Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.02.2002, Az. VIII ZR 228/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:20. Februar 2002Mayer,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: jaBGB § 477 Abs. 2 Satz 2Das selbständige Beweisverfahren endet mit dem Zugang des [X.] an die Parteien, sofern weder das Gericht in Ausübung des ihm nach§ 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO eingeräumten Ermessens eine Frist zur [X.] hat, noch die Parteien innerhalb eines angemessenen [X.]raums nach [X.] Gutachtens Einwendungen dagegen oder das Gutachten betreffende Anträgeoder Ergänzungsfragen mitgeteilt haben (im Anschluß an [X.], 329).[X.], Urteil vom 20. Februar 2002 - [X.]/00 - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 20. Februar 2002 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die von dem Streithelfer des [X.] gefrte Revision gegen [X.] des 21. Zivilsenats des [X.] vom11. Juli 2000 wird [X.].Der Streithelfer des [X.] hat die Kosten des [X.] zu tragen.Von Rechts [X.]:Der [X.] ist Konkursverwalter r das Vermögen des [X.]in [X.]. Der Gemeinschuldner bezog im Rah-men einer laufenden Gescftsbeziehung Anfang der 90er Jahre von der [X.] und [X.]-W. [X.] e.G., derRechtsvorrin der [X.], fr seine Großrtnerei Pflanzenerde [X.]. Die bei ihr bestellten Waren orderte die Rechtsvorrin der [X.] bei der niederlischen Firma [X.], derStreithelferin der [X.]. In den ersten Jahren der Gescftsbeziehungsandte die Streithelferin der [X.] die [X.] und Substrate an die- 3 -Rechtsvorrin der [X.]. Diese lieferte sie sodann an den [X.] und stellte sie ihm in Rechnung. Etwa ab 1993/1994 gingen die [X.], daß der Gemeinschuldner die benötigten Mischungen [X.] an [X.] und Substraten unmittelbar mit der Streithelferin der[X.] abklrte und letztere die Waren direkt an den Gemeinschuldner [X.]. Die Rechtsvorrin der [X.] stellte die Lieferungen nach wievor in Rechnung und erhielt ihre Bezahlung von dem Gemeinschuldner.Im Frjahr 1995 teilte der Gemeinschuldner der Streithelferin der [X.], dieser Übung entsprechend, seinen Bedarf an [X.] und [X.] mit. Die Lieferungen erfolgten im Mai und Juli 1995 durch [X.] an ihn. Die Rechtsvorrin der [X.] stellte diese Liefe-rungen mit Schreiben vom 30. April, 31. Mai und 31. Juli 1995 in Rechnung; [X.] enthielten smtlich den Aufdruck: "Wir lieferten gemß unserenVerkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen". Im September 1995 bean-tragte der Gemeinschuldner die Durchfrung eines selbstigen Beweis-verfahrens, weil er festgestellt hatte, daß die im Frjahr gelieferten Pflanzensich nicht erwartungsgemß entwickelt hatten. Im Rahmen dieses Verfahrenserstattete der gerichtlich beauftragte Sachverstige ein Gutachten. [X.] wurde dem Gemeinschuldner und der Rechtsvorrin der [X.] am 29. Juni 1998 zugestellt.Der [X.] hat mit der am 30. Dezember 1998 eingereichten [X.] des [X.] und Substraten gezahlten Kauf-preises sowie Schadensersatz, insgesamt 1.263.690,98 DM, begehrt. [X.] hat die Klage abgewiesen, das [X.] die hiergegeneingelegte Berufung [X.]. Der Streithelfer des [X.], der ihn in- 4 -erster Instanz vertreten hat, verfolgt mit der Revision, deren Zurckweisung [X.] beantragt, das Klagebegehren weiter.[X.]:Die Revision hat keinen Erfolg.[X.] Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgefrt:Es könne dahinstehen, ob die im Frjahr 1995 gelieferten Erden [X.] fehlerhaft gewesen seien. Eventuelle kaufrechtliche [X.] und [X.] seien jedenfalls verjrt gewesen, alsam 30. Dezember 1998 Klage erhoben worden sei. Denn das selbstige Be-weisverfahren sei mit dem Zugang des [X.]gutachtens an [X.] am 29. Juni 1998 beendet gewesen. Damit habe die [X.] mitdiesem Datum neu begonnen. [X.] sei danach am 29. Dezember 1998eingetreten. Die [X.] erfasse auch etwaige [X.] aus positiverVertragsverletzung.Die Beklagte könne auch nicht wegen Verletzung eines, neben [X.], selbstig abgeschlossenen Beratungsvertrages in Anspruchgenommen werden. Sofern ein eigenstiger Beratungsvertrag zustande ge-kommen sein sollte, sei dieser ausschlieûlich zwischen dem [X.] der Streithelferin der [X.] geschlossen worden.