegen haben, Unterlagen bei sich führen zu müssen, als vielmehr daran, dass er in der Lage sein musste, jederzeit ein Telefonat entgegenzunehmen und in Fällen, in denen eine rein telefonische Klärung nicht möglich oder unzureichend war, die Arbeit im [X.] zeitnah fortsetzen musste. Gerade dies liegt aber im Wesen der tarifvertraglich vorgesehenen Rufbereitschaft, die es erfordert, die Arbeit innerhalb einer angemessenen [X.]spanne auf Abruf aufnehmen zu können.

b) Soweit der Kläger nach einem telefonischen Organtransplantationsangebot der [X.] im sog. Extended-Allocation-Modus entsprechend deren Vorgabe innerhalb einer [X.]spanne von 30 Minuten die Annahme eines solchen Angebots zu erklären hatte, ändert dies an dem Vorliegen von Rufbereitschaft auch dann nichts, wenn unterstellt wird, dass sich das beklagte [X.] diese Vorgabe zu eigen gemacht hatte. Auch in diesen Fällen war der Kläger zunächst lediglich verpflichtet, durch die Annahme des Telefonanrufs seine Arbeit unverzüglich aufzunehmen. Erst danach begab er sich in das [X.]. Eine mit dem Wesen der Rufbereitschaft nicht mehr zu vereinbarende räumliche Aufenthaltsbeschränkung war damit, wie dargelegt, jedoch nicht verbunden.

c) Weitere Vorgaben hinsichtlich des Aufenthaltsortes oder der [X.]spanne, innerhalb derer der Kläger die Arbeit aufzunehmen hatte, machte das beklagte [X.] nach den Feststellungen des [X.]s nicht.

II. Allerdings hätte das beklagte [X.] gemäß § 7 Abs. 6 Satz 2 [X.]/[X.] die Hintergrunddienste nicht als Rufbereitschaft anordnen dürfen. Dies führt gleichwohl nicht zu der vom Kläger begehrten Vergütung. [X.] angeordnete Rufbereitschaft wandelt sich nicht automatisch in Bereitschaftsdienst um.

1. Gemäß § 7 Abs. 6 Satz 2 [X.]/[X.] darf der Arbeitgeber Rufbereitschaft nur anordnen, wenn erfahrungsgemäß lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt. In Ermangelung einer tarifvertraglichen Definition ist der Begriff des Ausnahmefalls nach dem herkömmlichen Sprachgebrauch zu bestimmen, wonach es sich um eine Abweichung von der geltenden Regel handelt. Rufbereitschaft kann danach angeordnet werden, wenn Arbeit zwar gelegentlich anfällt, die [X.]en ohne Arbeitsanfall aber die Regel sind. Dabei kann nicht allein auf einen bestimmten Prozentsatz von Arbeitsanfall (Anteil der tatsächlichen Arbeitsleistung innerhalb der einzelnen Rufbereitschaft, sog. [X.]) abgestellt werden. Auch der Anteil von [X.] mit tatsächlichen Inanspruchnahmen in Relation zur Gesamtzahl der [X.] sowie die Häufigkeit und Dauer der einzelnen Arbeitseinsätze während der jeweiligen [X.] ist von Bedeutung, ohne dass sich eine absolute Grenze ziehen lässt (vgl. [X.] 4. August 1988 - 6 [X.] - zu II 2 a der Gründe; 4. Dezember 1986 - 6 [X.] - zu II 3 a der Gründe; [X.] 28. Juli 1988 - 9 [X.] - [X.] 1989, 74; anders [X.] 8. Dezember 2008 - [X.]/[X.]-08 - zu II 3 c der Gründe). Anhand der genannten Kriterien ist in einer wertenden Gesamtschau zu bestimmen, ob die zu beurteilenden Dienste allenfalls ausnahmsweise von Einsätzen unterbrochen sind oder ob nach den bisherigen Erfahrungen voraussichtlich mit dem Anfall von nicht nur gelegentlicher Arbeit zu rechnen ist.

