Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.01.2015, Az. 3 StR 551/14

Das [X.] hat den Angeklagten wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision hat zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen verübten seit Beginn der 1980er Jahre extremistische Angehörige der Glaubensgemeinschaft der [X.] terroristische Anschläge gegen [X.] Einrichtungen und deren Repräsentanten mit dem Ziel, durch den Einsatz gewalttätiger Mittel einen unabhängigen Staat namens "[X.]" ("[X.]") zu bilden. Die Anhänger der militanten "[X.]-Bewegung" sind in mehreren Gruppierungen organisiert, darunter die "Babbar [X.]" (im Folgenden: [X.]), deren Auslandsorganisation "Babbar [X.] International" (im Folgenden: [X.]I) sowie die "[X.]" (im Folgenden: [X.]). Die [X.]I und die [X.] sind von der [X.] als terroristische Organisationen gelistet. Der Angeklagte stand von November 2012 bis März 2013 in Kontakt mit einem inoffiziell in [X.] operierenden Führungsoffizier des [X.]n Inlandsgeheimdienstes "[X.]" (im Folgenden: [X.]). Er erklärte sich bereit, für den [X.] als nachrichtendienstlicher Informant tätig zu werden und berichtete dem Führungsoffizier in mehreren Telefonaten über auch in [X.] aufenthältige [X.] Staatsangehörige oder Personen [X.]r Herkunft und gegebenenfalls über deren Zugehörigkeit zu Organisationen, vorrangig aus dem Bereich der extremistischen [X.]. Der Führungsoffizier beauftragte den Angeklagten insbesondere, Informationen über eine namentlich benannte Person einzuholen, die von den [X.]n Sicherheitsbehörden wegen terroristischer und krimineller Delikte mit einem internationalen Haftbefehl gesucht wird. Diese Person soll sich einer Waffenausbildung unterzogen haben und zum Führungskader der [X.] gehören. Seine Ehefrau soll sich mit zwei gemeinsamen Kindern seit Dezember 2012 in [X.] aufhalten. In Erfüllung dieses Auftrags beschaffte der Angeklagte Informationen über die genannte Person sowie deren Familienmitglieder und gab die gewonnenen Erkenntnisse in zwei Telefongesprächen an den Führungsoffizier weiter.

Das [X.] hat die Tätigkeit des Angeklagten ohne Einschränkung als geheimdienstliche Agententätigkeit (§ 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB) gewertet. Der Angeklagte sei funktionell in die Ausforschungsbemühungen des [X.] einer fremden Macht eingegliedert und seine Tätigkeit insgesamt gegen die [X.] [X.] gerichtet gewesen. Auch wenn einige der von dem Führungsoffizier benannten und von dem Angeklagten ausgeforschten Organisationen in der [X.] als terroristische Vereinigungen gelistet seien und ein Teil der Personen, denen der Angeklagte nachgeforscht habe, diesen Vereinigungen zuzurechnen sei, bestehe ein Interesse der [X.] [X.], von derartigen Personen und Organisationen ausgehende Gefahren unter Ausübung eigener Staatsgewalt abzuwehren. Demgegenüber habe der Angeklagte die Informationen unter Umgehung der in [X.] geltenden Rechtshilferegeln weiter gegeben. Im Rahmen der Strafzumessung hat es zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass die Tätigkeit des Angeklagten auch Organisationen und Personen in [X.] betroffen habe, an deren Aufklärung der [X.] Staat auch nach [X.] Rechtslage ein anerkennenswertes Interesse besitze und der Schaden für die Integrität der [X.] [X.] vor diesem Hintergrund nicht als hoch zu veranschlagen sei.

1. [X.] hält im Ergebnis sachlichrechtlicher Prüfung stand. Die Tätigkeit des Angeklagten war allerdings nicht im Sinne des § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB gegen die [X.] [X.] gerichtet und somit nicht tatbestandsmäßig, soweit sie die Mitglieder der von der [X.] als terroristisch gelisteten Organisationen, insbesondere das mit internationalem Haftbefehl gesuchte, namentlich benannte [X.] der [X.] betraf; denn im Rahmen der bei der Prüfung des genannten Tatbestandsmerkmals anzustellenden Gesamtbetrachtung erlangt auch der Gesichtspunkt Bedeutung, ob die Ausforschung des Betroffenen gerade vor dem Hintergrund seines eigenen Verhaltens den Interessen der [X.] [X.] widerspricht. Aufgrund des demnach geringeren Unrechts- und [X.] der Tat kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Im Einzelnen:

