Bundespatentgericht, Beschluss vom 31.01.2017, Az. 27 W (pat) 32/16

Die Wort-/Bildmarke

wurde am 13. September 2012 angemeldet und am 19. November 2012 unter der Nummer 30 2012 048 623 für die Waren

Klasse 29:

Fleisch; Seegurken (nicht lebend); Fleischkonserven; Konfitüren; Sauerkraut; Milchprodukte; [X.]; [X.]; Nüsse (verarbeitet); Eiweiß (Albumin) für Speisezwecke

Klasse 32:

Bier; Kwass (alkoholfreie Getränke); Mineralwässer (Getränke); Sorbets (Getränke); kohlensäurehaltige Wässer; Fruchtnektare (alkoholfrei); [X.] (alkoholfrei); Molkegetränke; alkoholfreie Honiggetränke; Präparate für die Zubereitung von Getränken)

Klasse 33:

Arrak; Weine; Liköre; Spirituosen; Schnaps; Whisky; alkoholische Getränke, ausgenommen Bier; Wodka; Cocktails; alkoholische Fruchtgetränke

als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen.

Die Veröffentlichung erfolgte am 21. Dezember 2012.

Gegen diese Marke hat die Widersprechende aus der am 2. Februar 1971 für die Ware „Bier“ (Klasse 32) eingetragenen Wortmarke 877 528

[X.]dom

und aus der am 4. September 1969 für die Ware „Bier“ (Klasse 32) eingetragenen Wortmarke 860 773

[X.]dom Bier

jeweils am 14. März 2013 Widerspruch erhoben. Die Widersprüche richten sich gegen die Ware „Bier“ (Klasse 32) der angegriffenen Marke.

Mit Beschlüssen vom 10. Dezember 2013 und vom 5. Juni 2014, letzterer ergangen im Erinnerungsverfahren, hat das [X.], Markenstelle für Klasse 29, die Widersprüche gemäß §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zurückgewiesen. Der Erinnerungsbeschluss wurde der Widersprechenden und Beschwerdeführerin am 16. Juni 2014 zugestellt.

Zur Begründung ist ausgeführt, in Bezug auf die verfahrensgegenständliche Ware „Bier“ komme der Widerspruchsmarke eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Die Angaben der Widersprechenden zur Bekanntheit der Marke seien nicht ausreichend, um eine gesteigerte Kennzeichnungskraft annehmen zu können. Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und der Identität der sich gegenüber stehenden Waren seien überdurchschnittliche Anforderungen an den [X.] zu stellen, die in jeder Hinsicht eingehalten würden. Auch wenn es sich bei „Bier“ um eine alltägliche Ware handele, könne nicht von einer nur geringen Aufmerksamkeit der Verbraucher ausgegangen werden. Es sei dem Verbraucher nicht gleichgültig, welches Bier er trinke, daher sei er beim Kauf entsprechend aufmerksam. Da der Bestandteil „Bier“ für die Waren glatt beschreibend sei, sei bei beiden [X.] von einer Benennung als [X.]dom“ auszugehen. Trotz desselben Wortanfangs [X.]“ in den sich gegenüber stehenden Zeichen seien die Abweichungen in den Endungen „win“ und „dom“ ausreichend, um ein sicheres [X.] zu gewährleisten. Der Verbraucher sei in dem einschlägigen Warensektor an [X.] mit [X.]“ gewöhnt und achte daher verstärkt auf die weiteren Bestandteile, hier also auf die [X.], die sich durch die unterschiedlichen Vokale (hellklingendes „i“ und dunkles „o“) ausreichend voneinander unterscheiden würden. Eine klangliche [X.] sei daher auszuschließen. Auch in schriftbildlicher Hinsicht gelte, dass der Verbraucher den [X.] mehr Beachtung schenke als dem bei [X.] häufig anzutreffenden Begriff [X.]“. Zudem trage bei der visuellen Wahrnehmung der ungewöhnliche Abstand zwischen den einzelnen Buchstaben der angegriffenen Marke dazu bei, ein sicheres [X.] zu gewährleisten. Für eine begriffliche [X.] oder eine [X.] aus anderen markenrechtlich relevanten Gründen gebe es keinen Anhalt.

