Bundesgerichtshof: 3 StR 185/03 vom 12.02.2004

3. Strafsenat

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BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL3 StR 185/03vom12. Februar 2004in der Strafsachegegen1.2.wegen Körperverletzung mit Todesfolge- 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom15. Januar 2004, in der Sitzung am 12. Februar 2004, an denen teilgenommenhaben:Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf,die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Winkler, Becker, Hubert als beisitzende Richter,Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ,Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten Bekim B. ,Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -- 4 -Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Duisburg vom 26. November 2002 mit den Feststellungenaufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammerdes Landgerichts zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Körperverletzung mit To-desfolge zu Freiheitsstrafen von zehn Jahren (Bekim B. ) beziehungsweisesieben Jahren (Mehrije B. ) verurteilt. Mit ihren Revisionen machen dieAngeklagten die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts geltend. DieRechtsmittel haben mit einer von beiden Angeklagten erhobenen Verfahrens-rüge Erfolg.Zu Recht beanstanden die Beschwerdeführer, daß die Strafkammer dieVideoaufzeichnung einer ermittlungsrichterlichen Vernehmung ihres gemein-samen Sohnes Mirsad vorgeführt und bei der Urteilsfindung verwertet hat.I.- 5 -Den Rügen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Am Morgen des 22. April 2002 verstarb Ceylan B. , die dreijährigeTochter der Angeklagten, an den Folgen von Mißhandlungen, die ihr - nachden Feststellungen des Landgerichts - die Angeklagten in der vorangegange-nen Nacht zugefügt hatten. Da deren Sohn Mirsad B. als Tatzeuge in Be-tracht kam, beantragte die Staatsanwaltschaft für den knapp fünfjährigen Mir-sad die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft mit dem Wirkungskreis "Ent-scheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts (und) Erteilungder Aussagegenehmigung nach § 52 StPO". Mit Beschluß vom 24. April 2002bestellte das Amtsgericht das Jugendamt zum Ergänzungspfleger, das seiner-seits mit der Wahrnehmung der Pflegschaft eine Mitarbeiterin beauftragte. Die-se erklärte am 26. April 2002 schriftlich gegenüber dem Polizeipräsidium, daßim Strafverfahren gegen die Angeklagten auf die Ausübung des Zeugnisver-weigerungsrechts gemäß § 52 StPO verzichtet und die Zustimmung zur Ver-nehmung erteilt werde.Der Ermittlungsrichter bestimmte daraufhin Termin zur Vernehmung Mir-sads, verständigte hiervon die Verteidiger der Angeklagten und schloß dieseselbst gemäß § 168 c Abs. 3 StPO von der Anwesenheit bei der Vernehmungmit der Begründung aus, es sei zu befürchten, daß das Kind in Gegenwart derAngeklagten nicht die Wahrheit sagen werde. Am 29. April 2002 wurde Mirsadin Gegenwart des Verteidigers der Angeklagten Mehrije B. als Zeuge ver-nommen, nachdem ihn der Ermittlungsrichter zu Beginn der Vernehmung übersein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt hatte. Mirsad beantwortete die Frage,ob er die Belehrung verstanden habe, mit einem Kopfnicken und war zur Aus-sage bereit. Er gab an, die Angeklagten hätten seine Schwester Ceylan undihn mißhandelt, wobei der Angeklagte Ceylan mit einem Gürtel geschlagen ha-- 6 -be. Die Vernehmung wurde zeitgleich von zwei Kameras aus verschiedenenPerspektiven aufgenommen und auf Videobänder aufgezeichnet.Im Hauptverhandlungstermin vom 24. September 2002 gab die Mitar-beiterin des Jugendamtes in Wahrnehmung der