a) Der Senat hält im Grundsatz an seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung fest, wonach das Tatbestandsmerkmal "gegen die [X.] [X.]" nicht eng im Sinne eines unmittelbar gegen den Bestand der [X.] oder gegen ihre staatlichen Institutionen gerichteten Handelns zu verstehen ist; vielmehr genügt eine Tätigkeit gegen die Interessen der [X.] [X.]. Es reicht aus, wenn staatliche Belange zumindest mittelbar berührt sind und die [X.] [X.] in ihrer funktionalen Stellung als politische Macht betroffen ist. Dies ist in der Regel auch dann der Fall, wenn die Spionagetätigkeit sich gegen Ausländerorganisationen in der [X.] [X.] oder sonst gegen hier lebende Ausländer richtet (st. Rspr. seit [X.], Beschluss vom 22. September 1980 - StB 25/80, [X.]St 29, 325; vgl. auch KG, Urteil vom 8. Mai 2008 - (1) 3 StE 1/08 - 2 (4/08), juris Rn. 35 ff.; KG, Urteil vom 12. Januar 2011 - (1) 3 StE 5/10-2 (7/10); [X.], Urteil vom 20. April 2011 - 3 StE 1/11). [X.] sind deshalb regelmäßig [X.], von denen Personen betroffen werden, denen ein Asylrecht zusteht, oder die sich gegen Exilanten oder deren Organisationen richten, die sich unter dem Schutz des Art. 5 GG in [X.] in legaler Weise politisch betätigen, ohne dass es darauf ankommt, ob die ausgespähten Personen "im Lager" der [X.] [X.] stehen (KG, Urteil vom 8. November 2007 - (1) 3 StE 2/07 - (5/07), [X.], 573; aA noch KG, Urteil vom 29. September 2003 - (2) 3 StE 1/03-1 (3/03), [X.], 209). Denn solche [X.] sind in der Regel dazu geeignet, bei den Betroffenen Angst vor Repressionen auszulösen und so den ihnen zustehenden Freiraum für politisches und gesellschaftliches Engagement einzuengen [X.], Urteil vom 12. Januar 2011 - (1) 3 StE 5/10-2 (7/10)]. Dies läuft den Interessen der [X.] [X.] zuwider, die gehalten ist, den hier unter dem Schutz des Grundgesetzes lebenden und sich betätigenden Ausländern diesen Schutz auch zu gewähren.

b) Die bisherige Rechtsprechung bedarf allerdings der einschränkenden Präzisierung dahin, dass eine geheimdienstliche Agententätigkeit nicht - jedenfalls nicht ohne Weiteres - im Sinne des § 99 Abs. 1 StGB gegen die Interessen der [X.] [X.] gerichtet ist, wenn sie Mitglieder oder Unterstützer von durch die [X.] gelisteten ausländischen terroristischen Vereinigungen, insbesondere mit internationalem Haftbefehl gesuchte [X.], betrifft. Dies folgt aus dem am Wortsinn, an Sinn und Zweck sowie der Historie der Vorschrift ausgerichteten Verständnis des Tatbestandsmerkmals. Hierzu gilt:

aa) Bereits der Wortsinn des Tatbestandsmerkmals "gegen die [X.] [X.]" lässt eine Auslegung nicht zu, die auf einen inhaltlichen Antagonismus der Spionagetätigkeit zu den staatlichen Interessen der [X.] [X.] verzichtet. Das Tatbestandsmerkmal "gegen" kennzeichnet - soweit im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung - nach seinem Wortsinn die Ausrichtung, die Hinwendung oder die Zielrichtung und dient dazu, einen Gegensatz, einen Widerstand oder eine Abneigung zu bezeichnen ([X.], [X.], 4. Aufl., 2010). Auch wenn die Interpretation der Norm nicht an diesem engen Wortsinn haften bleiben darf, sondern daneben die Historie sowie Sinn und Zweck der Vorschrift in den Blick zu nehmen hat, so markiert im Bereich des materiellen Strafrechts der grundsätzlich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch der Gegenwart zu bestimmende mögliche Wortsinn des Gesetzes doch die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Auslegung (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Beschluss vom 18. September 2006 - 2 BvR 2126/05, [X.], 1193; [X.], Beschluss vom 25. Oktober 2006 - 1 StR 384/06, [X.], 524, 525). Diese Grenze wäre jedenfalls bei einem Verständnis der Norm überschritten, bei dem letztlich allein maßgebend wäre, dass die Spionagetätigkeit in der [X.] [X.] ausgeübt wurde, mithin der räumliche Bezug zu deren Staatsgebiet ausreichen würde.

