Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.08.2013, Az. 1 StR 665/12

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 665/12

vom
21. August 2013
in der Strafsache
gegen

wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung u.a.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 21. August 2013 beschlos-sen:
Auf die Revision des Angeklagten wird
das Urteil des [X.] vom 18.
September 2012 mit den [X.] Feststellungen aufgehoben
(§
349 Abs.
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StPO).

Die
Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als [X.] tätige [X.] des [X.].

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Insolvenzver-schleppung sowie wegen Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung sachlichen und formellen Rechts ge-stützten Revision. Im Hinblick auf die Rüge der fehlenden sachlichen Zustän-digkeit des [X.]s verweist der Senat auf die Ausführungen in der [X.]. Da bereits die Sachrüge zum vollen Erfolg des Rechtsmittels führt, bedarf es eines [X.] auf die weiteren Ver-fahrensrügen nicht mehr.
[X.]
1. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen:

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Der Angeklagte war Vorstand der T.

. Bei der T.

handel-te es sich um die Muttergesellschaft eines
Konzerns,
unter deren Kontrolle mehrere Tochtergesellschaften standen. Hauptaktionär der T.

war die A.

AG
(im Folgenden:
A.

), deren Geschäftszweck in der Sanierung und dem anschließenden
Verkauf von Gesellschaften bestand. [X.] 2007 hatte die T.

90 Prozent der Gesellschaftsanteile an der [X.]

GmbH (im Folgenden:
[X.]

) erworben.
Die wirtschaftliche Lage des T.

-Konzerns war schlecht. Die Mutter-sofern die A.

AG nicht bereit gewesen wäre, Geld einzuschie-die liquide A.

aber nicht im erforderlichen Umfang, sie wollte vielmehr nur eine bilanzielle Überschuldung verhindern, um den gesam-ten T.

-Konzern bis zum Verkauf an einen Investor am Leben zu erhalten. Ein Investor wurde schließlich im [X.] 2009 gefunden; am 17. Juli 2009 erfolgte die Veräußerung der von der A.

gehaltenen Geschäftsanteile
an der T.

an [X.] Privatpersonen. Mit diesem Tag trat der Angeklagte von allen Ämtern bei der T.

und der [X.]

zurück.
Anlässlich einer Gesellschafterversammlung der [X.]

am 18. Februar 2009 war
in Anwesenheit des Angeklagten seine Bestellung zum [X.] -
er war bereits Geschäftsführer der weiteren T.

-Tochter CO.

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be-schlossen
worden. Die Bestellung sollte mit der förmlichen Annahme vollzogen werden. Hierzu kam es
aber in Folge nicht. Bis zur Annahme war dem Ange-klagten eine uneingeschränkte Generalvollmacht nach § 54 HGB erteilt worden. Das Vorgehen sollte der engmaschigen Kontrolle des Geschäftsführers S.

durch die T.

dienen. Nachdem am 17. April 2009 S.

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verstorben war, agierte der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer der
[X.]

.
Sämtliche Einkäufe und Zahlungen durch die [X.]

wurden durch ihn
genehmigt. Obwohl er wusste, dass die Mittel der [X.]

nicht reichten, um sämtliche von ihr getätigten Bestellungen zu bezahlen,
genehmigte
er Bestel-lungen bei dem Lieferanten Al.

am 5., 6., 7., 12., 15., 19., 26., 28. und 29.
Mai sowie am 2., 3., 4., 5., 9., 10., 12. und 16. Juni 2009 in Höhe von insge-.

in Höhe von l.

einen
Ra-tenzahlungsvorschlag,
Zahlungen erfolgten jedoch nicht.
Die finanziellen Verhältnisse der [X.]

waren angespannt, die [X.] ab Ende April 2009 war die [X.]

zahlungsunfähig, was der [X.] billigend in Kauf nahm. Er stellte dennoch zunächst keinen Insolvenzantrag. n-terstützung der Hauptgesellschafterin A.

hatte er nicht. Insolvenzantrag stellte er erst am 4. August 2009, nachdem die [X.]n Investoren nicht bereit waren, Geld für den T.

-Konzern zur [X.] zu stellen. Das Verfahren wurde
am 1. Oktober 2009 eröffnet.
2. a) Das [X.] hat den Straftatbestand des § 15a Abs. 4 [X.] zu-grunde gelegt und die Verpflichtung des Angeklagten zur Stellung des Insol-venzantrags aus § 15a Abs. 1 und Abs. 3 [X.] abgeleitet. Seine Feststellungen zur Insolvenzreife der [X.]

hat es auf folgende Überlegungen gestützt:

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Eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten
und der zu ihrer Tilgung vorhandenen Mittel im Rahmen eines Finanzplan-schemas
sei nicht möglich, da die Zahlen aus der Buchhaltung nicht richtig sein könnten. Die in der Summen-
und Saldenliste ausgewiesenen Forderungen ge-gen Dritte könnten nicht richtig sein, da sie mit den zweifellos gegebenen Zah-lungsschwierigkeiten der [X.]

nicht in Einklang zu bringen seien. Vielmehr spreche das umgehende Eintreiben von [X.] gegen das Bestehen von werthaltigen Forderungen gegenüber Dritten in Höhe von mehr als 1 [X.].