Ergänzungspflegschaft folgen-de Erklärung ab: "Ich bin befugt, insoweit die elterliche Gewalt auszuüben, daßich auch über das Zeugnisverweigerungsrecht von Mirsad B. entscheidenkann. Mirsad B. macht von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch.Er ist das Kind der Angeklagten und soll mit den Eltern nicht konfrontiert wer-den." Die Strafkammer sah daraufhin von der zunächst beabsichtigten LadungMirsads ab. Statt dessen wurde am 14. Oktober 2002 der Ermittlungsrichterüber das Ergebnis der richterlichen Vernehmung vom 29. April 2002 als Zeugegehört; in seiner Gegenwart wurde eine der beiden Videoaufzeichnungen derVernehmung "in Augenschein genommen". Nach den Urteilsgründen hat dasLandgericht seine Überzeugung von der Schuld der Angeklagten ganz wesent-lich auf den Inhalt dieser Videoaufzeichnung gestützt.II.Die zulässigen Rügen sind begründet.Unter welchen Voraussetzungen die gemäß § 250 StPO grundsätzlichgebotene persönliche Vernehmung eines Zeugen in der Hauptverhandlungdurch das Vorführen der Bild-Ton-Aufzeichnung einer früheren Vernehmungdieses Zeugen ersetzt werden kann, bestimmt sich nach der durch das Zeu-genschutzgesetz in die Strafprozeßordnung eingefügten Bestimmung des§ 255 a StPO. Danach durften die Angaben, die Mirsad B. bei seiner Ver-nehmung durch den Ermittlungsrichter gemacht hatte, nicht durch Vorführung- 7 -der Videoaufzeichnung zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht undverwertet werden. Dabei kann dahinstehen, ob die Verwertung der Videoauf-zeichnung - auch soweit als Rechtsgrundlage § 255 a Abs. 2 StPO in Betrachtkommt - bereits deshalb unzulässig war, weil sie nicht durch förmlichen Ge-richtsbeschluß angeordnet wurde. Insofern wird zwar - anders als bei Anwen-dung des § 255 a Abs. 1 StPO, die nach der entsprechend anzuwendendenVorschrift des § 251 Abs. 4 StPO einen mit Gründen versehener Gerichtsbe-schluß voraussetzt - mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung das Erfor-dernis eines Gerichtsbeschlusses unterschiedlich beurteilt (bejahend Diemer inKK 5. Aufl. § 255 a Rdn. 14; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl.§ 255 a Rdn. 17; ablehnend Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 255 a Rdn. 11).Die Streitfrage bedarf hier indes keiner vertieften Erörterung. Ein entsprechen-der Rechtsfehler wäre jedenfalls nicht gerügt.1. Einer Vorführung der Videoaufzeichnung nach § 255 a Abs. 1 StPOstand das entsprechend anzuwendende Verlesungs- und Verwertungsverbotdes § 252 StPO entgegen.a) Die Voraussetzungen des § 252 StPO liegen vor. Als Sohn der Ange-klagten war Mirsad B. gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO zur Verweigerungdes Zeugnisses berechtigt. Er hat zwar nicht - wie § 252 StPO dies seinemWortlaut nach voraussetzt - in der Hauptverhandlung sein Zeugnisverweige-rungsrecht geltend gemacht; indes hat das zur Entscheidung über die erforder-liche Zustimmung zur Vernehmung (§ 52 Abs. 2 StPO) berufene Jugendamtdurch seine mit der Wahrnehmung der Ergänzungspflegschaft beauftragte Mit-arbeiterin die Zustimmung versagt. Dies steht dem Gebrauchmachen desZeugnisverweigerungsrechts durch den minderjährigen Zeugen mit der Folgegleich, daß Mirsad in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden durfte- 8 -(§ 52 Abs. 2 Satz 1 StPO) und eine Niederschrift über seine frühere Verneh-mung nicht hätte verlesen werden dürfen.b) Eine Verwertung der Aussage Mirsads bei der ermittlungsrichterlichenVernehmung durch Vorführung der Videoaufzeichnung war - entgegen derAuffassung des Generalbundesanwalts - auch nicht mit Blick auf die in der Ent-scheidung BGHSt 45, 203 entwickelten Grundsätze