Hiergegen richtet sich die am 1. Juli 2014 erhobene Beschwerde der Widersprechenden, mit der sie sinngemäß beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 29 aufzuheben und die Marke 30 2012 048 623 „[X.]“ zu löschen.

Zur Begründung führt sie aus, aufgrund ihrer etablierten Marktstellung verfügten die [X.] über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft. Die Widersprechende werde regelmäßig im Rahmen der jährlichen [X.] mit hohen Preisen dotiert. [X.] sei die 16. Auszeichnung durch die [X.] erfolgt. Dadurch sei die Widersprechende im Verkehr in größerem Umfang hervorgetreten. Mit einem Ausstoß von 320.000 hl pro Jahr gehöre sie zu den großen mittelständischen Brauereien, die von ca. 1.350 Brauereien in [X.] die [X.] einnehme. Die [X.] seien seit 1968 ständig in Benutzung. Davon ausgehend und unter Berücksichtigung der [X.] halte die jüngere Marke den erforderlichen Abstand nicht ein. Biere seien eine alltägliche Ware, bei deren Kauf der Grad der Aufmerksamkeit des größten Teils der Durchschnittsverbraucher äußerst gering sei. Der Durchschnittsverbraucher betrachte die angegriffene Marke als reine Wortmarke und nehme die vermeintlichen Lücken zwischen den Buchstaben nicht wahr. Bei einem entsprechenden Buchstabentyp könne es sein, dass die Zwischenräume gar nicht aufträten. Von den 2013 gezählten Brauereien in [X.] gebe es nur vier, die den Begriff [X.]“ in ihrem Namen trügen. Die Behauptung der Erinnerungsprüferin, es gebe bei [X.] zahlreiche Kennzeichnungen mit dem Begriff [X.]“, entspreche daher nicht den Tatsachen. Der gemeinsame Bestandteil [X.]“ könne somit auch nicht als kennzeichnungsschwach im markenrechtlichen Sinne bewertet werden. Die sich gegenüber stehenden Marken seien schriftbildlich und klanglich ähnlich. Der gemeinsame identische Wortanfang werde nach markenrechtlichen Grundsätzen stärker beachtet als die übrigen Markenteile, zumal dann, wenn sie nicht markant in Erscheinung träten oder wenig einprägsam gebildet seien. [X.]“ nehme in beiden sich jeweils gegenüberstehenden Zeichen eine selbständig kollisionsbegründende Stellung ein und weise eine prägende Funktion auf, so dass die Teile „dom“ und „win“ vernachlässigt würden. Klanglich bestehe bei gleicher Buchstabenzahl und Wortlänge eine Übereinstimmung in der [X.], der Silbengliederung sowie im Betonungs- und Sprechrhythmus. Außerdem würden die Endsilben bei fonetischer Wiedergabe häufig verschluckt bzw. undeutlich wiedergegeben.

Der Markeninhaber und Beschwerdegegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen und der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Zur Begründung trägt er vor, aufgrund der Endungen „win“ und „dom“ sei ein sicheres [X.] der sich gegenüber stehenden Marken gewährleistet. Die angegriffene Wort-/Bildmarke habe aufgrund der Abstände zwischen den einzelnen Buchstaben ein vollkommen anderes Erscheinungsbild als die reinen Wortmarken [X.]dom“ bzw. [X.]dom Bier“. Im Übrigen verweist der Beschwerdegegner auf die Begründung in dem Beschluss des [X.] vom 5. Juni 2014. Da bereits eine ausführliche Begründung der Ablehnung einer [X.] vorliege, seien der Beschwerdeführerin die Kosten der Verfahrens aufzuerlegen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der [X.] des [X.] Bezug genommen.

