Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.06.2016, Az. XII ZB 419/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:150616BXII[X.]419.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCH[X.]USS
XII [X.] 419/15
vom
15. Juni 2016
in der Familiensache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB § 1626 a Abs. 2; FamFG §§ 155 a, 159
a)
Auch bei der "negativen" Kindeswohlprüfung nach § 1626 a Abs. 2 Satz
1 BGB ist vorrangiger Maßstab für die Entscheidung das Kindeswohl. [X.] ist die umfassende Abwägung aller für und gegen die gemeinsame Sorge sprechenden Umstände. Dafür gelten die zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach §
1671 Abs.
1 Satz
2 Nr.
2 BGB entwickelten Grund-
sätze.
b)
Erst wenn sich nach erschöpfender Sachaufklärung nicht feststellen lässt, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspricht, ergibt sich aus der negativen Formulierung der Kindeswohlprüfung die (objektive) Feststel-lungslast dahin, dass im Zweifelsfall die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam auszusprechen ist.
c)
Gründe, die der gemeinsamen elterlichen Sorge im Sinne von §
1626
a Abs.
2 Satz
2 BGB entgegenstehen können, sind bereits dann gegeben, wenn sich aus den dem Gericht dargelegten oder sonst ersichtlichen konkre-ten tatsächlichen Anhaltspunkten die Möglichkeit ergibt, dass die [X.] elterliche Sorge nicht mit dem Kindeswohl vereinbar ist. [X.] sind dagegen Umstände, die keinen Bezug zum konkreten Fall oder dem Wohl des Kindes aufweisen.
d)
Zur persönlichen Anhörung des Kindes im Sorgerechtsverfahren.
[X.], Beschluss vom 15. Juni 2016 -
XII [X.] 419/15 -
O[X.]G [X.]

[X.]

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2
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Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am
15. Juni 2016 durch den Vorsitzenden [X.] Dose, die [X.] Dr.
Klinkhammer, Dr.
Nedden-Boeger und
Guhling und die [X.]in Dr. Krüger
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin wird der Be-schluss des 4. [X.] des [X.] vom 3. August 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Ober-landesgericht zurückverwiesen.

Gründe:
A.
Der Antragsteller begehrt die gemeinsame elterliche Sorge mit der [X.]sgegnerin für die
am 3.
September 2009 geborene gemeinsame Tochter [X.].

.
Der Antragsteller (im Folgenden: Vater) und die Antragsgegnerin (im Folgenden:
Mutter) lebten bis 2012 in nichtehelicher [X.]ebensgemeinschaft. Aus dieser ist neben der betroffenen Tochter ein im Jahr 2000 geborener [X.]. Für den [X.], der beim Vater wohnt, üben die Eltern das Sorge-recht gemeinsam aus. Für ihre Tochter haben sie
keine Sorgeerklärungen ab-gegeben.
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Das Amtsgericht hat die Eltern persönlich angehört. Es hat einen
Verfah-rensbeistand bestellt,
diesen wie auch das Jugendamt angehört
und sodann den Antrag des [X.] zurückgewiesen. Auf dessen Beschwerde hat das
Ober-landesgericht
im schriftlichen Verfahren ohne persönliche Anhörungen der [X.] die elterliche Sorge für das Kind
den Eltern gemeinsam übertragen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegne-rin.

B.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange-fochtenen Beschlusses
und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlan-desgericht.