zulässig. Nach diesem Ur-teil ist allerdings der von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch ma-chende Zeuge nicht gehindert, nach ordnungsgemäßer Belehrung die Verwer-tung der bei einer nichtrichterlichen Vernehmung gemachten Aussage zu ge-statten. Ob dem gefolgt werden könnte, kann der Senat erneut offenlassen(zweifelnd schon Senat NStZ 2003, 498). Ferner kann dahinstehen, ob die Ent-scheidung BGHSt 45, 203 bei Gestattung eine Verwertung der früheren Aus-sage gegen die ausdrückliche Regelung des § 252 StPO auch durch Verlesungund damit im Falle des § 255 a Abs. 1 StPO durch Vorführung der Videoauf-zeichnung oder nur durch Anhörung der nichtrichterlichen Vernehmungspersonfür zulässig erklärt hat. Denn der Verwertung der Videoaufzeichnung steht un-ter dem Gesichtspunkt der Gestattung entscheidend entgegen, daß - woraufdie Revisionen zutreffend hinweisen - eine wirksame Gestattung nur dann an-genommen werden könnte, wenn sich (auch) Mirsad mit der Verwertung seinerfrüheren Aussage einverstanden erklärt hätte. Der gesetzliche Vertreter einesim Sinne von § 52 Abs. 2 Satz 1 StPO verstandesunreifen Zeugen entscheidetnicht an dessen Stelle über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts,was mit der höchstpersönlichen Natur dieses Rechts unvereinbar wäre; er hatvielmehr lediglich darüber zu befinden, ob er einer Vernehmung des Zeugenzustimmt oder nicht (BGHSt 21, 303, 305 f.; 23, 221, 222). Der kindliche Zeugesoll damit vor einer Aussagebereitschaft geschützt werden, deren möglicheFolgen er vielleicht nicht erkennen oder beurteilen kann (BGHSt 19, 85, 86; 23,- 9 -221, 222). Dem Zustimmungserfordernis kommt daher eine ausschließlich ne-gative Bedeutung zu: Versagt der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung, darfdas Kind auch dann nicht vernommen werden, wenn es zur Aussage bereit wä-re; stimmt der gesetzliche Vertreter einer Vernehmung zu, kann das Kind den-noch das Zeugnis rechtswirksam verweigern (BGHSt 23, 221, 222).Diese für die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts entwickeltenGrundsätze müßten - falls der Entscheidung BGHSt 45, 203 zu folgen wäre -für die Gestattung der Verwertung früherer Aussagen in gleicher Weise gelten.Mirsad ist aber nicht befragt worden, ob er mit einer Vorführung und Verwer-tung des Videos einverstanden war oder nicht. Eine Vorführung der Videoauf-zeichnung nach § 255 a Abs. 1 StPO kam deshalb nicht in Betracht.c) Es ist nicht zu verkennen, daß sich die Regelung des § 255 a Abs. 1StPO, soweit sie für die Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung einer Zeugen-vernehmung nicht nur die §§ 251, 253 und § 255 StPO, sondern auch § 252StPO als anwendbar erklärt, für Fälle, in denen die Aufzeichnung einer richter-lichen Vernehmung betroffen ist, nicht stimmig in die bestehende Rechtslageeinfügt. Danach kann zwar bei Zeugnisverweigerung gemäß § 52 StPO in derHauptverhandlung - entsprechend der ausdrücklichen Anordnung des § 252StPO - das Protokoll einer früheren Zeugenvernehmung, auch das einer rich-terlichen Vernehmung, nicht verlesen werden. Auch kann die frühere Aussagegrundsätzlich nicht durch Vernehmung der Verhörsperson in die Hauptver-handlung eingeführt werden. Eine Ausnahme gilt indes für den Fall einer frühe-ren richterlichen Vernehmung. Nach ständiger Rechtsprechung hindert § 252StPO nicht, über den Inhalt einer Aussage, die ein Zeuge bei einer richterli-chen Vernehmung nach ordnungsgemäßer Belehrung über sein Zeugnisver-weigerungsrecht gemacht hat, durch Vernehmung des Richters Beweis zu er-- 10 -heben, wenn der Zeuge sich in der Hauptverhandlung auf sein Zeugnisverwei-gerungsrecht beruft (BGHSt 2, 99; 21, 218; 36, 384; 46, 189, 195).aa) Diese Einschränkung des aus § 252 StPO abzuleitenden umfassen-den Verwertungsverbots wird mit dem Unterschied begründet, den das Straf-verfahrensrecht zwischen richterlichen und nichtrichterlichen Vernehmungenmacht. In älteren Entscheidungen hat sich der Bundesgerichtshof in erster Li-nie darauf berufen, daß der Richter - anders als der vernehmende Polizeibe-amte oder Staatsanwalt - verpflichtet sei, Zeugen auf ihr Zeugnisverweige-rungsrecht hinzuweisen (BGHSt 2, 99, 106). Seit Inkrafttreten des § 163 aAbs. 5 StPO, der auch für Vernehmungen durch die Polizei und die Staatsan-waltschaft eine Belehrung der Zeugen über ihr Zeugnisverweigerungsrechtvorschreibt, sieht die Rechtsprechung das tragende Argument für die unter-schiedliche Behandlung richterlicher und nichtrichterlicher Vernehmungendarin, daß das Gesetz- wie aus § 251 Abs. 1 und Abs. 2 StPO zu entnehmen ist - richterlichen Ver-nehmungen ganz allgemein höheres Vertrauen entgegenbringt (BGHSt 21,218, 219; 36, 385, 386).Dieser Beschränkung der Reichweite des sich aus § 252 StPO ergeben-den Verwertungsverbots durch die Rechtsprechung ist zwar vielfach entgegen-gehalten worden, daß sie mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift, die vorrangigdem Zeugenschutz diene, nicht in Einklang zu bringen sei. Indes kann dieserEinwand nicht überzeugen. Auch mit Blick auf den Konflikt des zeugnisverwei-gerungsberechtigten Zeugen zwischen einerseits der Wahrheitspflicht und an-dererseits dem Interesse, den Angehörigen nicht zu belasten, läßt sich die Zu-lässigkeit der Vernehmung des Richters über die frühere Aussage des Zeugenerklären. Sie rechtfertigt sich auch dadurch, daß dem Zeugen wegen der für- 11 -ihn erkennbaren und regelmäßig von ihm empfundenen erhöhten Bedeutungder richterlichen Vernehmung für das Strafverfahren nach der Belehrung durchden Richter deutlicher als bei einer polizeilichen Vernehmung vor Augen steht,daß er sich zwar aus dem ihn treffenden Interessenwiderstreit durch Ge-brauchmachen von dem Zeugnisverweigerungsrecht befreien, aber, falls eraussagt, diese Angaben vor einem Richter nicht ohne weiteres wieder beseiti-gen kann.bb) Vor diesem Hintergrund ist die in § 255 a Abs. 1 i. V. m. § 252 StPOgetroffene Regelung wenig verständlich, soweit sie auch die Vorführung derVideoaufzeichnung einer richterlichen Vernehmung untersagt. Während dasschriftliche Protokoll die Aussage des Zeugen in der Regel nicht wörtlich wie-dergibt, vermittelt die Videoaufzeichnung die frühere Aussage des Zeugen- einschließlich der nonverbalen Vernehmungsinhalte und der erfolgten Inter-aktionen - in allen Einzelheiten sehr viel genauer, als der auf der Grundlageseiner Erinnerung aussagende Richter es könnte. Ihre Unverwertbarkeit in denFällen des § 252 StPO führt deshalb zu dem mit Blick auf die Qualität der Wie-dergabe der früheren Aussage schwer verständlichen Ergebnis, daß die Ver-wertung des qualitativ höherwertigen Beweismittels untersagt, der Rückgriff aufein weniger zuverlässiges aber gestattet ist. Der darin liegende Wertungswi-derspruch vergrößert sich noch, wenn zur Unterstützung des Gedächtnissesdes Richters als Vorhalt nicht nur die Vernehmungsniederschrift verlesen (vgl.BGHSt 11, 338, 341; 21, 149, 150), sondern auch eine Bild-Ton-Aufzeichnungder früheren Vernehmung vorgespielt werden darf, - was in konsequenterÜbertragung dieser Rechtsprechung naheliegt - (vgl. Meyer-Goßner, StPO46. Aufl. § 255 a Rdn. 3), jedoch nicht unbestritten ist (kritisch hierzu RießStraFo 1999, 1, 3).