Die nach § 66 [X.] zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg, da zwischen den sich gegenüber stehenden Marken keine [X.] im Sinne der §§ 9 Abs.1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 [X.] besteht.

Das Vorliegen einer [X.] für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des [X.] als auch des [X.] unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. z. B. [X.] [X.] 2013, 923 (Nr. 34) - [X.]; [X.], 1098 (Nr. 44) - [X.]/[X.]; [X.], 933, (Nr. 32) -BARBARA [X.]; [X.], [X.], 75 (Nr. 16) - [X.]; [X.], 176, (Nr. 9) - [X.]/[X.]; [X.] 2014, 488 (Nr. 9) - [X.]/[X.]; [X.] 2013, 833 (Nr. 3) - Culinaria/[X.]; [X.] 2012, 64 (Nr. 9) - [X.]/[X.]). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., z. B. [X.] a. a. O. - [X.]; [X.], 176 (Nr. 9) - [X.]/[X.]; [X.] 2014, 488 (Nr. 9) - [X.]/[X.]; [X.] 2014, 382 (Nr. 14) - [X.]

Die Widersprüche richten sich jeweils nur gegen die Ware „Bier“ auf Seiten der angegriffenen Marke. Die Vergleichsmarken werden somit zur Kennzeichnung identischer Waren verwendet.

Auszugehen ist von dem angesprochenen inländischen Verkehr, der alle Kreise umfasst, in denen die fragliche Marke aufgrund der beanspruchten Waren und Dienstleistungen Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann (vgl. [X.] [X.] 2009, 411 (Nr. 12) - [X.]). Maßgeblich ist dabei nicht ein flüchtiger, sondern ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher ([X.] [X.] 2006, 411 (Nr. 24) - Matratzen Concord/[X.]; [X.] [X.] 1999, 723 (Nr. 29) - [X.]). Dabei kann der Aufmerksamkeitsgrad je nach Art der Waren und Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein. Mit der Ware „Bier“ werden über den Getränkefachhandel hinaus die breiten Verkehrskreise angesprochen.Auch wenn man „Bier“ zu den Produkten des täglichen Lebens zählt, handelt es sich doch nicht um ein Massenprodukt, dem generell nur geringe Aufmerksamkeit entgegengebracht wird. Vielmehr stellt Bier ein äußerst traditionsreiches Getränk dar, dessen Qualität in der Öffentlichkeit eine hohe Aufmerksamkeit genießt. Abhängig von Qualitätsniveau und Preisklasse wird der Aufmerksamkeitsgrad gering bis erhöht sein, so dass insgesamt von einem normalen Aufmerksamkeitsgrad ausgegangen werden kann.

Trotz [X.] und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hält die angegriffene Marke den zur Verneinung der [X.] erforderlichen deutlichen Abstand noch ein.

Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (vgl. z. B. [X.] [X.] 2014, 382, Nr. 14 - [X.]; [X.] 2013, 833, Nr. 30 - Culinaria/[X.]). Dabei ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen. Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, ([X.] und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. [X.] [X.] 2006, 413, Nr. 19 - [X.]/SIR; [X.] 2005, 1042, Nr. 28 - [X.]; [X.] [X.], 1009, Nr. 24 - [X.]; [X.], 235, Nr. 15 - [X.]/[X.]). Dabei genügt für die Annahme einer [X.] regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Wahrnehmungsrichtung (st. Rspr. vgl. z. B. [X.] [X.], 1009, Nr. 24 - [X.]; [X.] 2014, 382, Nr. 25 - [X.]; [X.], 235, Nr. 18 - [X.]/[X.]; [X.]/Hacker, [X.], 11. Aufl., § 9 Rn. 254 m. w. N.).