bb) [X.] spricht ebenfalls nicht für eine ausnahmslose Erfassung aller geheimdienstlichen Aktivitäten gegen Ausländer auf [X.] Boden. Die heutige Fassung der Norm beruht in dem hier relevanten Bereich auf der Neugestaltung der Vorschrift durch das [X.] vom 25. Juni 1968 ([X.] I S. 741). Durch dieses wurde die zuvor auf Angelegenheiten der [X.] [X.] aus bestimmten Sachbereichen ausgerichtete Beschränkung des Tatbestands aufgegeben und durch das Merkmal "gegen die [X.] [X.]" ersetzt. Der Gesetzgeber wollte damit einen zentralen, bewusst weit gefassten Spionagetatbestand als wirksames Instrument zur Abwehr fremder Agententätigkeiten schaffen, der nicht mehr an den Begriff des Staatsgeheimnisses anknüpft, sondern im Ausgangspunkt darauf abzielt, die gesamte Spionagetätigkeit fremder Geheimdienste zu erfassen, ohne zunächst auf die Natur der Informationen abzustellen, auf die die Spionagetätigkeit gerichtet ist. Die Vorschrift wurde vom Gesetzgeber bewusst weit gefasst, um alle nachrichtendienstlichen Bestrebungen zu erfassen, gleichgültig, ob sie unmittelbar oder mittelbar [X.] Interessen gefährden, ob sie auf die Abklärung politischer, wirtschaftlicher oder technischer Verhältnisse abzielen ([X.], Urteil vom 21. April 1983 - 3 [X.], [X.]St 31, 317, 322 f.; Beschluss vom 22. Dezember 2004 - 3 [X.]/04 - 3 [X.] 29/03-4, [X.], 160). Ausweislich der Gesetzesmaterialien sollte das Merkmal "gegen die [X.] [X.]" allerdings eine gewichtige Begrenzung dieses so erweiterten Tatbestands darstellen (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Mai 2012 - AK 10 und 11/12, juris Rn. 13). Dieser umfasst nicht schrankenlos das allgemeine Interesse der [X.] [X.] am Unterbleiben jeglicher Operationen fremder Geheimdienste auf ihrem Gebiet (LK/[X.], StGB, 12. Aufl., § 99 Rn. 8). Vielmehr sollten nur die geheimdienstlichen Operationen fremder Mächte erfasst sein, die sich gegen die [X.] [X.] als Zielland richten und ihre Interessen beeinträchtigen. Nach den Gesetzesmaterialien ist dies in der Regel nicht der Fall, wenn ein fremder Geheimdienst nur gegen Angehörige des eigenen Landes oder gegen dritte Länder tätig werde (BT-Drucks. V/2860, [X.]). Damit sollte nach dem Willen des Gesetzgebers insbesondere nicht jegliches Interesse, das die [X.] [X.] auch an Angelegenheiten fremder [X.] hat, als Schutzobjekt des § 99 StGB in Betracht kommen ([X.], Urteil vom 12. Oktober 1983 - 3 [X.], [X.]St 32, 104, 107). Auch genügt es nicht allein, dass der fremde Nachrichtendienst ohne Kooperation mit den bzw. Abdeckung der zuständigen [X.]n Stellen operiert ([X.] [X.], 210, 211; MüKoStGB/[X.]/[X.], 2. Aufl., § 99 Rn. 18); denn dies würde dazu führen, dass letztlich jede Agententätigkeit eines fremden [X.], die nicht mit den [X.]n Diensten koordiniert wäre, von der Strafvorschrift erfasst wäre. Damit würde dem Merkmal "gegen die [X.] [X.]" wider der gesetzgeberischen Intention der wesentliche, Schranken setzende Sinngehalt genommen.