- 12 -cc) Angesichts dieser Widersprüche könnte es naheliegen, den in§ 255 a Abs. 1 StPO enthaltenen Verweis auf § 252 StPO einschränkend dahinauszulegen, daß die Vorführung von Videoaufzeichnungen richterlicher Ver-nehmungen stets zulässig ist, wenn der Richter über den Inhalt der früherenAussage als Zeuge vernommen werden darf. Im Ergebnis scheidet eine solcheAuslegung des § 255 a Abs. 1 StPO jedoch aus. Zwar finden sich in den Ge-setzesmaterialien zum Zeugenschutzgesetz keine Anhaltspunkte dafür, daßder Gesetzgeber der ihm bekannten Rechtsprechung, nach der bei nachträgli-cher Zeugnisverweigerung eine Vernehmung des Richters über den Inhalt derfrüheren Aussage zulässig ist, die Grundlage entziehen wollte. Einer restrikti-ven Auslegung des § 255 a Abs. 1 StPO steht aber der eindeutige Gesetzes-wortlaut entgegen: Der Gesetzgeber hat die Vorführung einer Bild-Ton-Aufzeichnung bewußt den strafprozessualen Vorschriften unterworfen, die sichauf die Verlesung der Niederschrift über eine Zeugenvernehmung beziehen(BTDrucks. 13/7165 S. 11). Macht ein Zeuge nachträglich von seinem Zeug-nisverweigerungsrecht Gebrauch, darf deshalb die Videoaufzeichnung seinerfrüheren richterlichen Vernehmung ebensowenig vorgeführt werden, wie eineVerlesung der Vernehmungsniederschrift in Betracht käme; in diesem Fall kannnur auf das weniger zuverlässige Beweismittel einer Vernehmung des Richtersals Zeuge zurückgegriffen werden.Eine Korrektur dieses mit Blick auf die Qualität der Beweismittel wider-sprüchlichen Ergebnisses muß dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben. ZurPrüfung, ob die aufgezeigten Unstimmigkeiten um den Preis einer nachhaltigenVerschlechterung der Beweissituation in einer Vielzahl von Verfahren dadurchausgeräumt werden muß, daß die Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Ver-nehmung der richterlichen Verhörsperson aufgegeben wird, besteht im gege-benen Fall kein Anlaß. Der Senat würde indes auch dazu neigen, an der bishe-- 13 -rigen Rechtsprechung festzuhalten, gegen die sich der Gesetzgeber nicht aus-gesprochen hat, und damit die Systemunstimmigkeit hinzunehmen.2. Auf § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO, der es unter weitergehender Durch-brechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes in Verfahren wegen bestimmterStraftaten gestattet, die persönliche Vernehmung eines noch nicht 16 Jahrealten Zeugen durch das Abspielen der Bild-Ton-Aufzeichnung einer früherenrichterlichen Vernehmung zu ersetzen, ließ sich die Vorführung der Videoauf-zeichnung im vorliegenden Fall ebenfalls nicht stützen.a) Die Anwendung der Vorschrift scheitert allerdings nicht bereits daran,daß der den Angeklagten zur Last gelegte Straftatbestand der Körperverlet-zung mit Todesfolge (§ 227 StGB) im Deliktskatalog des § 255 a Abs. 2 Satz 1StPO nicht ausdrücklich genannt wird. Diese Aufzählung ist zwar abschlie-ßend; eine Videovorführung nach § 255 a Abs. 2 StPO wird aber nicht dadurchausgeschlossen, daß sich der Anklagevorwurf auch auf eine andere, tatein-heitlich begangene, in diesem Katalog nicht enthaltene Straftat erstreckt(BTDrucks. 13/4983 S. 8; Schlüchter in SK-StPO 19. Lfg. § 255 a Rdn. 11;Gollwitzer inLöwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 255 a Rdn. 10 f.; Diemer in KK 5. Aufl.§ 255 a Rdn. 8; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 255 a Rdn. 8). Andernfallsverfehlte die Regelung ihren Zweck, in Verfahren wegen bestimmter, das Kin-deswohl schwer beeinträchtigender Straftaten junge Zeugen vor den zusätzli-chen psychischen Belastungen oder gar Schädigungen durch eine erneuteVernehmung in der Hauptverhandlung zu schützen (BTDrucks. 