Bundespatentgericht, Beschluss vom 29.04.2014, Az. 27 W (pat) 8/14

Die angegriffene Wortmarke 30 2010 068 486

GLÜCKSPILZ

wurde für die Waren

18: Leder- und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie ni[X.]ht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regens[X.]hirme, Sonnens[X.]hirme und Spazierstö[X.]ke, Peits[X.]hen, Pferdeges[X.]hirre und Sattlerwaren

21: Geräte und Behälter für Haushalt und Kü[X.]he; Kämme und S[X.]hwämme; Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit ni[X.]ht in anderen Klassen enthalten

25: Bekleidungsstü[X.]ke, S[X.]huhwaren, Kopfbede[X.]kungen

am 17. März 2011 in das Markenregister eingetragen.

Der Antragsteller beantragt die Lös[X.]hung dieser Marke. Er ist der Auffassung, die Anmeldung der Marke sei [X.] erfolgt. Seiner Ansi[X.]ht na[X.]h habe die Antragsgegnerin die Absi[X.]ht, den gesamten [X.] Markt für si[X.]h zu sperren, indem sie teils seit vielen Jahren in Gebrau[X.]h befindli[X.]he Bezei[X.]hnungen für si[X.]h als Marken anmelde. So habe sie Allgemeinplätze wie „[X.]“, „Kü[X.]henfee“, „Albglü[X.]k“, „Junges Gemüse“, „[X.]“, „[X.]“, „Uns[X.]huldslamm“, „Glü[X.]kspilz“, „Stadtpirat“, „[X.]“, „Honigku[X.]henpferd“, „Göttergatte“, „Hausherr“, „Pra[X.]htkerl“ als Marken s[X.]hützen lassen. Angemeldet habe sie darüber hinaus weitere verglei[X.]hbare Begriffe, u.a. „Glü[X.]ksbringer“, „Le[X.]kerbissen“, „Freunde auf ewig“, „[X.] [X.] treu“, „[X.]“, „Naturburs[X.]he“, „Glü[X.]ksgefühle“, „glü[X.]kli[X.]he [X.]en“, „mär[X.]henhaft“. Dies alles lasse die Strategie der Antragsgegnerin erkennen, humoristis[X.]he Dekormotive markenre[X.]htli[X.]h für si[X.]h zu monopolisieren, obwohl sie diese selbst, wie aus ihrem Internetshop ersi[X.]htli[X.]h, nur als dekorative Gestaltungselemente nutze.

Auf den markenmäßigen S[X.]hutz eigener Produkte komme es der Antragsgegnerin ni[X.]ht an. Vielmehr beabsi[X.]htige sie maßgebli[X.]h, andere Unternehmen gewinnbringend abzumahnen. Dies ergebe si[X.]h bereits aus ersten Abmahnvorgängen gegenüber Unternehmen, die entspre[X.]hende Begriffli[X.]hkeiten seit Jahren in Gebrau[X.]h hätten und Mitglieder der Antragstellerin seien.

Darüber hinaus hält der Antragsteller die Marke für ni[X.]ht hinrei[X.]hend unters[X.]heidungskräftig.

Die Antragsgegnerin hat dem ihr am 27. April 2012 zugestellten Lös[X.]hungsantrag mit S[X.]hriftsatz vom 25. Juni 2012, eingegangen am 26. Juni 2012, widerspro[X.]hen.

Die Markenabteilung hat dem Lös[X.]hungsantrag entspro[X.]hen; dazu hat sie ausgeführt, die angegriffene Marke sei entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] eingetragen worden. Bösgläubigkeit liege vor, [X.]n erkennbar sei, dass die Markenanmeldung in erster Linie dazu dienen solle, die Monopolwirkung der Marke zwe[X.]kfremd einzusetzen.

Dabei sei über die einzelne konkrete Markenanmeldung hinaus eine Gesamtabwägung aller Umstände erforderli[X.]h, wobei das sonstige Verhalten des Anmelders - vor, bei oder au[X.]h na[X.]h der Markenanmeldung - ebenso Rü[X.]ks[X.]hlüsse auf dessen Motivation zulasse, wie weitere verglei[X.]hbare Anmeldungen.