[X.] halten der revisionsrechtlichen Überprfung stand.- 5 -1. Zutreffend hat das [X.] angenommen, eventuelle Ge-wrleistungsansprche des Gemeinschuldners seien bei Klageerhebung ver-jrt gewesen. Entscheidend ist allein, ob die durch das selbstige Beweis-verfahren zchst [X.] § 477 Abs. 2 Satz 1 BGB (Vorschriften des [X.] sind in ihrer am 31. Dezember 2001 geltenden [X.]) unterbrochene sechsmonatige [X.]sfrist (§ 477 Abs. 1Satz 1 BGB) nach der Zustellung des [X.]gutachtens an die [X.] am 29. Juni 1998 sofort nach §§ 477 Abs. 2 Satz 2, 217 BGB erneutzu laufen begann. Dies hat das [X.] zu Recht bejaht.Die Revision meint, das selbstige Beweisverfahren sei noch nicht mitdem Erhalt des [X.]gutachtens durch die Beteiligten beendetgewesen; dieses sei vielmehr erst etwa drei Monate nach diesem [X.]punktabgeschlossen worden. Denn nach §§ 411 Abs. 4 Satz 1, 492 Abs. 1 [X.] die Parteien dem Gericht innerhalb eines angemessenen [X.]raums ihreEinwendungen gegen das Gutachten wie auch ihre die Begutachtung betref-fenden AntrErzungsfragen mitteilen k. Vor Ablauf dieser"angemessenen Frist" sei das selbstige Beweisverfahren noch nicht been-det im Sinne des § 477 Abs. 2 Satz 2 BGB. Dem kann nicht gefolgt werden.a) Der [X.] hat fr den Rechtszustand zur [X.] vor Inkraft-treten des [X.] vom 17. Dezember 1990(BGBl. I S. 2847) entschieden, [X.] ein Beweissicherungsverfahren - an dessenStelle ist durch das genannte Gesetz das selbstige Beweisverfahren ge-treten - mit der Übermittlung des schriftlichen [X.]gutachtens andie Parteien beendet ist, sofern eine mliche Erlterung des Gutachtensdurch den [X.] nicht stattfindet ([X.], 329, 330 f). An die-ser Auffassung wird fr das selbstige [X.] 6 -b) Allerdings wird von einem Teil der oberlandesgerichtlichen Recht-sprechung die Ansicht vertreten, die genannte Entscheidung des [X.] sei dadurcrholt, [X.] die §§ 485 ff ZPO durch das [X.] teilweisrt oder [X.] worden seien unddie Bestimmung des § 411 ZPO in Absatz 4 eine Erzung dahin erfahrenhabe, [X.] die Parteien Einwendungen gegen ein schriftlich erstattetes [X.] sowie die Begutachtung betreffende AntrErzungsfragendem Gericht innerhalb eines angemessenen [X.]raums mitzuteiltten. DerNeuregelung des § 411 Abs. 4 ZPO rten Vorschriftr dasselbstige Beweisverfahren sei dadurch Rechnung zu tragen, [X.] dieses [X.] einer schriftlichen Begutachtung erst dann als beendet angesehen werde,wenn binnen einer angemessenen [X.]spanne kein Antrag auf Erzung [X.] oder auf dessen mliche Erlterung durch den Sachversti-gen gestellt worden sei ([X.], NJW-RR 1997, 1220 unter 2 m.w.[X.]. OLG Frankfurt am Main, [X.], 139). [X.] wird in [X.] nahezu einhellig angenommen, mit der Übersendung [X.] an die Parteien sei das selbstige Beweisverfahren abgeschlos-sen, wenn weder das Gericht eine Frist nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO setze,noch eine mliche Erlterung durch den Sachverstige stattfinde([X.]/[X.], 2. Aufl., § 485 Rdnr. 18; Musielak/[X.], [X.]., § 492 Rdnr. 3; Zller/[X.], ZPO, 22. Aufl., § 492 Rdnr. 4; [X.]/[X.], ZPO, 23. Aufl., § 492 Rdnr. 3).Der Senat lt in Übereinstimmung mit dieser Auffassung im [X.] der bereits fr das Beweissicherungsverfahrûerten [X.]