.

Daher sei auf die wirtschaftskriminalistische Methode

ab-zustellen. Schon da im April 2009 offene Verbindlichkeiten

bestanden hätten, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden seien, sei :
[X.]/03
vom 12.10.2006, von Zahlungsunfä-higkeit der [X.]

das Geld nicht ausgereicht
habe, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen, was die Zahlungs-pläne der [X.]

belegten.
Freie Kreditlinien hätten nicht zur Verfügung ge-standen. Eine schriftliche Anfrage durch den von der [X.] hinzugezo-genen Sachverständigen an die Gläubiger der [X.]

habe
ergeben, dass sich der Schuldenstand von 99.658,06

2009, auf 590.186,83

698.165,50

b) Die Strafbarkeit wegen Betruges hat das [X.] darauf
gestützt, dass der Angeklagte spätestens ab April 2009 um die Insolvenzlage der [X.]

gewusst bzw. damit ernsthaft gerechnet habe. Dennoch habe er die Einkäufe a-

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I[X.]
Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit als Voraussetzung für die straf-bewehrte Pflicht, Insolvenzantrag zu stellen, hält revisionsrechtlicher Nachprü-fung nicht stand. Denn das [X.] legt insoweit einen falschen Maßstab zugrunde;
davon ausgehend sind seine Feststellungen auch lückenhaft
bzw. nicht nachvollziehbar.
1. Nach § 17 Abs.
2 [X.] ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Entscheidend ist allein der Zeitpunkt der Fälligkeit einer Forderung, der nur durch eine Stun-dungsvereinbarung hinausgeschoben werden kann. Von der Zahlungsunfähig-keit abzugrenzen ist die bloße [X.], d.h. der kurzfristig behe[X.]are Mangel an flüssigen Mitteln. Dieser muss in einem Zeitraum von maximal drei Wochen zu beseitigen sein, da eine kreditwürdige Person in der Lage ist, sich binnen dieser Frist
die benötigten Beträge darlehensweise zu beschaffen. Sonst liegt Zahlungsunfähigkeit vor ([X.], Beschluss vom 23. Mai 2007 -
1 [X.], [X.]R GmbHG § 64 Abs.
1
Zahlungsfähigkeit 2 mwN).
Die
Feststellung derselben erfolgt in der Regel durch die sogenannte be-triebswirtschaftliche Methode. Dies setzt eine stichtagsbezogene Gegenüber-stellung der fälligen Verbindlichkeiten einerseits und der
zu ihrer Tilgung vor-handenen oder kurzfristig herbeizuschaffenden Mittel andererseits voraus
([X.], Urteil vom 20. Juli 1999 -
1 [X.], [X.], 154; Beschluss vom 30. Januar 2003 -
3 [X.], [X.], 546). Zur Abgrenzung von der blo-ßen [X.] ist diese Methode
um eine Prognose darüber zu ergän-zen, ob innerhalb der [X.] mit der Wiederherstellung der [X.] hinreichend sicher zu rechnen ist, etwa durch Kredite, Zuführung 12
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von Eigenkapital, Einnahmen aus dem normalen Geschäftsbetrieb oder der Veräußerung von Vermögensgegenständen. Das geschieht durch eine Finanz-planrechnung, aus
der
sich die hinreichend konkret zu erwartenden Einnahmen und Ausgaben der nächsten 21 Tage ergeben
(vgl. hierzu im Einzelnen [X.]/[X.]/Wittig-[X.], Wirtschafts-
und Steuerstrafrecht 2011,
§
15a [X.] Rn.
65 f.
mwN).
Die Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 [X.] kann aber auch durch sogenannte wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen belegt werden (wirtschaftskriminalistische Methode; vgl. hierzu [X.], Urteil vom 20. Juli 1999
-
1 [X.], [X.], 154). Als wirtschaftskriminalistische Warnzeichen kommen u.a. in Betracht die ausdrückliche Erklärung, nicht zahlen zu können, das Ignorieren von Rechnungen und Mahnungen, gescheiterte Vollstreckungs-versuche, Nichtzahlung von [X.] und Gehältern, der Sozialversicherungsab-gaben oder der sonstigen Betriebskosten, Scheck-
und Wechselproteste
oder
Insolvenzanträge von Gläubigern (vgl. zu den [X.] im Einzelnen auch [X.]/[X.], Handbuch Wirtschaftsstrafrecht,
3.
Aufl.,
7.
Teil
1.
Kap.
Rn.
93; [X.], [X.]O
Rn. 68 mwN).
2. Hieran gemessen tragen die [X.] die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit nicht.
a) Soweit die [X.] als ausschlaggebendes wirtschaftskriminalis-tisches Anzeichen für eine Zahlungsunfähigkeit wertet, dass im fraglichen Zeit-raum Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, liegt dem ein unzutreffender Maßstab zugrunde. Denn es handelt sich insoweit um die
Grundsätze zur Feststellung der Zahlungsunfä-higkeit durch den Tatrichter bei Insolvenzanfechtung. Denn dies stellt ein Ver-15
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fahren dar, welches auf eine rückblickende Betrachtung unter Berücksichtigung der weiteren wirtschaftlichen Entwicklung -
etwa im Hinblick auf die [X.] -
zurückgreifen kann, mithin auf eine prognostische Beurteilung gerade nicht angewiesen ist. Anders verhält es sich aber bei
der Frage, ob eine
Insol-venzantragspflicht gemäß § 15a [X.] besteht,
da
nach den oben dargelegten Maßstäben insoweit eine prognostische Beurteilung erforderlich ist. Auf diesen Unterschied weist der [X.] in der vom [X.] in Bezug ge-nommenen Entscheidung ausdrücklich hin ([X.],
Urteil vom 12. Oktober 2006
-
[X.]/03 Rn. 28).

Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Oktober 2009 noch nicht beglichen worden waren, ist daher kein tauglicher Anknüpfungspunkt für die Annahme des zeitlich vorgelagerten Eintritts der Zahlungsunfähigkeit.
Auch im Weiteren sind keine ausreichend tragfähigen Beweisanzeichen für die Annahme der Zahlungsunfähigkeit
dargelegt. Zwar kann es sich bei Kre-dit-
und Darlehenskündigungen von Banken um ein [X.] handeln, die Kündigung des Darlehens in Höhe von 172.129,durch die D.

Bank mit Schreiben vom 10.
Juni 2009 ist jedoch für sich genommen nicht hinlänglich aussagekräftig, zumal offen bleibt, ob die Forderung beglichen worden ist. Auch ist es nicht ausreichend, dass das [X.] darlegt, die wirtschaftliche Lage , Außenstände seien sofort eingetrieben worden und dhätte jedenfalls seit April 2009 nicht ausgereicht, sämtliche Gläubi-ger
der [X.]

zu befriedigen.
b) Soweit das [X.] Ausführungen zu Verbindlichkeiten der [X.]

und ihren
Möglichkeiten zur Begleichung derselben macht -
was jedoch der 18
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Sache nach unter die betriebswirtschaftliche Methode zur Feststellung der [X.] fällt -
boten die Feststellungen aber ebenfalls keine hinrei-chende Grundlage
für die Annahme der Zahlungsunfähigkeit.
[X.]) Dies gilt schon deswegen, weil die [X.] bei der Darstellung der Verbindlichkeiten nicht deutlich danach unterscheidet, ob es sich um nur bestehende oder auch um fällige Forderungen handelt.
So ist nicht festgestellt, welche konkreten fälligen Forderungen [X.], die nicht beglichen werden konnten. Die
Feststellung, dass
nicht sämtli-che Gläubiger

hätten befriedigt werden können, ersetzt das Erfordernis einer Liquiditätsbilanz nicht. So belegt der von der [X.] ihrer
Annahme der Zahlungsunfähigkeit zugrunde gelegte Zahlungsplan vom 8. Juni 2009
gerade nicht ausreichend, dass fällige Forderungen nicht beglichen werden konnten. Danach standen der [X.]

an diesem Tag aus dem Eingang von Zahlungen [X.] begleichen. Zu einer dieser Hieraus folgert das [X.]
als Beleg für die Zahlungsunfähigkeit, dass zu-

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wie z.B. durch die Teilzahlung von 10.000

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zumindest teilweise beglichene Forderun-gen handelte, ist dadurch jedoch nicht belegt. Dies -
insbesondere im [X.] mit der Zugrundelegung des falschen Maßstabs (vgl. oben a) -
vertieft die Besorgnis, dass das [X.] den Aspekt der Fälligkeit im Tatzeitraum nicht ausreichend in den Blick genommen und bestehende
Forderungen mit fälligen Forderungen gleich gesetzt hat.
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Vor diesem Hintergrund vermag auch die vereinzelte Feststellung, es habe sich bei der dargestellten Entwicklung der

gehandelt, die Zahlungsunfähigkeit nicht hinreichend sicher zu belegen.
Diesen Feststellungen mangelt es zum einen an einer nachvollziehbaren Grundlage.
Hierzu wird nur mitgeteilt, dass die Zahlen aus einer schriftlichen Anfrage an die Gläubiger der [X.]