Hier spre[X.]he die Vielzahl verglei[X.]hbarer Anmeldungen (70 Wortmarken), jeweils für dieselben Warengruppen, dafür, dass es der Markeninhaberin eher darauf ankomme, ein mögli[X.]hst umfassendes Monopol für Sinnsprü[X.]he oder humorvolle Ausdrü[X.]ke der Alltagskultur zu erhalten und damit Mitbewerber aus dem Markt der sog. Dekoartikel mit derartigen Aufdru[X.]ken zu verdrängen, als die Marken zur Kennzei[X.]hnung eigener Produkte einzusetzen. Dieser Eindru[X.]k verstärke si[X.]h bei Betra[X.]htung des Warenangebotes der Markeninhaberin in ihrem Online-Shop. Sämtli[X.]he Produkte trügen die als Marken eingetragenen Begriffe dekorartig, während die betriebli[X.]he Kennzei[X.]hnung, bran[X.]henübli[X.]h positioniert dur[X.]h den S[X.]hriftzug „[X.]“ oder ein Kleeblatt erfolge.

Als Herkunftshinweis diene in aller Regel eine einzige Kennzei[X.]hnung. Nur beim Dekor ma[X.]hten unters[X.]hiedli[X.]he Aufdru[X.]ke Sinn. Eine markenmäßige Benutzung der streitgegenständli[X.]hen Marke liege somit ni[X.]ht vor und ers[X.]heine angesi[X.]hts des Einsatzes anderer, dafür dur[X.]haus taugli[X.]her Kennzei[X.]hen au[X.]h ni[X.]ht wahrs[X.]heinli[X.]h.

Obwohl eine Marke grundsätzli[X.]h ni[X.]ht bereits zum Anmeldezeitpunkt benutzt werden müsse, begründeten die Umstände erhebli[X.]he Zweifel am Benutzungswillen der Antragsgegnerin im Anmeldezeitpunkt.

Ein eigener Benutzungswille s[X.]hlösse die Annahme einer Bösgläubigkeit au[X.]h ni[X.]ht unbedingt aus ([X.] 26 W (pat) 50/11 - Margerite; 26 W (pat) 64/08 - Hop on Hop off). Der Antragsgegnerin müsse bekannt sein, dass es in dem vorliegenden Warensektor allgemein übli[X.]h sei, positiv besetzte, teilweise au[X.]h humoristis[X.]h überhöhte Ausdrü[X.]ke der Alltagsspra[X.]he als dekorative Produktgestaltungen zu ver[X.]den.

Die Behinderungsabsi[X.]ht manifestiere si[X.]h weiter im Verhalten der Antragsgegnerin. Sie habe auf der Grundlage der streitgegenständli[X.]hen Marke und der Eintragung Nr. 2010 070 607 („Glü[X.]kspilz“) gegen die Ver[X.]dung von großflä[X.]higen Aufdru[X.]ken des Begriffs „Glü[X.]kspilz“ auf [X.] Abmahnungen ausgespro[X.]hen, obwohl es si[X.]h dabei um eine rein dekorative Ver[X.]dung gehandelt habe. Ein Vorgehen gegen derartige, ni[X.]ht markenmäßige Ver[X.]dungsformen sei missbräu[X.]hli[X.]h und damit ein weiterer Beleg für die Behinderungsabsi[X.]ht.

Ob au[X.]h ein Lös[X.]hungsgrund na[X.]h § 50 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] bestehe, könne dahingestellt bleiben.

Angesi[X.]hts des [X.] erlangten [X.] entspre[X.]he es der Billigkeit, der Antragsgegnerin die Kosten des Lös[X.]hungsverfahrens aufzuerlegen.

Gegen den [X.]uss der Markenabteilung ri[X.]htet si[X.]h die Bes[X.]hwerde der Markeninhaberin. Sie bestreitet, [X.] gehandelt zu haben. Sie habe auss[X.]hließli[X.]h Marken zur Anmeldung gebra[X.]ht, die sie aktuell für die beanspru[X.]hten Waren benutze oder deren Markteinführung unmittelbar bevorstehe. Entspre[X.]hende Angebote seien in ihrem Onlineshop www.adelheidladen.de re[X.]her[X.]hierbar. Es gehe ihr in erster Linie darum, si[X.]h ein eigenes [X.] an dem jeweiligen Markenwort zu si[X.]hern. Ihr Anmelde-, Benutzungs- und Marktverhalten spre[X.]he gegen einen Re[X.]htsmissbrau[X.]h. Sie habe erst im Jahre 2010 damit angefangen, die von ihr benutzten Marken dur[X.]h Markeneintragungen in der [X.] abzusi[X.]hern, weil sie von anderen Markeninhabern wegen Verletzung der na[X.]hangemeldeten Marken „[X.]" und „[X.]" zur Einstellung großer Teile ihres Warensortiments gezwungen worden sei.