13/4983 S. 5;Diemer in KK 5. Aufl. § 255 a Rdn. 7; Meyer-Goßner aaO). Aus demselbenGrund muß die Vorführung einer Videoaufzeichnung nach dieser Vorschriftauch dann möglich sein, wenn eine tatbestandlich verwirklichte Katalogtat im- 14 -Wege der Gesetzeskonkurrenz durch das angeklagte Delikt verdrängt wird.Das war hier der Fall: Der den Beschwerdeführern zur Last gelegte Tatbestandder Körperverletzung mit Todesfolge schließt stets den im Katalog des § 255 aAbs. 2 StPO aufgeführten Tatbestand der fahrlässigen Tötung (§ 222 StGB) mitein (BGHSt 8, 54).b) Der Verwertung der Videoaufzeichnung gemäß § 255 a Abs. 2 Satz 1StPO steht aber die einschränkende Voraussetzung des letzten Halbsatzesdieser Vorschrift entgegen. Die Beschwerdeführer hatten keine Gelegenheitgehabt, an der auf Videoband aufgezeichneten ermittlungsrichterlichen Ver-nehmung Mirsads mitzuwirken, da sie gemäß § 168 c Abs. 3 StPO von der An-wesenheit bei dieser Vernehmung ausgeschlossen worden waren.Die von § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO vorausgesetzte Gelegenheit zur Mit-wirkung umfaßt neben dem Recht auf Anwesenheit bei der Vernehmung insbe-sondere die Befugnis, dem Zeugen Fragen zu stellen (vgl. Art. 6 Abs. 3 Buchst.d MRK) und Vorhalte zu machen (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO25. Aufl. § 255 a Rdn. 12; Diemer in KK 5. Aufl. § 255 a Rdn. 10). Zwar hattenhier die Verteidiger der Angeklagten in dem beschriebenen Sinn die Gelegen-heit, an der ermittlungsrichterlichen Vernehmung Mirsads mitzuwirken. Dage-gen war den Angeklagten selbst, nachdem der Ermittlungsrichter sie gemäߧ 168 c StPO von der Vernehmung ausgeschlossen hatte, diese Möglichkeitverschlossen. Damit waren die Voraussetzungen einer Vorführung nach§ 255 a Abs. 2 StPO nicht gegeben. Der vollständige Ausschluß eines Ange-klagten gemäß § 168 c Abs. 3 StPO - bzw. ein Absehen von der Benachrichti-gung vom Vernehmungstermin nach § 168 c Abs. 5 StPO - entzieht einer spä-teren Vorführung der Videoaufzeichnung in der Hauptverhandlung gemäߧ 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO stets die Grundlage, ohne daß es darauf ankäme,- 15 -ob der Ausschluß im konkreten Fall rechtlich zulässig war oder nicht (ebensoGollwitzer aaO; Wache in KK 5. Aufl. § 168 e Rdn. 7; Meyer-Goßner aaO§ 255 a Rdn. 8 a; Julius in HK-StPO 4. Aufl. § 255 a Rdn. 9).In der Literatur wird zwar abweichend auch die Auffassung vertreten,daß der zulässige Ausschluß des Beschuldigten von der Vernehmung nach§ 168 c Abs. 3 StPO durch die Teilnahme seines - gegebenenfalls zu bestel-lenden - Verteidigers kompensiert werden könne (Diemer in KK 5. Aufl. § 255 aRdn. 10; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 4. Aufl. Rdn. 1328 l; Pfeiffer, StPO4. Aufl. § 255 a Rdn. 3). Eine Auslegung des § 255 a Abs. 2 Satz 1 letzterHalbs. StPO dahin, daß die Mitwirkungsmöglichkeit nur nach Maßgabe der von§ 168 c StPO getroffenen, auch einschränkenden Regelungen gewährleistetgewesen sein mußte, ist indes schon mit dem eindeutigen Wortlaut des Geset-zes nicht in Einklang zu bringen. Danach setzt § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO- abweichend von der zwischen Verteidigung und Angeklagten differenzieren-den Regelung des § 168 c StPO - eine kumulative Mitwirkungsmöglichkeit desAngeklagten und seines Verteidigers voraus; von einer Gelegenheit zur Mitwir-kung des Angeklagten kann aber nicht ausgegangen werden, wenn er - wie imgegebenen Fall - von der Anwesenheit bei der Vernehmung ausgeschlossenist. Eine andere Auslegung des § 255 a Abs. 2 Satz 1 letzter Halbs. StPO wi-derspräche auch den Vorstellungen des Gesetzgebers, der den Anwendungs-bereich der Vorschrift bewußt auf Bild-Ton-Aufzeichnungen richterlicher Zeu-genvernehmungen beschränkt hat, weil