2. Beruft sich der Arbeitgeber auf die ihm tarifvertraglich eingeräumte Befugnis, Rufbereitschaft anzuordnen, hat er die Voraussetzungen des § 7 Abs. 6 Satz 2 [X.]/[X.] im Einzelnen darzulegen. Dabei kann er, wie der Wortlaut der Tarifnorm zeigt, auf Erfahrungswerte abstellen, die er beispielsweise durch [X.] über einen repräsentativen [X.]raum gewonnen hat. Sofern solche nicht vorliegen, ist vom Arbeitgeber eine Prognose zur Schätzung des [X.] während der [X.] für den jeweiligen Arbeitsbereich abzugeben (vgl. [X.] 8. Dezember 2008 - [X.]/[X.]-08 - zu II 3 c der Gründe). Der [X.]rahmen, aus dem der Arbeitgeber seine Erfahrungswerte herleitet bzw. auf den sich seine Prognose bezieht, muss der Lage und Länge nach so beschaffen sein, dass er die betrieblichen Gegebenheiten repräsentativ abbildet und bereits absehbare Intensitätsschwankungen hinsichtlich des [X.] berücksichtigt. Erfolgt der Einsatz auf der Grundlage eines Schichtplans, muss der [X.]rahmen wenigstens den jeweiligen Schichtplanturnus abbilden (vgl. zum Vorliegen von Bereitschaftszeiten iSd. § 9 Abs. 3, Abs. 1 TV-L [X.] 6. September 2018 - 6 [X.] - Rn. 40).

3. Bei Beachtung dieser tarifvertraglichen Vorgaben hätte das beklagte [X.] die Hintergrunddienste nicht als Rufbereitschaft anordnen dürfen. Es fiel nicht lediglich im Ausnahmefall Arbeit an.

a) Nach den vom [X.] festgestellten Tatsachen belief sich der [X.] während der [X.] zwar nur auf ca. 4 %. Allerdings erfolgte nahezu in jedem zweiten Rufbereitschaftsdienst mindestens eine tatsächliche telefonische Inanspruchnahme. Entgegen der Ansicht des beklagten [X.]s ist für die Anordnungsbefugnis des Arbeitgebers nicht allein auf die Arbeitseinsätze abzustellen, die nach einem telefonischen Abruf mit einem Tätigwerden im [X.] verbunden waren, was nur in etwa einem Viertel der [X.] vorkam. Neben diesen sind auch die Abrufe zu berücksichtigen, die keine Ortsveränderung zur Folge hatten, sondern sich in einem reinen Telefonat erschöpften. Aus der Entscheidung des Senats vom 23. September 2010 (- 6 [X.] -) zur Auslegung der Bestimmungen zur Vergütung der Arbeitsleistung innerhalb der Rufbereitschaft im [X.]/[X.], die § 9 Abs. 1 Satz 5 und Satz 6 [X.]/[X.] entsprechen, folgt nichts Anderes. In dieser Entscheidung hat der Senat ua. darauf abgestellt, der Aufbau der tariflichen Vorschrift könne sich daraus erklären, dass die Tarifvertragsparteien die Aufnahme der Arbeit im Krankenhaus bei der Rufbereitschaft eines Krankenhausarztes als Regelfall vorausgesetzt und darum zunächst festgelegt hätten, welche [X.]en zu vergüten seien, und erst danach angeordnet hätten, welches Entgelt für diese [X.]en zu zahlen sei ([X.] 23. September 2010 - 6 [X.] - Rn. 18 f.). Daraus können aber entgegen der Annahme des beklagten [X.]s keine Rückschlüsse auf den Willen der Tarifvertragsparteien geschlossen werden, bei der Befugnis zur Anordnung von Rufbereitschaft nur Einsätze im [X.] zu berücksichtigen. Ein derartiger Wille hat im Wortlaut des § 7 Abs. 6 Satz 2 [X.]/[X.] keinen Anklang gefunden.

b) In der Gesamtschau dieser Umstände - Arbeitsanfall in nahezu der Hälfte aller [X.], dabei in mehr als einem Viertel aller [X.] Inanspruchnahme im [X.], [X.] insgesamt 4 % - ist während der Hintergrunddienste des [X.] erfahrungsgemäß nicht lediglich im Ausnahmefall Arbeit angefallen.