Eine [X.] käme allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Prägung in Betracht, wenn die sich gegenüber stehenden Marken durch den gemeinsamen Bestandteil [X.]“ geprägt würden. Zunächst ist festzustellen, dass der Bestandteil „Bier“ in der Widerspruchsmarke 860 773 als ein die beanspruchte Ware unmittelbar beschreibender Markenteil für den Gesamteindruck zu vernachlässigen ist, so dass auf Seiten beider [X.] nur das Wort [X.]dom“ zu berücksichtigen ist.

Die Prägung des Gesamteindrucks einer Marke durch einen einzelnen Bestandteil darf nur angenommen werden, wenn davon auszugehen ist, dass die übrigen Markenteile für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (vgl. [X.] [X.] 2004, 778 - [X.] DIREKT; [X.] 2011, 824, 825 (Nr. 23-24) - Kappa).

Diese in der Rechtsprechung entstandenen Grundsätze der Prägetheorie sind für mehrgliedrige Kombinationsmarken entwickelt worden und können nicht ohne weiteres auf eingliedrige, zusammengeschriebene Markenwörter übertragen werden. Wenn allerdings der angesprochene Verkehr aufgrund besonderer Umstände Veranlassung hat, das zu einem Wort zusammengesetzte Zeichen zergliedernd und nicht als einheitliche Bezeichnung aufzufassen, wird die Prägetheorie ausnahmsweise auch auf Einwortmarken angewendet (vgl. [X.], a. a. O. - [X.]; [X.] [X.] 2008, 905 Rdn. 38 - [X.]; [X.] 2012, 635 Rdn. 27 ff. - [X.]/ROLLER´s Metro).Solche besonderen Umstände, die Veranlassung geben, von einem Zurücktreten des [X.]s "win" bzw. „dom“ in einer Weise auszugehen, dass diese für den Gesamteindruck der jüngeren Marke vernachlässigt werden könnten, liegen indes nicht vor.

In schriftbildlicher Hinsicht gibt es keine Veranlassung, den Bestandteil „[X.]“ der angegriffenen Marke wegzulassen. Dies ergibt sich schon aus der Anordnung der Buchstaben, die so gestaltet ist, dass die Buchstaben „[X.]“ kein von dem Wort [X.]“ abgesetztes eigenes Wort zeigen.

Auch in klanglicher Hinsicht gibt es keine Hinweise darauf, dass der Verkehr die Endungen „[X.]“ und „dom“ völlig unberücksichtigt lassen würde. Wie sich der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Liste der Brauereien entnehmen lässt, gibt es in [X.] fünf Brauereien, die das Wort [X.]“ in ihrem Namen tragen ([X.]brauerei [X.], [X.]brauerei [X.], [X.]brauerei Burgbrach-Grasmannsdorf, [X.], Brauerei [X.]hof Kronach). Auch der Discounter [X.] vertreibt ein Bier mit der Bezeichnung [X.]krone“. Selbst wenn es sich dabei gemessen an der Gesamtzahl der Brauereien in [X.] nur um einen geringen Prozentsatz handelt, kann man hieraus auf eine gewisse Bekanntheit des Wortes [X.]“ im Zusammenhang mit „Bier“ schließen. Hierfür spricht auch die Tatsache, dass der Name [X.]hof“ häufig für Hotels und Restaurantbetriebe, die auch Bier anbieten, verwendet wird. Allein wegen dieser Umstände wird man den [X.] [X.]“ nicht unbedingt als kennzeichnungsschwach bewerten können. Diese Umstände sprechen jedoch zumindest dafür, dass man den Begriff [X.]“ im Verhältnis zu den weiteren Bestandteilen nicht als allein prägenden Bestandteil wahrnimmt. Entscheidend kommt aber hinzu, dass der Begriff [X.]dom“ einen einheitlichen Gesamtbegriff darstellt. Dies spricht eindeutig gegen eine Veranlassung des Verkehrs, den Begriff auf [X.] zu verkürzen.

Da die sich gegenüber stehenden Marken nicht durch den Bestandteil [X.]“ geprägt werden, scheidet eine unmittelbare [X.] mangels hinreichender Zeichenähnlichkeit aus.