I.
Das [X.]
hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
Voraussetzung der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge auf beide Eltern sei nach § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB, dass die
Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspreche. Aus der doppelten Verneinung ergäben sich die verfahrensrechtlichen Anforderungen an die negative Kindeswohlprüfung. Die gemeinsame elterliche Sorge sei anzuordnen, wenn keine Gegengründe fest-gestellt werden könnten. Damit habe der Gesetzgeber eine widerlegliche [X.] eingeführt, die für die [X.] der gemeinsamen elterli-chen Sorge spreche, wenn ein Elternteil durch
seinen Antrag zu erkennen ge-be, dass er die gemeinsame Sorge vorziehe. Diese Vermutung dürfe durch Er-3
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mittlungen von Amts wegen nicht beeinträchtigt werden. Zwar müsse das [X.] Anhaltspunkten, auch aus Quellen außerhalb des Vortrags der Beteiligten, die
gegen die gemeinsame Sorge sprechen, nachgehen. Ermittlungen, die auf
Tatsachen gerichtet seien,
die für eine gemeinsame Sorge sprechen,
müssten aber nicht durchgeführt
werden.
Die vor Einführung des Antragsrechts des [X.] vertretene Auffassung, es gebe
weder eine rechtlich noch eine tatsächlich begründete Vermutung für den Vorrang der gemeinsamen Sorge vor der Allein-sorge, könne sich dagegen nicht mehr durchsetzen. Der Vortrag der [X.], des [X.] und des [X.] sei nicht geeignet, die Vermutung
der [X.] der gemeinsamen
Sorge zu widerlegen. Zur Erschütterung der Vermutung geeignete Gesichtspunkte für ungünstige Auswirkungen auf das Kindeswohl und eine günstige Prognose der [X.] der Antragsgegnerin ließen sich dem Vortrag der Beteiligten nicht entnehmen. Es sei nicht zu erwarten, dass durch eine Ablehnung der gemeinsamen Sorge die derzeit offensichtlich unzulängliche, dringend verbesserungsbedürftige Kommunikation zwischen den Eltern gefördert und der Elternstreit beendet würde. Das Kind fühle sich nicht durch Entscheidungen der Eltern belastet, sondern durch den Umstand, dass beide nicht miteinander reden. Dem Willen des nicht ganz sechs Jahre alten Kindes komme jedenfalls kein entscheidendes Gewicht zu.
[X.] werde die Fähigkeit zur Beurteilung tatsächlicher Um-stände und erst recht hypothetischer Verläufe nicht ausgeprägt sein. Mit dem Ermessen der Bedeutung eines abstrakten Gedankenbildes wie dem [X.] werde dem Kind
zu viel abverlangt. Auch sonst seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, die gegen die gemeinsame elterliche Sorge sprächen. Daher sei auch im Beschwerdeverfahren nach § 155 a Abs.
3 und 4 Satz 1 FamFG in einem schnellen, schriftlichen Verfahren ohne mündliche Ver-handlung zu entscheiden.
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II.
Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Das [X.]
hat seiner Entscheidung zutreffend die [X.] in der Fassung des [X.] nicht miteinander verheirateter Eltern
vom 16.
April
2013 ([X.] I S. 795) zugrunde gelegt. Dieses Gesetz ist zwar erst am 19. Mai 2013 und damit nach der Einlei-tung des erstinstanzlichen Verfahrens
in [X.] getreten. Nach Art. 229 §
30
EG-BGB ist der Antrag des [X.] aber ab dem Inkrafttreten des Gesetzes als [X.] nach § 1626
a Abs. 2 BGB zu behandeln. Da das Gesetz keine weitere Übergangsvorschrift enthält, sind dessen Regelungen
auch in Verfahren [X.], die bei Inkrafttreten noch nicht abgeschlossen waren.
2. Nach § 1626
a Abs. 2 BGB überträgt das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge bei-den Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht wider-spricht.
Trägt der andere Elternteil keine Gründe vor, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können, und sind solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich, wird vermutet, dass die gemeinsame elter-liche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht.
Nach § 1671 Abs. 2 BGB kann der Vater zudem die Übertragung der alleinigen Sorge beantragen, die mangels Zustimmung der Mutter dann zu erfolgen hat, wenn eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den [X.] dem Wohl des Kindes am besten entspricht
(§ 1671 Abs. 2 Satz 2 Nr.
2 BGB).
a) Vorrangiger
Maßstab der Entscheidung nach § 1626 a Abs.
2 BGB ist das Kindeswohl
(BT-Drucks. 17/11048 S. 14).
Für die Prüfung, ob die Übertra-gung der gemeinsamen Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht, gelten die 7
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zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 1 Satz
2 Nr. 2 BGB entwickelten Grundsätze.
[X.]) Wie das [X.] nicht verkannt hat, ist die Vorschrift
des §
1626
a BGB
Ausdruck des Kindeswohlprinzips, welches das Recht der elterli-chen Sorge
insgesamt beherrscht
(vgl. § 1697 a BGB).
Das Gesetz beruht auf der Annahme, dass die gemeinsame elterliche Sorge grundsätzlich den Bedürf-nissen des Kindes nach Beziehungen zu beiden Elternteilen entspricht (BT-Drucks. 17/11048 S.
12 unter Bezugnahme
auf [X.] FamRZ 2003, 285, 288
f.). Daraus ergibt sich das gesetzliche [X.]eitbild, dass grundsätzlich beide Eltern die gemeinsame elterliche Sorge für ein Kind tragen sollen, wenn keine Gründe vorliegen, die hiergegen sprechen (BT-Drucks. 17/11048
S. 17).
Die Sorge ist den Eltern vom Familiengericht demzufolge auch dann ge-meinsam zu übertragen, wenn sich nicht feststellen
lässt, ob die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl
besser entspricht als die [X.] der Mut-ter (vgl. O[X.]G [X.]
[X.], 2168, 2169; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 6. Aufl. § 1626
a BGB Rn. 11; [X.] [Stand 1.
Mai 2015] § 1626 a Rn. 24). Eine den Antrag auf gemeinsame Sorge ablehnende Entscheidung kann nur dann ergehen, wenn die Übertragung der
elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam dem Kindeswohl widerspricht, also mit ihm unvereinbar wäre
(O[X.]G Koblenz FamRZ 2014, 319; BeckOGK BGB/[X.] [Stand: 1. September 2015] § 1626 a Rn. 95).