durch den Sachverständigen resultierten. Unklar bleibt jedoch, was genau Inhalt dieser Anfrage war und ob die von den Gläubigern angegebenen Forderungen
tatsächlich den Schluss auf die Fälligkeit derselben im Tatzeitraum und nicht lediglich zum Zeitpunkt der Eröffnung des [X.] zulassen. Insbesondere lässt sich nicht nachvollziehen, ob eine Stundung (vgl. hierzu [X.]/[X.], Wirtschaftsstrafrecht,
5.
Aufl.,
§ 76 Rn. 57 mwN) erfolgte, was angesichts der Feststellungen zumin-dest teilweise -
z.B. hinsichtlich der Gläubiger CO.
und Al.

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durchaus nahe liegt, jedoch vom unzutreffenden Rechtsmaßstab
der [X.] aus keine weitere Erörterung erfuhr. Bei gestundeten Forderungen handelt es sich aber nicht um fällige Forderungen im Sinne des § 17 Abs. 2 [X.].

, die nur in ihrer jeweiligen monatlichen Gesamthöhe mitgeteilt werden und eine weitere Spezifizierung vermissen lassen,
mit den Erkenntnissen aus den
Insolvenzun-terlagen oder den Zahlen aus der Buchhaltung hat das [X.] nicht ange-stellt. Dies wäre aber erforderlich gewesen, zumal die vom [X.] darge-legten Erkenntnisschwächen der Buchhaltungsunterlagen nicht auf [X.] der [X.]

selbst bezogen sind.
[X.]) Zudem sind die Feststellungen zu den zur Verfügung stehenden Zah-lungsmitteln
nicht ausreichend. Als solche kommen nämlich gemäß den oben 23
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anderweitige kurzfristig herbeizuschaffende Finanzmittel.
Deswegen hätte in diesem Zusammenhang erörtert werden müssen, dass ausweislich der Feststellungen zwei Bankkonten im gesamten Tatzeitraum noch relevantes Guthaben aufwiesen, so das Konto bei der Sp.

und das bei der [X.]

, welche zusammengenommen ein im Juni 2009
aufwiesen. Zudem wäre in die Betrachtung einzubeziehen gewesen, mit welchen
Einnahmen aus dem Geschäftsbetrieb der [X.]

hinreichend sicher stichtagsbezogen zu rechnen war. Denn das [X.] stellt schließlich fest, dass werthaltige Forderungen gegen Kunden der [X.]

in einer Höhe von bis zu nicht auszuschließen seien. Auch die Umstände, unter denen die A.

bereit gewesen wäre, Finanzmittel für die [X.]

zur Verfügung zu

wären näher aufzuklären und die gegebe-nenfalls so ermittelten Beträge in die Gegenüberstellung einzubeziehen gewe-sen.
II[X.]
Da die Zahlungsunfähigkeit der [X.]

nicht ausreichend belegt ist, die Feststellungen zum Betrug aber hieran anknüpfen, war die Verurteilung auch insoweit mit den Feststellungen aufzuheben. Sollte das neue Tatgericht sich abermals davon überzeugen, dass die Bestellungen durch den Angeklagten in der festgestellten Weise, mithin durch die jeweilige Genehmigung der Bestel-lungen betrügerisch erfolgten, so handelt es sich nicht um die Begehung eines einheitlichen Delikts, sondern um mehrere selbständige Betrugstaten.
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IV.
Um dem neuen Tatgericht eine umfassende Neubeurteilung zu ermögli-chen, hebt der Senat die Feststellungen insgesamt auf, auch wenn diejenigen zur faktischen [X.]
(vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 23.
Januar 2013 -
1 StR 459/12,
wistra 2013, 272) für sich genommen
rechts-fehlerfrei getroffen sind.
Das neue Tatgericht wird insbesondere aufzuklären haben, inwieweit die T.

zur Nachschießung von finanziellen Mitteln an die [X.]

verpflich-tet und hierzu unter Berücksichtigung der 1 [X.].

von der A.

an die T.

geflossen ist, in der Lage war. [X.] sein wird auch, ob und unter welchen Bedingungen die liquide A.

zu Zah-lungen bereit bzw. verpflichtet war. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen des § 15a Abs. 3 [X.] auf den Antrag des [X.] hin.
Wahl [X.] [X.]

Cirener Radtke
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