. Auch nach der Neufassung der §§ 485 ff ZPO durch das [X.] und der Einfs § 411 Abs. 4 ZPO ist davon [X.], [X.] das Beweisverfahren mit seiner sachlichen Erledigung beendet- 7 -ist ([X.], 329, 330). Mit der bersendung des Gutachtens an die [X.] ist das selbstige Beweisverfahren aber erledigt, sofern weder das [X.] in Auss ihm nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO eingermten Er-messens eine Frist gesetzt hat, noch die Parteien dem Gericht nach Erhalt [X.] innerhalb eines angemessenen [X.]raums Einwendungen dagegenoder das Gutachten betreffende Antrr Erzungsfragen mitteilen. [X.] letztgenannten Fllen endet die Unterbrechungswirkung erst zu einemsteren [X.]punkt (vgl. [X.], Urteil vom 21. Dezember 2000 - [X.]/99,NJW-RR 2001, 385 unter II). Ob die Beendigung des Verfahrens durch [X.] hinausgeschoben worden ist, [X.] sich natur[X.] erst bei rck-schauender Betrachtung beurteilen.Fr diese Auffassung spricht auch der Gesichtspunkt der [X.], der es gebietet, die formalen Bestimmr die [X.] eng [X.] angelehnt auszulegen ([X.]Z 53, 43, 47). Wollte man - wie die Revi-sion meint - aus den Vorschriften der § 411 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 492 Abs. 1ZPO herleiten, [X.] das selbstige Beweisverfahren, obwohl das [X.] Frist nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO gesetzt und keine der Parteien [X.] gegen das Gutachten erhoben hat, erst dann endet, wenn eineangemessene Frist nach Zusendung des Gutachtens verstrichen ist, entstnach Durchfrung des Beweisverfahrens stets Unklarheit [X.], wann [X.] der [X.] [X.] § 477 Abs. 2 Satz 2 BGB geendet hat.Dies ist aus [X.] zu vermeiden. [X.] des [X.] werden dadurch nicht unzumutbar betroffen.Ihm ist es im Regelfall unbenommen, nach §§ 209 ff BGB rechtzeitig eine ([X.]) Unterbrechung der [X.] herbeizufren. Im rigen hat sich [X.] nach dem [X.] im Hinblick auf diehier zu entscheidende Frage nicht wesentlich verrt. Auch nach frrem- 8 -Recht konnte eine Erlterung bzw. Erzung des Gutachtens durch den[X.] stattfinden und wurde die Unterbrechungswirkung hierdurchhinausgeschoben (vgl. [X.], 329, 330). Durch § 411 Abs. 4 ZPO erfrtdas Verfahren, wenn es nach Erstattung des schriftlichen Gutachtens nochfortgesetzt wird, lediglich eine gesetzliche [X.]) War somit die Unterbrechung der [X.] mlicher kaufrechtli-cher Gewrleistungsansprche des Gemeinschuldners mit der [X.] Gutachtens an die Parteien am 29. Juni 1998 [X.] § 477 Abs. 2 Satz [X.] beendet, so war bei Eingang der Klageschrift am 30. Dezember 1998[X.] eingetreten. Die sechsmonatige Frist begann nach § 187 Abs. 1BGB am 30. Juni 1998 und endete daher [X.] § 188 Abs. 1, Abs. 2 Halbs. 1BGB mit Ablauf des 29. Dezember 1998.2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, zwischen dem [X.] und der Rechtsvorrin der [X.] sei ein selbstiger, ne-ben dem Kaufvertrag stehender Beratungsvertrag geschlossen worden; [X.] habe deshalb fr die ihm entstandenen Scwegen Verletzungdes Beratungsvertrages einzustehen. Die rechtliche Wrdigung des [X.], ein solcher Vertrag sei allenfalls zwischen der Streithelferin der[X.] und dem Gemeinschuldner zustande gekommen, erweist sich alsfehlerfrei. Eine Beratungsttigkeit der Rechtsvorrin der [X.] selbsthat das Berufungsgericht fr die [X.] ab 1993/1994 nicht festgestellt. [X.] die Revision auch nicht auf rgangenen Sachvortrag. Die Streithel-ferin der [X.] kann nach dem festgestellten Sachverhalt auch nicht alsErfllungsgehilfin der Rechtsvorrin der [X.] angesehen werden.Ein [X.] verrichtet eine Ttigkeit, die im Bereich des vom [X.] geschuldeten Gesamtverhaltens liegt. Hier schuldete die [X.] -rin der [X.] jedenfalls seit 1993/1994 keine Beratungsttigkeit mehr. [X.], [X.] die Streithelferin der [X.] einen (selbstigen) [X.] als Be-- 10 -vollmchtigte der Rechtsvorrin der [X.] geschlossen hat, sind Um-stweder festgestellt noch dargetan.[X.] [X.] [X.][X.] Dr. Frellesen