[X.]) Ebenso wie bei § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist
auch bei de-gativen Kindeswohlprüfung

nach § 1626 a Abs. 2 BGB das Kindeswohl vorran-giger Maßstab für die gerichtliche Entscheidung. Der anzuwendende Maßstab für eine Zurückweisung des Antrags auf gemeinsame elterliche Sorge stimmt mit dem der Sorgerechtsübertragung bei Trennung sorgeberechtigter Eltern 11
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nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
überein. In beiden Fällen ist von der ge-meinsamen elterlichen Sorge abzuweichen, wenn und soweit die [X.] eines Elternteils dem Kindeswohl besser entspricht. Daher können die zur [X.] der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr.
2 BGB entwickelten Grundsätze auch im Rahmen von § 1626 a Abs. 2 Satz
1 BGB angewendet werden.

Die Übertragung der gemeinsamen
elterlichen
Sorge ist
somit
unter den
gleichen
Voraussetzungen
abzulehnen, unter
denen im Fall des § 1671 Abs.
1 Satz 2 Nr. 2 BGB die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben wäre (vgl. O[X.]G Stuttgart [X.], 674; O[X.]G [X.] [X.], 2168, 2169
und Be-schluss vom 2. April 2015 -
18 UF 253/14 -
juris Rn. 15; O[X.]G Koblenz FamRZ 2014, 319; [X.] [Stand: 1. Mai 2015] § 1626 a Rn. 30.1; a.A. BeckOGK BGB/[X.] [Stand: 1. September 2015] § 1626 a Rn.
100; [X.]/[X.] BGB [2015] § 1626 a Rn. 88).
[X.]) Dass der Gesetzgeber die Voraussetzungen in § 1671 Abs. 1 Satz
2 Nr. 2 BGB positiv und in § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB negativ formuliert hat, [X.] die unterschiedliche rechtliche Ausgangssituation, begründet aber
im Ergebnis keine materiell-rechtlichen Unterschiede
hinsichtlich der Ausübung der gemeinsamen Sorge durch beide Eltern.
Während nach § 1626 a Abs.
2 Satz 1 BGB zu entscheiden ist, ob die gemeinsame elterliche Sorge begründet werden soll, muss nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geprüft werden, ob die bestehende gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben ist. In beiden Fällen ist letztlich zu entscheiden, ob im wohlverstandenen Interesse des Kindes die El-tern
zukünftig
die elterliche Sorge gemeinsam ausüben sollen oder ob
die Sor-ge aus Kindeswohlgründen nur einem Elternteil allein
zuzuweisen
bzw. zu be-lassen
ist. Dass in den Fällen des § 1671 Abs. 1 Satz 2
Nr. 2 BGB im Gegen-satz zum Fall des § 1626 a Abs. 2 BGB von zusammenlebenden Eltern eine 14
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8
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Sorgegemeinschaft bisher schon gelebt worden ist (vgl. [X.]/[X.] BGB [2015] § 1626 a Rn. 88), ist
zwar als tatsächlicher Gesichtspunkt zu be-rücksichtigen, besagt aber nichts zu dem anzuwendenden Maßstab, der in bei-den Fällen der gleiche ist. Sowohl im Rahmen der erstmaligen Anordnung als auch bei der Aufhebung der bestehenden gemeinsamen elterlichen Sorge setzt eine Entscheidung gegen die gemeinsame elterliche Sorge die Feststellung voraus, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl widerspricht.