4. Gleichwohl folgt aus der fehlenden Befugnis des beklagten [X.]s, die Hintergrunddienste als [X.] anzuordnen, kein Anspruch des [X.] auf Vergütung dieser Dienste als Bereitschaftsdienst. Die in § 7 Abs. 4 Satz 2 und § 7 Abs. 6 Satz 2 [X.]/[X.] geregelte Anordnungsbefugnis ist nach dem Willen der Tarifvertragsparteien kein Tatbestandsmerkmal für die vergütungsrechtliche Einordnung eines Dienstes als Rufbereitschaft oder als Bereitschaftsdienst.

a) Ein bestimmter [X.] ist weder der tariflichen Definition des Bereitschaftsdienstes in § 7 Abs. 4 Satz 1 [X.]/[X.] noch der der Rufbereitschaft in § 7 Abs. 6 Satz 1 [X.]/[X.] begriffsimmanent. § 7 Abs. 4 Satz 2, Abs. 6 Satz 2 [X.]/[X.] betreffen nur die Anordnungsbefugnis des Arbeitgebers und bestätigen das [X.], dass weder der tatsächliche noch der zu erwartende [X.] über das Vorliegen von Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft entscheidet. Daher wandelt sich tarifwidrig angeordnete Rufbereitschaft nicht automatisch in Bereitschaftsdienst um (vgl. [X.] 31. Mai 2001 - 6 [X.] 1 b der Gründe; 4. August 1988 - 6 [X.] - zu II 2 b, 3 der Gründe; 4. Dezember 1986 - 6 [X.] - zu II 4 a der Gründe; 27. Februar 1985 - 7 [X.] - zu II 2 b, 3 a der Gründe). Auch tarifwidrig angeordnete Rufbereitschaft ist nach § 9 Abs. 1 [X.]/[X.] lediglich als solche zu vergüten. Daher fehlt es entgegen der Annahme des [X.]s nicht an einer Vergütungsregelung, so dass für die Anwendung von § 612 Abs. 1, Abs. 2 BGB kein Raum ist (vgl. dazu auch [X.] 28. Januar 2004 - 5 [X.] - zu IV 3 der Gründe, [X.]E 109, 254).

b) An dieser Rechtsprechung, die zu den Sonderregelungen Nr. 6 Abschn. [X.] 2a und Nr. 8 [X.] 2c zum [X.] ergangen ist, hält der Senat fest. Ihr liegt die Erkenntnis zugrunde, dass sich die Tarifvertragsparteien des [X.] bewusst entschieden hatten, für den Fall einer tarifwidrigen Anordnung von Rufbereitschaft keine Vergütungsregelung zu treffen und insbesondere diesen Dienst dann nicht als Bereitschaftsdienst zu bewerten, weil sie keinen vergütungsrechtlichen Anreiz zur Ableistung unzulässig angeordneter Rufbereitschaft schaffen wollten (vgl. [X.] 4. August 1988 - 6 [X.] - zu II 2 c und d der Gründe; 27. Februar 1985 - 7 [X.] - zu II 2 b bb und [X.]). Die Tarifvertragsparteien des [X.]/[X.] haben in Kenntnis dieser Rechtsprechung mit § 7 Abs. 4, Abs. 6 bzw. § 9 [X.]/[X.] Tarifnormen geschaffen, die mit ihren Vorläuferbestimmungen inhaltlich übereinstimmen. Damit liegt nach wie vor eine bewusste Tariflücke hinsichtlich der Vergütung von tarifwidrig angeordneten [X.] vor. Die Schließung einer solchen Lücke ist den Arbeitsgerichten versagt. Sie sind nicht befugt, gegen den Willen der Tarifvertragsparteien tarifliche Regelungen zu ergänzen. Eine derartige „Vertragshilfe“ wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (vgl. [X.] 18. November 2015 - 4 [X.] - Rn. 32).

c) Der betroffene Arbeitnehmer wird hierdurch gleichwohl nicht [X.] gestellt. Er kann individualrechtlich die Ableistung tarifwidrig angeordneter [X.] verweigern. [X.] ist es die Aufgabe des Betriebsrats, im Rahmen der ihm zustehenden Mitbestimmungsrechte auf die Einhaltung der anzuwendenden Tarifverträge zu achten.