Auch eine [X.] unter dem Gesichtspunkt des gedanklichen Inverbindungbringens ist aus den genannten Gründen ausgeschlossen. Das Vorhandensein eines übereinstimmenden Bestandteils in beiden Marken reicht hierfür nicht aus. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass diesem Bestandteil ein Hinweischarakter auf den Inhaber der älteren Marke zukommt, z. B. dadurch, dass der Markeninhaber im Verkehr bereits mit dem entsprechenden Wortstamm als Bestandteil mehrerer eigener entsprechend gebildeter Serienmarken aufgetreten ist (vgl. [X.] [X.] 2013, 1239, 1242 (Nr. 40) - [X.]/[X.]; [X.] 2008, 905, Nr. 33 - [X.]; [X.]). Hierfür ist vorliegend weder etwas vorgetragen noch sind Anhaltspunkte ersichtlich.

Auch eine [X.] im weiteren Sinn unter dem Gesichtspunkt einer selbständig kennzeichnenden Stellung des übernommenen [X.] [X.]“ in dem jüngeren Zeichen kommt nicht in Betracht. Nach der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] ist es zwar möglich, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt. Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbstständig kennzeichnenden Bestandteils mit einem Zeichen älteren Zeitrangs kann [X.] zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen ([X.] [X.] 2005, 1042, Nr. 37 - [X.]; [X.] [X.] 2008, 258, Nr. 33 - INTERCONNECT/T-InterConnect; [X.] 2008, 903, Nr. 33 - [X.]; [X.] 2008, 905, Nr. 37 - [X.]; [X.] 2013, 833, Nr. 45 - Culinaria/[X.]). Insoweit bedarf es aber der Feststellung besonderer Umstände, die es rechtfertigen, in einem zusammengesetzten Zeichen einzelne oder mehrere Bestandteile als selbständig kennzeichnend anzusehen ([X.] [X.] 2013, 833, Nr. 50 Culinaria/[X.]). Solche Umstände lassen sich vorliegend nicht feststellen. So handelt es sich bei dem weiteren Bestandteil „[X.]“ der angegriffenen Marke weder um ein Firmenkennzeichen noch um eine bekannte Marke oder einen bekannten Serienbestandteil der Inhaberin der angegriffenen Marke, welche dem Verkehr eine selbständig kennzeichnende Stellung von [X.]“ nahe legen könnte (vgl. dazu [X.] [X.] 2008, 905, Nr. 38 - [X.]; Ströbele/Hacker, [X.], 11. Aufl., § 9 Rn. 463 m. w. N.).

Für eine Auferlegung von Kosten aus Gründen der Billigkeit gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] besteht bei der vorliegenden Sachlage keine Veranlassung.

Aus § 71 Abs. 1 [X.] folgt der Grundsatz, dass - unabhängig vom Ausgang des Verfahrens - jeder Beteiligte die ihm entstandenen Kosten selbst trägt. Zu einer Abweichung von diesem Grundsatz der eigenen Kostentragung bedarf es stets besonderer Umstände. Der Verfahrensausgang allein, also insbesondere die Tatsache des Unterliegens, genügt hierfür nicht. Erforderlich ist vielmehr, dass darüber hinausgehende Umstände vorliegen, die eine Kostenauferlegung nach billigem Ermessen angebracht erscheinen lassen ([X.] in [X.]/Hacker, a. a. O., § 71 Rn. 5, 11, 14 m. w. N.), insbesondere dann, wenn ein Verhalten vorliegt, das mit der prozessualen Sorgfalt nicht vereinbar ist. Solche besonderen Umstände sind entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu erkennen. Trotz der Zurückweisung des Widerspruchs durch das [X.] musste die Beschwerdeführerin nicht davon ausgehen, dass die Widersprüche eindeutig nicht erfolgversprechend seien. Vielmehr durfte sie von der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit, die Entscheidung des [X.] gerichtlich überprüfen zu lassen, Gebrauch machen.