Auch nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB darf die elterliche Sorge nur dann einem Elternteil allein zugewiesen werden, wenn die Voraussetzungen der Ausübung der gemeinsamen Sorge fehlen (vgl. [X.] FamRZ 1995, 789, 792). Damit ist sichergestellt, dass sich die Wahrnehmung des Elternrechts am Kindeswohl ausrichtet und dass die Rechte des Kindes Beachtung finden (vgl. [X.] FamRZ 2010, 1403, 1405). Die [X.] ist daher anzuordnen, wenn die gemeinsame elterliche Sorge aus Kindeswohlgründen ausscheidet (KG FamRZ 1999, 616; [X.]/[X.] BGB 75. Aufl. § 1671 Rn. 12; vgl. O[X.]G Bran-denburg [[X.]] Beschluss vom 15. Februar 2016 -
10 UF 216/14 -
juris Rn.
37),
also dem Kindeswohl widerspricht. Dem entspricht der Maßstab des
§
1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB, nach dem
die alleinige Sorge nur aufrechterhalten bleibt, wenn
das Gericht feststellt, dass die Übertragung der gemeinsamen
Sorge auf die Eltern dem Kindeswohl widerspricht.
Deshalb ist es auch sachge-recht, in beiden Fällen dieselben Grundsätze anzuwenden (vgl.
auch [X.] FamRZ 2010, 1403 Rn. 58
sowie [X.] FamRZ 2010, 103, 106).
dd) Dass
im Rahmen von § 1626 a Abs. 2 BGB und § 1671 Abs. 1 Satz
2 Nr. 2 BGB
keine unterschiedlichen materiell-rechtlichen Voraussetzungen [X.], wird durch den
systematischen
Zusammenhang der beiden
Gesetzesnor-men
gestützt. Wären an
die Übertragung der Sorge auf die Eltern gemeinsam geringere Anforderungen zu stellen
als an
die Aufrechterhaltung der gemein-16
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samen elterlichen Sorge im Fall des § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, so könnte
es zu dem widersprüchlichen Ergebnis
kommen, dass nach Übertragung der Sorge auf die Eltern gemeinsam auf
entsprechenden
Antrag der Mutter dieser die alleinige Sorge nach §§ 1696 Abs. 1 Satz 2, 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ohne Bindung an die vorherige Sorgerechtsübertragung sogleich wieder zu-rückübertragen werden müsste.
b) Die Entscheidung hängt in den beiden von § 1626 a Abs. 2 BGB er-fassten [X.] davon ab, ob die
Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam dem Kindeswohl widerspricht.
[X.]) Wie bei
§ 1671 Abs. 1 Satz
2 Nr. 2 BGB sind alle für und gegen die gemeinsame Sorge sprechenden Umstände
im Rahmen einer einzelfallbezo-genen und umfassenden Betrachtung gegeneinander abzuwägen (vgl. Senats-beschluss [X.]Z 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 18
ff.; [X.] FamRZ 2010, 1403 Rn. 58).
Gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls sind die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie die Beachtung des [X.]. Diese Kriterien stehen aber nicht kumulativ nebeneinander. Jedes von ihnen kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Kindeswohl entspricht. Zu berücksichtigen sind dabei auch die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewähr-leisteten Elternrechte (Senatsbeschluss [X.]Z 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn.
19 f.).
[X.]) Bei der Entscheidung über die Anordnung oder Aufhebung der ge-meinsamen elterlichen Sorge ist auch zu berücksichtigen, wenn es im [X.] der Eltern an einer Grundlage für ein Zusammenwirken im Sinne des Kin-18
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deswohls fehlt. Ein nachhaltiger und tiefgreifender [X.] kann zur Folge haben, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl widerspricht.
(1) Das Vorliegen eines [X.]s oder die Ablehnung der [X.]n elterlichen Sorge durch
die Mutter sprechen für sich genommen [X.] noch nicht gegen die gemeinsame elterliche Sorge (BT-Drucks. 17/11048 S. 17). Allein die Verweigerungshaltung eines Elternteils ist kein entscheidender Gesichtspunkt
dafür, dass die Beibehaltung oder Übertragung der [X.]n elterlichen Sorge dem Kindeswohl widerspricht (vgl. O[X.]G Köln NJW-RR 2008, 1319, 1320). Dass Eltern in Einzelfragen verschiedener Meinung sind und ihre Meinungsverschiedenheiten im Einzelfall streitig ausgetragen haben, genügt ebenfalls nicht, um die gemeinsame elterliche Sorge abzulehnen. Es gehört zur Normalität im [X.], dass
sich in Einzelfragen die für das Kind beste [X.]ösung erst aus Kontroversen herausbildet (O[X.]G [X.] Be-schluss vom 2. April 2015 -
18 UF 253/14
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juris Rn. 16). Hierdurch können so-gar mehr Argumente abgewogen werden als bei Alleinentscheidungen und so dem Kindeswohl besser entsprechende Ergebnisse erreicht werden (vgl. BT-Drucks. 17/11048 S. 17; [X.], 1659). Insbesondere sieht das Ge-setz
für einzelne kontrovers diskutierte und von den Eltern nicht lösbare Fragen mit § 1628 BGB ein geeignetes Instrumentarium vor.
(2) Die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt allerdings ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige [X.] Beziehung zwischen den Eltern voraus (Senatsbeschluss vom 12. Dezember 2007 -
XII [X.] 158/05 -
FamRZ 2008, 592 Rn. 11 mwN; BT-Drucks. 17/11048 S. 17 mwN).
Die gemeinsame elterliche Sorge ist daher nicht anzuordnen, wenn eine schwerwiegende und nachhaltige Störung auf der Kommunikationsebene der 22