nur bei diesen (gemäß § 168 c Abs. 2StPO) dem Beschuldigten die Anwesenheit gestattet ist (vgl. BTDrucks.13/4983 S. 8; Schlüchter in SK-StPO 19. Lfg. § 255 a Rdn. 13). Eine § 168 cAbs. 3 StPO berücksichtigende, restriktive Auslegung von § 255 a Abs. 2Satz 1 letzter Halbs. StPO wäre schließlich auch mit Blick auf die schutzwürdi-gen Interessen des Angeklagten an einer effektiven Wahrnehmung seiner- 16 -Verteidigung nicht in Einklang zu bringen. Gerade da § 255 a Abs. 2 Satz 1StPO in weitergehender Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes zumSchutze junger Zeugen eine Ersetzung ihrer Vernehmung und damit gleichsamdie Vorverlagerung eines Teiles der Hauptverhandlung aus ihr heraus in dasErmittlungsverfahren zuläßt, muß sichergestellt sein, daß dem Zeugen schonbei dieser Vernehmung Fragen gestellt werden können, die etwaige Schwä-chen seiner Aussage verdeutlichen oder ihren Beweiswert erschüttern. Dazu istder Verteidiger, der in dieser Phase des Ermittlungsverfahrens regelmäßignoch keine Akteneinsicht hatte, im allgemeinen aber nur in der Lage, wenngleichzeitig auch der Angeklagte bei der Vernehmung anwesend ist. Nicht er-forderlich ist, daß Angeklagter und Verteidiger sich dabei im gleichen Raumwie der Zeuge aufhalten; es genügt zur Wahrung der Mitwirkungsbefugnissevielmehr, daß die Vernehmung gemäß § 168 e StPO zeitgleich in Bild und Tonin einen anderen Raum übertragen wird, von dem aus die Anwesenheitsbe-rechtigten durch Vermittlung des Richters Fragen an den Zeugen richten kön-nen (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 255 a Rdn. 12; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 255 a Rdn. 8 a).c) Da die Vorführung der Videoaufnahme nach § 255 a Abs. 2 Satz 1StPO schon mangels Mitwirkungsmöglichkeit des Angeklagten unzulässig war,kann offenbleiben, ob ihr - wie die Revisionen meinen - auch entgegenstand,daß die Mitarbeiterin des Jugendamtes die erforderliche Zustimmung zur Ver-nehmung Mirsad B. s nicht erteilt hatte (§ 252 i. V. m. § 52 Abs. 2 StPO;s. oben 1.). Der Senat neigt allerdings der Auffassung zu, daß dies nicht derFall gewesen wäre (aA Gollwitzer aaO § 255 a Rdn. 20; Diemer in KK 5. Aufl.§ 255 a Rdn. 11; Meyer-Goßner aaO § 255 a Rdn. 8):- 17 -§ 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO nimmt im Unterschied zu Absatz 1 dieserVorschrift auf § 252 StPO nicht Bezug. Zwar wurde in einem frühen Stadiumdes Gesetzgebungsverfahrens, das zu dem nunmehr geltenden § 255 a StPOführte und in welchem zunächst eine dem heutigen § 255 a Abs. 2 StPO ver-gleichbare Regelung als neuer § 250 Abs. 2 StPO vorgesehen war, die Auffas-sung vertreten, daß § 252 StPO im Hinblick auf die beabsichtigte Neuregelungkeiner Änderung bedürfe, da es sich von selbst verstehe, daß in den Fällen derUnzulässigkeit einer Protokollverlesung auch eine Bild-Ton-Aufzeichnung einerfrüheren richterlichen Vernehmung nicht abgespielt werden dürfe (vgl. den Ge-setzentwurf des Bundesrates zur Änderung der StPO vom 19. Juli 1996, BT-Drucks. 13/4983 S. 8). Diese Überlegungen betrafen indes noch eine Geset-zeskonzeption, die mit der schließlich Gesetz gewordenen Regelung des§ 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO nicht vergleichbar war. Diese ist maßgeblich vondem Bestreben bestimmt, in der Hauptverhandlung die Verwertbarkeit von Vi-deoaufzeichnungen früherer richterlicher Vernehmungen junger Zeugen zu er-leichtern, um solche Zeugen soweit wie möglich vor den mit wiederholten Ver-nehmungen verbundenen Belastungen zu bewahren. Die mehrmalige persönli-che Vernehmung solcher Zeugen sollte deshalb zur Ausnahme gemacht wer-den (vgl. jetzt § 255 a Abs. 2 Satz 2 