III. Ansprüche des [X.] auf eine höhere Vergütung folgen schließlich nicht aus dem [X.] oder der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/[X.]. Unabhängig davon, wie die vom Kläger geleisteten Hintergrunddienste arbeitszeitrechtlich einzuordnen wären, folgen aus einem etwaigen Verstoß gegen das [X.] oder die Arbeitszeitrichtlinie keine Vergütungsansprüche ([X.] 24. März 2011 - 6 [X.] - Rn. 28; 28. Januar 2004 - 5 [X.] - zu IV der Gründe, [X.]E 109, 254; vgl. zum Nachtarbeitszuschlag [X.] 15. Juli 2020 - 10 [X.] - Rn. 50 ff.). [X.] Regelungen oder Vorgaben zu der Höhe von [X.] oder [X.]en bestehen weder im Primärrecht des Art. 31 [X.] noch im Sekundärrecht der Arbeitszeitrichtlinie. Die Höhe des finanziellen Ausgleichs ist jedenfalls außerhalb möglicher Diskriminierungskonstellationen (dazu die Vorlage [X.] 9. Dezember 2020 - 10 [X.] (A) -) nicht unionsrechtlich überformt. Art. 31 [X.] und die Arbeitszeitrichtlinie regeln mit Ausnahme des hier nicht vorliegenden besonderen Falls des bezahlten Jahresurlaubs keine Fragen der Vergütung, weil die [X.] hierfür nach Art. 153 Abs. 5 AEUV nicht zuständig ist (vgl. für die Richtlinie 2003/88/[X.] EuGH 9. März 2021 - [X.]/19 - [[X.]] Rn. 57 ff.; 9. März 2021 - [X.]/19 - [[X.]] Rn. 56 ff.; 20.  November 2018 - [X.]/17 - [Sindicatul [X.] ua.] Rn. 35; 21. Februar 2018 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 49; 11.  Januar 2007 - [X.]/05 - [[X.]] Rn. 32 ff. mwN).

IV. Es kann dahinstehen, ob nichttarifliche Vergütungsansprüche unter dem Gesichtspunkt in Betracht kommen können, dass während der [X.] eine volle Arbeitsleistung erbracht worden ist oder jedenfalls ein krasses Missverhältnis iSd. § 138 BGB zwischen der Arbeitsleistung während der Rufbereitschaft und der hierfür gezahlten Vergütung vorliegt (vgl. dazu [X.] 24. März 2011 - 6 [X.] - Rn. 40; 4. August 1988 - 6 [X.] - zu II 5 a der Gründe; 27. Februar 1985 - 7 [X.] - zu II 4 a der Gründe). Solche Ansprüche scheiden jedenfalls vorliegend ersichtlich aus. Ein [X.] von ca. 4 % stellt keine volle Arbeitsleistung dar. Ein krasses Missverhältnis iSd. § 138 BGB kommt im Falle der Rufbereitschaft von vornherein nicht in Betracht, da gemäß § 9 Abs. 1 Satz 6 [X.]/[X.] die [X.]en der tatsächlichen Inanspruchnahme unabhängig davon, ob sie im Krankenhaus zu erbringen sind (vgl. [X.] 23. September 2010 - 6 [X.]), mit dem Entgelt für Überstunden sowie etwaiger [X.]zuschläge zu vergüten sind. Das hat das beklagte [X.] unstreitig getan.

V. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens einschließlich der Kosten seiner erfolglosen [X.] zu tragen.