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Eltern vorliegt, die befürchten lässt, dass den Eltern eine gemeinsame Ent-scheidungsfindung nicht möglich sein wird und das Kind folglich erheblich be-lastet würde, würde man die Eltern zwingen, die Sorge gemeinsam zu tragen (O[X.]G Schleswig FamRZ 2014, 1374, 1375; KG FamRZ 2014, 1375; O[X.]G Kob-lenz FamRZ 2014, 319; BT-Drucks. 17/11048 S. 17; vgl. auch O[X.]G Stuttgart [11.
ZS] [X.], 674; O[X.]G [X.]
[[X.]] FamRZ 2014, 1856; O[X.]G Köln NJW-RR 2008, 1319, 1320; Schilling NJW 2007, 3233, 3238). [X.] ist, welche Auswirkungen die mangelnde Einigungsfähigkeit der Eltern bei einer Gesamtbeurteilung der Verhältnisse auf die Entwicklung und das Wohl des Kindes haben wird (Senatsbeschluss vom 29. September 1999
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XII
[X.]
3/99 -
FamRZ 1999, 1646, 1648). Die Gefahr einer erheblichen Belas-tung des Kindes kann sich im Einzelfall auch aus der Nachhaltigkeit und der Schwere des [X.]s ergeben.
(3) Eine vollständige Kommunikationsverweigerung der Eltern muss [X.] nicht gegeben sein
(a.A. O[X.]G [X.] [4. [X.]] FamRZ 2016, 240, 243). Die Kommunikation der Eltern ist bereits dann schwer und nachhaltig gestört, wenn sie zwar miteinander in Kontakt treten, hierbei aber regelmäßig nicht in der [X.]age sind, sich in der gebotenen Weise sachlich über die Belange des Kindes auszutauschen und auf diesem Wege zu einer gemeinsamen Ent-scheidung zu gelangen. Dann ist zu prüfen, ob hierdurch eine erhebliche Belas-tung des Kindes zu befürchten ist.
Entgegen einer in der Rechtsprechung
vertretenen Meinung
(O[X.]G Bran-denburg [4. [X.]] FamRZ 2016, 240, 243; O[X.]G Celle [10. ZS] FamRZ 2014, 857; O[X.]G Stuttgart [16. ZS] FamRZ 2014,
1715, 1716)
muss die Belastung des Kindes nicht bereits tatsächlich bestehen. Es genügt die begründete Befürch-tung, dass es zu einer solchen Belastung kommt (O[X.]G Celle [15. ZS] FamRZ 25
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2016, 385, 386; vgl.
auch
Senatsbeschluss vom 15. November 2007
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136/04
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FamRZ 2008, 251 Rn. 24).
Dafür genügt die begründete Besorgnis, dass die Eltern auch in Zukunft nicht in der [X.]age sein werden, ihre Streitigkeiten in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge konstruktiv und ohne gerichtliche Auseinandersetzungen bei-zulegen.
Denn ein
fortgesetzter destruktiver Elternstreit führt für ein Kind zwangsläufig zu erheblichen Belastungen (Senatsbeschluss vom 12. Dezember 2007 -
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FamRZ 2008, 592 Rn. 15; [X.] 2004, 201, 207, 209; vgl. auch Senatsbeschluss vom 15.
November 2007 -
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136/04
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FamRZ
2008, 251 Rn. 24). Notwendig ist hierfür die Einschätzung im Einzelfall, ob der [X.] so nachhaltig und so tiefgreifend ist, dass gemeinsame, dem Kindeswohl dienliche Entscheidungen der Eltern in den wesentlichen Be-langen der elterlichen Sorge auch für die Zukunft nicht gewährleistet sind (vgl. Senatsbeschluss vom 15. November 2007 -
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FamRZ 2008, 251 Rn.
23).
Ebenfalls nicht erforderlich ist die teilweise geforderte zusätzliche Fest-stellung einer günstigen Prognose der [X.] eines Elternteils [X.], dass die Eltern aufgrund der gerichtlichen Entscheidung für die Alleinsor-ge ihren Streit nicht fortsetzen werden (a.A. O[X.]G [X.] [4.
[X.]] FamRZ
2016, 240, 243 und [X.], 760, 762). In die Abwägung ist viel-mehr einzubeziehen, ob
durch die [X.] die Konfliktfelder zwischen den Eltern eingegrenzt werden, was für sich genommen bereits dem Kindeswohl dienlich sein kann (vgl. [X.]/[X.] BGB [2016] §
1671 Rn.
137), [X.] bereits das Risiko, dass das Kind durch die Begründung der gemeinsamen Sorge verstärkt dem fortdauernden Konflikt der Eltern ausgesetzt wird, dem Kindeswohl entgegenstehen kann
(vgl. Senatsbeschluss vom 15.
November 2007 -
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FamRZ 2008, 251 Rn.
24).
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(4)
Zu den wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge, für die ein Min-destmaß an Verständigungsmöglichkeiten gefordert werden muss, gehören alle nach § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB gemeinsam zu treffenden Entscheidungen, zu denen entgegen der Auffassung des [X.]s auch die Grundent-scheidungen über den persönlichen Umgang des Kindes mit dem nicht [X.] Elternteil zählen (Senatsbeschluss vom 12. Dezember 2007
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FamRZ 2008, 592 Rn. 12 mwN; Schilling NJW 2007, 3233, 3234). Die Art und Weise, wie die Eltern insoweit in der [X.]age zu gemeinsamen Entscheidungen sind, kann bei der Gesamtabwägung nicht unberücksichtigt bleiben.
c) In verfahrensrechtlicher Hinsicht bestehen bei der Übertragung der Sorge auf die Eltern gemeinsam nach § 1626 a Abs. 2 BGB gegenüber den Fällen des § 1671 BGB