Der Senat hat allerdings in der Folgezeit in praktischer Umkehrung dieses vom Gesetzgeber intendierten [X.] dahin erkannt, dass der Tatbestand des § 99 Abs. 1 StGB von denkbaren seltenen Ausnahmefällen abgesehen auch dann erfüllt sei, wenn die geheimdienstliche Agententätigkeit sich gegen Ausländerorganisationen in der [X.] [X.] oder sonst gegen hier lebende Ausländer richte ([X.], Beschluss vom 22. September 1980 - StB 25/80, [X.]St 29, 325, 327 ff.). Danach sollte genügen, dass das allgemeine Interesse der [X.] [X.] an der Abwehr der Spionagetätigkeit fremder Geheimdienste berührt wurde, soweit diese auf die umfassende Ausforschung aller in den Bereich der [X.] [X.] einbezogenen Angelegenheiten ausgerichtet war ([X.] aaO, [X.]St 29, 325, 331). Gerade vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass dieser, vom [X.] als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehenen ([X.], Beschluss vom 26. Mai 1981 - 2 BvR 215/81, [X.]E 57, 250, 267 ff.) Würdigung - jedenfalls auch - die Bewertung der spezifischen, durch die politische Zweiteilung der Welt in [X.] geprägten Verhältnisse und die damit einhergehende Erkenntnis zugrunde lag, dass die Ausspähung ausländischer Gruppierungen regelmäßig Teil eines operativen Gesamtkonzepts vor allem der Nachrichtendienste der osteuropäischen Länder war, das darauf gerichtet war, das gesamte Potential des Ziellands [X.] [X.] zu erfassen ([X.] aaO, 328 f.; [X.], [X.], 210, 211; LK/[X.], StGB, 12. Aufl., Vor § 93 Rn. 3; MüKoStGB/[X.]/[X.], 2. Aufl., § 99 Rn. 18). Sie kann deshalb nicht ohne Weiteres in vollem Umfang auf die heutigen Verhältnisse übertragen werden. Diese sind im hier interessierenden Bereich unter anderem wesentlich dadurch geprägt, dass in der [X.] [X.] ausländische Organisationen tätig sind, die terroristische Ziele verfolgen, welche den Interessen der [X.] [X.] eindeutig widerstreiten. Mit der Einführung des § 129b StGB hat der Gesetzgeber zudem eine Wertentscheidung getroffen und deutlich gemacht, dass Tätigkeiten zu Gunsten einer solchen Gruppierung, welche die Voraussetzungen einer Vereinigung erfüllt, sei es in der Form des Gründens, der Beteiligung als Mitglied, des Unterstützens oder des Werbens um Mitglieder oder Unterstützer, nach den hier geltenden Wertmaßstäben im materiellen Sinne strafbares Unrecht darstellen. Hiermit ist es nicht vereinbar, wenn die geheimdienstliche Tätigkeit eines Agenten, der eine solche Vereinigung in der [X.] [X.] ausspäht, ohne Weiteres regelmäßig als gegen die Interessen der [X.] [X.] gerichtet bewertet wird (vgl. KG, Urteil vom 29. September 2003 - (2) 3 StE 1/03-1 (3/03), [X.], 209, 210).