Sie selbst überziehe den Wettbewerb ni[X.]ht großflä[X.]hig mit Abmahnungen, um in der Folge S[X.]hadensersatzansprü[X.]he geltend ma[X.]hen zu können. Sie sei ledigli[X.]h gegen zwei Mitglieder der Antragstellerin, die [X.] unter kennzei[X.]henmäßiger Benutzung einer mit ihrer Marke glei[X.]hlautenden Bezei[X.]hnung angeboten hätten, vorgegangen. Die entspre[X.]henden Verletzungsverfahren vor dem [X.] und dem [X.] zeigten eine kennzei[X.]hnende Benutzung. So habe das [X.] festgestellt, dass bereits deswegen von einer markenmäßigen Benutzung auszugehen sei, da das Kennzei[X.]hen ni[X.]ht nur auf der [X.] ver[X.]det, sondern au[X.]h in der Angebotszeile wiederholt werde, worin jedenfalls kein dekorativer Gebrau[X.]h gesehen werden könne.

Da die angegriffene Marke in Bezug auf die beanspru[X.]hten Waren weder eine unmittelbar bes[X.]hreibende Bedeutung, no[X.]h einen engen sa[X.]hli[X.]hen Bezug aufweise, könne ihr au[X.]h ni[X.]ht jegli[X.]he Unters[X.]heidungskraft abgespro[X.]hen werden. Die zugrunde liegende Eintragungsents[X.]heidung des [X.] stehe im Einklang mit der ständigen Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] zu anderen, verglei[X.]hbaren Marken der Antragsgegnerin sowie mit den Ents[X.]heidungen des [X.] und des [X.], die zumindest indirekt ebenfalls von der S[X.]hutzfähigkeit der fragli[X.]hen Marken ausgegangen seien.

Die Markeninhaberin beantragt (sinngemäß),

den [X.]uss der Markenabteilung 3.4 des [X.] vom 25. November 2013 aufzuheben und den Lös[X.]hungsantrag zurü[X.]kzuweisen sowie der Antragstellerin die Kosten des Amts- und Bes[X.]hwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Bes[X.]hwerde kostenpfli[X.]htig zurü[X.]kzuweisen.

Sie verteidigt den angegriffenen [X.]uss. Unabhängig von Bedenken, ob dem Zei[X.]hen [X.] überhaupt Unters[X.]heidungskraft zukomme, habe die Bes[X.]hwerdeführerin diese und weitere 62 Marken [X.] erworben; es habe ihr von vornherein an einem Benutzungswillen gefehlt. Au[X.]h na[X.]h zehnjähriger Marktpräsenz ver[X.]de die Bes[X.]hwerdeführerin die von ihr in Anspru[X.]h genommenen Kennzei[X.]hen ni[X.]ht markenmäßig, sondern auss[X.]hließli[X.]h als dekoratives Element, als Motiv ihrer Produkte. Das führe zur Bewertung des Markenerwerbs als [X.].

Die zulässige Bes[X.]hwerde hat in der Sa[X.]he keinen Erfolg. Die Markenabteilung hat zu Re[X.]ht und mit zutreffender Begründung, wel[X.]her si[X.]h der Senat ans[X.]hließt, die Lös[X.]hung der angegriffenen Marke gemäß §§ 54, 50 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] wegen Bösgläubigkeit bei der Anmeldung angeordnet. Das Bes[X.]hwerdevorbringen der Markeninhaberin bietet für eine davon abwei[X.]hende Ents[X.]heidung keinen Anlass.

Der Begriff „Bösgläubigkeit“ im hier maßgebli[X.]hen Sinne ist ein eigenständiger Begriff des Kennzei[X.]henre[X.]hts, der Art. 3 Abs. 2 [X.]. d MRL entnommen und dementspre[X.]hend auszulegen ist - au[X.]h Art. 52 Abs. 1 lit. [X.] entspre[X.]hend ([X.], 1032 (1033) - [X.] 2000; [X.], 581 (582) - [X.]). Da eine exakte Definition des Begriffs „Bösgläubigkeit“ ni[X.]ht mögli[X.]h ist (vgl. [X.] FS Ullmann 2006, 354; Meessen, [X.], 672 f.), ist „Bösgläubigkeit“ immer einzelfallbezogen festzustellen. Maßgebli[X.]h sind dabei die Ziele und Motive des Anmelders im [X.]punkt der Anmeldung, wie sie auf Grund aller bekannten Indizien feststellbar sind.

Ohne s[X.]hematis[X.]he Prüfung anhand sog. Fallgruppen ist vorrangig zu fragen, ob der Anmelder ersi[X.]htli[X.]h einen zwe[X.]kfremden Einsatz der Marke beabsi[X.]htigt hat ([X.], 1032 (1033) - [X.] 2000; [X.], 809 - SSZ).