Besonderheiten im Hinblick auf den Umfang der [X.].
[X.]) Während nach § 1671
Abs. 1 BGB,
abgesehen vom Fall der Zustim-mung des sorgeberechtigten Elternteils,
keine Einschränkungen der Amtsermitt-lungspflicht sowie
der gebotenen Anhörung Verfahrensbeteiligter und des Ju-gendamts vorgesehen sind,
genügt es gemäß § 1626 a
Abs. 2 Satz 2 BGB
für die gerichtliche Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam
bereits, dass der andere Elternteil keine Gründe vorträgt, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können, und solche Grün-de auch sonst nicht ersichtlich sind.
Dem entspricht die verfahrensrechtliche Regelung in § 155 a Abs. 3 FamFG. Danach
soll das Gericht in den Fällen des § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB im schriftlichen Verfahren ohne Anhörung des Ju-gendamts und ohne persönliche Anhörung der Eltern entscheiden.
Die persön-liche Anhörung des Kindes ist allerdings
durch die Regelung nicht einge-29
30
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schränkt
([X.]/[X.] FamFG 3. Aufl. § 155 a Rn.
31; BT-Drucks.
17/11048 S. 23).
Da nach § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB bereits die Möglichkeit ausreicht, dass die Gründe einer gemeinsamen Sorge entgegenstehen, sind an deren Darlegung keine hohen Anforderungen zu stellen. Erforderlich ist, dass sich aus den dem Gericht vorliegenden Entscheidungsgrundlagen aufgrund konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte die Möglichkeit ergibt, dass die gemeinsame elterli-che Sorge nicht mit dem Kindeswohl vereinbar ist. [X.] Anhaltspunkte sind nicht erst dann gegeben, wenn der Tatsachenvortrag genügt, um in einer den Maßgaben der Rechtsprechung folgenden umfassenden Abwägung festzu-stellen, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl widerspricht (a.A.
O[X.]G [X.] [4. [X.]] FamRZ 2016, 240, 243). [X.] sind dagegen Umstände, die keinen Bezug zum konkreten Fall oder dem Wohl des Kindes aufweisen (O[X.]G [X.] FamRZ 2014, 1797, 1798; vgl. auch die [X.] in BT-Drucks. 17/11048 S. 18 sowie [X.]/[X.] FamFG 3.
Aufl. § 155 a Rn. 23 ff.). Es genügt aber, wenn konkrete tatsächliche Um-stände dargelegt werden oder erkennbar sind, die ein Indiz gegen die [X.] elterliche Sorge sein können (vgl. O[X.]G Bremen [X.], 2170, 2171; O[X.]G [X.] FamRZ 2014, 1797, 1798; O[X.]G Frankfurt FamRZ 2014, 852, 853; [X.] FamFG/[X.] [Stand: 1. Januar 2016] § 155 a Rn. 16a).
[X.]iegen hinreichende Anhaltspunkte vor, löst dies die Amtsermittlungspflicht aus und führt zur im normalen Sorgerechtsverfahren durchzuführenden umfassen-den Prüfung (O[X.]G [X.] FamRZ 2014, 1797, 1798; [X.]/[X.] BGB [2015] § 1626 a Rn. 119).
[X.]) Durch die in § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB, § 155 a Abs. 3 FamFG ge-troffene Regelung schränkt das Gesetz den Amtsermittlungsgrundsatz nach §§
26, 155 ff.
FamFG ein (BT-Drucks. 17/11048 S. 18; [X.]/[X.] 32
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15
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FamFG 3. Aufl. § 155 a Rn. 15). Es
sieht
unter den genannten Voraussetzun-gen
eine hinreichende tatsächliche Entscheidungsgrundlage auch ohne er-schöpfende Sachverhaltsaufklärung als
gegeben an.
Bereits auf Grundlage die-ser
nur eingeschränkt
durchgeführten Amtsermittlung greift die in § 1626
a Abs.
2 Satz 2 BGB vorgesehene (Tatsachen-)Vermutung, dass die Übertragung der Sorge auf die Eltern gemeinsam dem Kindeswohl nicht widerspricht.
[X.]) Außerhalb von § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB sieht das [X.] keine Einschränkungen der gerichtlichen Amtsermittlungspflicht vor. Für das Verfahren in allen anderen Fällen
-
wie
auch nach
einer Überleitung gemäß
§
155 a Abs. 4
FamFG -
bestehen dann keine Besonderheiten. Es gelten wie im Verfahren zur Entscheidung nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB die allgemei-nen Verfahrensvorschriften, insbesondere hat nach § 26 FamFG eine erschöp-fende Amtsaufklärung aller für das Kindeswohl erheblichen Umstände zu erfol-gen (O[X.]G Celle [15. ZS] FamRZ 2016, 385
f.; O[X.]G Stuttgart [11. ZS] [X.], 674; O[X.]G Frankfurt FamRZ 2014, 1120; BT-Drucks. 17/11048 S.
23; [X.]/[X.] BGB [2015] § 1626 a Rn. 86; [X.] [Stand: 1.
Mai 2015] § 1626 a Rn. 26).
Eine in Rechtsprechung und [X.]iteratur mit dem [X.] vertre-tene
Ansicht, nach der die Neuregelung ein [X.],
einen
Vorrang oder eine Vermutung zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge begründe (vgl. O[X.]G
[X.] [1. [X.]] Beschluss vom 12. März 2015
-
9
UF 214/14 -
juris Rn. 9; O[X.]G [X.] [4.
[X.]] FamRZ 2016, 240, 242 und [X.], 760; O[X.]G Celle [10. ZS] FamRZ 2014, 857, 858; [X.]/[X.] BGB 14. Aufl. § 1626 a Rn. 9; MünchKommFamFG/[X.] 2. Aufl. §
155
a Rn.
16; vgl. auch O[X.]G Stuttgart [16. ZS] FamRZ 2014, 1715),
und die [X.],
für Umstände, die der Übertragung der Sorge gemeinsam entgegenste-34
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-
16
-
hen, sei ein höheres Beweismaß zu fordern
(O[X.]G Nürnberg FamRZ 2014, 571
f.), finden
im Gesetz keine Stütze.