cc) Eine solche Betrachtungsweise stünde auch mit Sinn und Zweck der Vorschrift nicht im Einklang. Diese gehen dahin, dazu beizutragen, der [X.] [X.] den Freiraum zu sichern, den sie benötigt, um sich in den Gegenläufigkeiten der internationalen Politik möglichst ungehindert und wirksam bewegen zu können, ihre eigenen politischen Vorstellungen zum Tragen zu bringen und so die Grundlage zu gewährleisten, auf der sich freiheitliche Demokratie mit ihren Grundrechtsgarantien verwirklichen und weiterentwickeln lässt ([X.] aaO, [X.]E 57, 250, 268 f.; Beschluss vom 15. Mai 1995 - 2 BvL 19/91 u.a., [X.]E 92, 277, 317 f.). Diese Zwecksetzung ist zwar einerseits weit gefasst, steht aber andererseits doch einer pauschalisierenden Auslegung entgegen, die sich auch im Grenzbereich des Wortlauts der Norm in einem [X.] Verständnis erschöpft, ohne die Besonderheiten des Einzelfalles in wertender Betrachtung in die Beurteilung mit einzubeziehen. Für die hier in Rede stehende Ausforschung von Ausländern oder ihrer Organisationen in [X.] kann daher nicht davon abgesehen werden, auch die konkreten Hintergründe und Ziele der Ausspähungsbemühungen in den Blick zu nehmen und diesen auch darauf zu richten, ob sich das Vorgehen des Agenten in der spezifischen konspirativen Vorgehensweise einer geheimdienstlichen Tätigkeit erschöpft oder ob er darüber hinaus zu Mitteln greift, die sich auch unabhängig von der nachrichtendienstlichen Betätigung als Verstoß gegen die [X.] Rechtsordnung, insbesondere als strafbar erweisen. Richtet sich die Ausforschung gegen eine ausländische terroristische Vereinigung oder eines ihrer Mitglieder oder Unterstützer, so darf darüber hinaus nicht unberücksichtigt bleiben, dass hiermit gerade ein Zweck verfolgt wird, dessen Erfüllung auch der [X.] [X.] durch internationale, insbesondere europarechtliche Vorgaben (vgl. aus neuerer Zeit etwa den Rahmenbeschluss 2008/919[X.] des Rates vom 28. November 2008, [X.]. [X.] 2008 Nr. L 330 S. 21) obliegt.

dd) Danach handelte der Angeklagte zwar gegen die Interessen der [X.] [X.], soweit seine Ausforschungsbemühungen bloße Sympathisanten der gelisteten Organisationen, Familienangehörige des mit Haftbefehl gesuchten [X.]s der [X.] sowie gänzlich unbeteiligte Dritte betrafen. Demgegenüber erfüllte die Tätigkeit des Angeklagten jedoch nicht die Voraussetzungen des § 99 StGB, soweit sie darin bestand, Informationen über die gelisteten Organisationen, deren Mitglieder und Unterstützer sowie insbesondere das mit internationalem Haftbefehl gesuchte [X.] der [X.] zu beschaffen und weiterzuleiten; insoweit belegen die Feststellungen ein Handeln gegen die [X.] [X.] nicht.

ee) Im vorliegenden Fall bedarf es keiner näheren Betrachtung, ob das Tatbestandsmerkmal "gegen die [X.] [X.]" auch bei [X.] von Mitgliedern oder Unterstützern ausländischer terroristischer Vereinigungen erfüllt sein kann, etwa wenn die [X.] Souveränität in gravierender Weise missachtet wird ([X.] [X.], 210, 212), operative Methoden praktiziert werden, die mit den Grundwerten der Verfassung kollidieren (MüKoStGB/[X.]/[X.], 2. Aufl., § 99 Rn. 18), oder eine zumindest ab-strakte Gefahr dafür besteht, dass die gewonnenen Erkenntnisse in einer Weise genutzt werden, die den Kern- und Wesensgehalt der nach den Maßgaben des Grundgesetzes schutzwürdigen Belange der Betroffenen beeinträchtigen. Soweit das [X.] in den Erwägungen zur rechtlichen Würdigung ausgeführt hat, der Zweck der Informationsweitergabe sei unklar und nicht ausschließbar allein auf die Abwehr verbrecherischer Bestrebungen gerichtet gewesen, bieten die getroffenen Feststellungen hierfür keinen näheren Anhaltspunkt.

c) Somit kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben; denn das [X.] ist von einem zu hohen Unrechts- und Schuldgehalt der Tat ausgegangen. Es hat auf der Grundlage seiner rechtlichen Bewertung zwar strafmildernd berücksichtigt, dass die Tätigkeit des Angeklagten auch Organisationen und Personen in [X.] betroffen habe, an deren Aufklärung der [X.] Staat auch nach [X.] Rechtslage ein anerkennenswertes Interesse besitze, so dass der Schaden für die Integrität der [X.] [X.] vor diesem Hintergrund nicht als hoch zu veranschlagen sei. Nach den dargelegten Maßstäben hätte das Tatgericht indes bei der Ermittlung des Unrechts- und Schuldumfangs die Aufklärungsbemühungen des Angeklagten gegen die terroristische Vereinigung bzw. den mit Haftbefehl Gesuchten außer Betracht lassen müssen. Es ist nicht auszuschließen, dass das [X.] in diesem Fall auf eine geringere Strafe erkannt hätte.

2. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen sind von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht betroffen; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.