StPO). Um dieses Ziel zu erreichen, hatder Gesetzgeber im weiteren Gesetzgebungsverfahren Regelungen geschaf-fen, die im Ergebnis dazu führten, daß ein Teil der Hauptverhandlung, nämlichdie persönliche Vernehmung des jungen Zeugen, in das Ermittlungsverfahrenvorverlagert wurde. Dies hat er verfahrensrechtlich dadurch sichergestellt, daßer dem Beschuldigten und seinem Verteidiger die nicht einschränkbare Gele-genheit der Mitwirkung an der ermittlungsrichterlichen Vernehmung des Zeu-gen garantierte, um damit die Verwertbarkeit der Videoaufzeichnung in derHauptverhandlung zu gewährleisten. Gerade diese Garantie der Gelegenheit- 18 -zur Mitwirkung des Beschuldigten und seines Verteidigers an der richterlichenVernehmung war in dem zitierten vorangegangenen Entwurf eines neuen § 250Abs. 2 StPO nicht vorgesehen.Handelt es sich aber bei der aufgezeichneten ermittlungsrichterlichenZeugenvernehmung um einen vorverlagerten Teil der Hauptverhandlung, kannder Zeuge seine hierbei gemachte Aussage und damit auch die gefertigte Auf-zeichnung durch eine nachträgliche Ausübung seines Zeugnisverweigerungs-rechts ebensowenig unverwertbar machen, wie es ihm möglich wäre, beimehrfacher Vernehmung in der Hauptverhandlung durch nachträgliche Zeug-nisverweigerung seine Angaben, die er an einem früheren Hauptverhand-lungstag gemacht hatte, der Verwertung durch das Gericht zu entziehen. Er istdaher auch nicht zu befragen, ob er nachträglich von seinem Zeugnisverweige-rungsrecht Gebrauch macht oder nicht. Gleiches müßte im übrigen auch gel-ten, wenn der Zeuge sich erstmals bei einer Nachvernehmung gemäß § 255 aAbs. 2 Satz 2 StPO auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft.3. Auf der unzulässigen Vorführung und Verwertung der Videoaufzeich-nung beruht das angefochtene Urteil, weil die Strafkammer ihre Überzeugungvon der Täterschaft der Angeklagten maßgeblich auf die vorgespielte Video-aufnahme gestützt hat. Das Beruhen kann nicht mit der Erwägung ausge-schlossen werden, daß die Strafkammer den Inhalt der früheren Aussage Mir-sad B. s in zulässiger Weise auch durch die Vernehmung des Ermittlungs-richters zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht hat; denn auf dasZeugnis des Ermittlungsrichters, das allein Grundlage der Beweiswürdigungsein könnte, nimmt das Urteil an keiner Stelle Bezug.- 19 -Tolksdorf Miebach Winkler Becker HubertNachschlagewerk: jaBGHSt: jaVeröffentlichung: jaStPO § 255 a1. Macht ein Zeuge nachträglich von seinem Zeugnisverweigerungsrecht nach§ 52 StPO Gebrauch, darf die Bild-Ton-Aufzeichnung seiner früheren rich-terlichen Vernehmung nach § 255 a Abs. 1 StPO i. V. m. § 252 StPO nichtzu Beweiszwecken vorgeführt werden, obgleich auf das weniger zuverlässi-ge Beweismittel der Vernehmung des Richters zurückgegriffen werden kann.2. Die Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung nach § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPOscheidet aus, wenn der Beschuldigte gem. § 168 c Abs. 3 StPO bei der er-mittlungsrichterlichen Vernehmung ausgeschlossen war und daher keineGelegenheit zur Mitwirkung hatte. Dies gilt auch dann, wenn sein Verteidigeran dieser Vernehmung teilgenommen hat.- 20 -3. Sind die Voraussetzungen des § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO erfüllt, kann derZeuge durch nachträgliche Ausübung seines Zeugnisverweigerungsrechtsdie Verwertung der Bild-Ton-Aufzeichnung seiner früheren richterlichen Ver-nehmung nicht verhindern (nicht entscheidungstragend).BGH, Urt. vom 12. Februar 2004 - 3 StR 185/03 - LG Duisburg

Meta

3 StR 185/03

12.02.2004

Bundesgerichtshof 3. Strafsenat

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