Das Bundesverfassungsgericht
und der Senat haben einen so verstan-denen Vorrang der gemeinsamen elterlichen Sorge in Fällen des §
1671 BGB abgelehnt ([X.] FamRZ 2004, 354, 355; Senatsbeschlüsse vom 11.
Mai 2005 -
XII
[X.]
33/04
-
FamRZ 2005, 1167; vom 15.
November 2007
-
XII
[X.]
136/04 -
FamRZ 2008, 251 Rn. 24 und vom 12. Dezember 2007
-
XII
[X.]
158/05 -
FamRZ 2008, 592 Rn. 10; vgl. Schilling NJW 2007, 3233,
3237
f.).
Davon ist der Gesetzgeber auch bei
der Neufassung des §
1626
a BGB ausgegangen. Die Begründung des Gesetzentwurfs verweist darauf, dass au-ßerhalb der ausdrücklich geregelten Vermutung des § 1626 a Abs. 2 Satz
2 BGB die Prüfung, ob die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspricht, un-ter uneingeschränkter Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes erfolgen muss (BT-Drucks. 17/11048 S. 18). Eine auf unvollständiger Sachverhaltsermittlung beruhende Vermutung stellt das Gesetz somit nur in § 1626 a Abs. 2 Satz
2 BGB für den dort genannten Fall auf. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass es im Übrigen bei der Anwendbarkeit der allgemeinen Verfahrensvorschriften ver-bleibt (vgl. BT-Drucks. 17/11048 S. 23).
Der Sachverhalt ist dann vom [X.] umfassend und ergebnisoffen aufzuklären
([X.]/[X.] BGB [2015] § 1626 a Rn. 79;
[X.] [Stand:
1. Mai 2016] § 1626
a Rn.
26).
Erst wenn sich nach erschöpfender Sachaufklärung nicht feststellen lässt, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspricht, ergibt sich aus der negativen Formulierung der Kindeswohlprüfung eine gesetzgeberische Entscheidung zur (objektiven) Feststellungslast.
Aus dieser insoweit entspre-36
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38
-
17
-
chend dem gesetzlichen [X.]eitbild zu [X.]asten der Aufrechterhaltung der Alleinsor-ge der Mutter
getroffenen Regelung folgt, dass im Zweifelsfall die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam auszusprechen
ist.
3. Gemessen an diesen Maßstäben ist das [X.] zu Un-recht von einem Fall des § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB ausgegangen. Folglich durfte es auch nicht im vereinfachten Verfahren nach § 155 a Abs.
3 FamFG entscheiden. Ob ein Wechsel vom Regelverfahren zum vereinfachten Verfahren in der Beschwerdeinstanz zulässig war, braucht daher
nicht entschieden zu werden.
Entgegen der Auffassung des [X.]s hat die Mutter Gründe vorgetragen, die der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können. Solche Gründe ergeben sich zudem mit hinreichender Deutlichkeit aus den Stellungnahmen des [X.] und des [X.], welche das Amtsgericht auch zu einer Zurückweisung des Antrags
veranlasst haben.
Dass hinreichende Gründe im Sinne von § 1626 a Abs. 2 Satz
2 BGB vorgetragen und ersichtlich sind, ergibt sich überdies bereits aus der [X.] des angefochtenen Beschlusses. Denn das [X.] ist selbst von einer offensichtlich unzulänglichen, dringend verbesserungsbedürftigen Kommunikation zwischen den Eltern
ausgegangen und hat darin eine Ursache gesehen, von der zu befürchten sei, dass sie [X.]eid und [X.] des Kindes be-wirke. Damit liegen ausreichende Gründe
vor, die die
Durchführung des Regel-verfahrens mit
einer
vollständigen
Amtsaufklärung erfordern.
Ob dieses
letztlich zu einer Ablehnung der gemeinsamen Sorge führt, ist erst nach erschöpfender Aufklärung zu beurteilen. Denn jedenfalls aufgrund des von ihm erreichten Auf-klärungsstands
war dem [X.] eine abschließende Würdigung und eine Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam verwehrt.
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18
-

III.
Die Beschwerdeentscheidung ist gemäß § 74 Abs. 5 FamFG aufzuhe-ben. In Anbetracht der bislang unvollständigen Tatsachenaufklärung ist die Sa-che noch nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist daher an das Oberlandesge-richt zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG).
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass
das
Oberlan-desgericht nunmehr das Verfahren nach § 155 FamFG durchzuführen hat und hierzu
gemäß § 68 Abs. 3 FamFG
-
zumal bei einer Abweichung von dem vo-rinstanzlichen Ergebnis -
sämtliche gebotenen Anhörungen der Verfahrensbe-teiligten und des -
bisher mangels Antrags gemäß § 162 Abs. 2
Satz 2 FamFG nicht förmlich beteiligten -
[X.] durchzuführen hat.
Dabei wird auch das betroffene Kind anzuhören sein. Entgegen einer in Rechtsprechung und [X.]iteratur vertretenen Auffassung (O[X.]G [X.] Be-schluss vom 2. April 2015 -
18 UF 253/14 -
juris Rn. 38
und [X.], 2168, 2170; MünchKommFamFG/[X.] 2. Aufl. § 155 a Rn. 20; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 6. Aufl. § 155 a FamFG Rn. 13) kann auf die Anhö-rung von Kindern, die das 14. [X.]ebensjahr noch nicht vollendet haben, grund-sätzlich nicht verzichtet werden.
Gemäß § 159 Abs. 2 FamFG ist ein solches Kind dann persönlich anzuhören,
wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wil-le des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind oder wenn eine persön-liche Anhörung aus sonstigen Gründen angezeigt ist. Die Neigungen, Bindun-gen und der Kindeswille sind gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls (Se-natsbeschluss [X.]Z 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 19), so dass in allen Verfahren betreffend das Sorgerecht regelmäßig eine Anhörung auch des [X.] Jahre alten Kindes erforderlich ist ([X.]/[X.] FamFG 3.
Aufl. § 159 Rn. 7; [X.]/[X.] FamFG 18. Aufl. § 159 Rn. 8).
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-
19
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Die persönliche Anhörung dient neben der Gewährung des rechtlichen Gehörs vor allem auch der Sachaufklärung (Senatsbeschluss vom 11.
Juli 1984
-
IVb [X.] 73/83
-
FamRZ 1985, 169, 172).
Dass die Mutter als Inhaberin der [X.] das am Verfahren beteiligte Kind in diesem Verfahren grundsätz-lich vertritt (vgl. Senatsbeschluss [X.]Z 191, 48 = FamRZ 2011, 1788 Rn.
8), kann die persönliche Anhörung nicht ersetzen.
Die Anhörung kann auch regelmäßig nicht deswegen abgelehnt werden, weil dem Kind die abstrakte rechtliche Konstruktion der gemeinsamen elterli-chen Sorge nicht vermittelbar sei (a.A. O[X.]G [X.] [X.], 2168, 2170; O[X.]G [X.] [4. [X.]] FamRZ 2016, 240, 242). Dies verkennt, dass es Aufgabe des Gerichts ist, das Verfahren, insbesondere die Umstände sowie die
Art und Weise der Kindesanhörung,
unter Berücksichtigung des [X.], des Entwicklungsstands und der sonstigen Fähigkeiten des Kindes so zu gestalten, dass das Kind seine persönlichen Beziehungen zu den Eltern er-kennbar werden lassen kann (vgl. § 159 Abs. 4 FamFG). Denn in der Regel wird eine Entscheidung den Belangen des Kindes nur dann gerecht, wenn es diese Möglichkeit hat ([X.] FamRZ 1981, 124, 126). Wegen fehlender Äuße-rungsfähigkeit wird nur bei sehr jungen Kindern (zur in der Rechtsprechung verbreitet vertretenen Altersgrenze von etwa drei Jahren vgl. Senatsurteil
vom 12. Februar 1992 -
XII ZR
53/91
-
DAVorm 1992, 499, 507 mwN) oder bei auf-grund besonderer Umstände erheblich eingeschränkter Fähigkeit des Kindes, sich zu seinem Willen und seinen Beziehungen zu äußern, auf die Anhörung verzichtet werden können. Regelmäßig wird der [X.] erst im Verlauf der [X.] feststellen können, ob und in welcher Weise er mit dem Kind über den Verfahrensgegenstand sprechen kann (vgl. [X.], 244, 245). Selbst wenn das Kind seine Wünsche nicht unmittelbar zum Ausdruck bringen kann, ergeben sich möglicherweise aus dem Verhalten des Kindes [X.] auf dessen Wünsche oder Bindungen (Senatsurteil
vom 12. Februar 1992
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XII ZR 53/91
-
DAVorm 1992, 499, 507). Gegen die Anhörung des Kindes spricht auch nicht, dass es vielen Kindern gleichgültig ist, ob ein Elternteil allein oder beide gemeinsam die elterliche Sorge ausüben (so [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 6. Aufl. § 155 a FamFG Rn. 13). Erst durch ei-ne persönliche Anhörung kann überprüft werden, ob auch das im Einzelfall be-troffene Kind so empfindet.
Die Belastung für das Kind kann nur im Ausnahmefall ein Grund sein, gemäß § 159 Abs. 3 Satz 1 FamFG von der Anhörung abzusehen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] im Familienrecht Rn. 401
ff.). Eine eventuell gegebene Belastung des Kindes ist
durch die Gestaltung der Anhörung auf ein zumutbares Maß zu reduzieren.
Dose

Klinkhammer

Nedden-Boeger

Guhling

Krüger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.02.2015 -
16.1 F 13/13 -

O[X.]G [X.], Entscheidung vom 03.08.2015 -
13 UF 50/15 -

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