§ 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] soll Anmeldungen von Marken erfassen, die von vornherein ni[X.]ht für eine Ver[X.]dung im lauteren Wettbewerb bestimmt sind.

Maßgebli[X.]h ist dabei die subjektive Absi[X.]ht des Markeninhabers, die Marke zwe[X.]kfremd einzusetzen. Ein wettbewerbsre[X.]htli[X.]h verwerfli[X.]hes Verhalten kann au[X.]h darin liegen, dass ein Anmelder die mit der Eintragung einer Marke entstehende Sperrwirkung zwe[X.]kfremd als Mittel des [X.] einsetzt ([X.], 1032, 1033 - [X.]; [X.], 1032, 1034 - [X.] 2000).

Grundsätzli[X.]h wird zwar vermutet, dass der Anmelder in redli[X.]her Absi[X.]ht gehandelt hat ([X.], 780 Rn. 19 - [X.]). Dies können aber konkrete Anhaltspunkte widerlegen. Die Feststellung einer Behinderungsabsi[X.]ht können au[X.]h aus dem sonstigen Verhalten des [X.] gezogene Rü[X.]ks[X.]hlüsse tragen.

Die Grenze zur gezielten Behinderung ist übers[X.]hritten, [X.]n das Verhalten bei objektiver Würdigung der Umstände in erster Linie auf die Beeinträ[X.]htigung der wettbewerbli[X.]hen Entfaltung des Mitbewerbers und ni[X.]ht auf die Entfaltung des eigenen [X.] geri[X.]htet ist (vgl. [X.], [X.], 340; BGH [X.], 581, 582 - [X.]). Bösgläubigkeit s[X.]heidet zwar aus, [X.]n das Verhalten des [X.] vorrangig dazu dient, eigene Ges[X.]häfte zu fördern ([X.], 621 (624) Rn. 32 - Akademiks; [X.], 917 Rn. 23 - [X.]; [X.] Be[X.]kRS 2012, 02969 - [X.] Logistik). Jede [X.] ist s[X.]hließli[X.]h darauf ausgeri[X.]htet, Konkurrenten zu stören, ihnen Marktanteile zu verwehren oder abzunehmen. Für Bösgläubigkeit spri[X.]ht aber ein Vorgehen, dem keine eigenen dur[X.]h das Markenre[X.]ht ges[X.]hützten Interessen zu Grunde liegen ([X.], 210 (211) - [X.]; [X.], [X.]. v. 31. Mai 2011 - 27 W (pat) 72/10, Be[X.]kRS 2011, 23133 - [X.]; [X.] Karlsruhe GRUR-RR 2004, 73, 74 - Flixotide).

Das wettbewerbli[X.]h Verwerfli[X.]he liegt hier darin, dass die Markeninhaberin die mit der Eintragung der Marke verbundene - an si[X.]h unbedenkli[X.]he - Sperrwirkung zwe[X.]kfremd einsetzen wollte ([X.], 1034 - [X.]; [X.], 621 - AKADEMIKS).

Unter Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls erweist si[X.]h das [X.]e Vorgehen bei der Markenanmeldung als erster Teilakt eines insgesamt unlauteren Einsatzes - insbesondere im Hinbli[X.]k auf die spätere Ausübung des Monopolre[X.]hts ([X.], 242 (243 f.) - Classe E; [X.], 510 ff. - S. 100; [X.], [X.]. v. 8. Dezember 2010 - 26 W (pat) 63/07, Be[X.]kRS 2011, 00178 - Sa[X.]hsendampf).

Die Markeninhaberin hat eine Reihe von Marken angemeldet, die andere Hersteller von [X.] an der Ver[X.]dung allgemein übli[X.]her Ausdrü[X.]ke behindern.

Ob die Absi[X.]ht, die Marke zwe[X.]kfremd einzusetzen, der einzige Beweggrund für die Markenanmeldung war, kann dahingestellt bleiben. Es rei[X.]ht aus, dass diese Absi[X.]ht jedenfalls das wesentli[X.]he Motiv war ([X.], 1032 (1034) - [X.] 2000), da der Markeninhaber keine dieses überlagernden Interessen geltend gema[X.]ht hat. Au[X.]h kommt es ni[X.]ht darauf an, dass die Markeninhaberin wohl mehr daran interessiert ist, ein Monopol für eine dekorative Nutzung in ungere[X.]htfertigter Weise dur[X.]hzusetzen, und [X.]iger auf finanzielle Vergütungen abstellt. Beides ist missbräu[X.]hli[X.]h.

Dass diese in der Gesamtabwägung als im markenre[X.]htli[X.]hen Sinn [X.] zu bewertenden Beweggründe bei der Anmeldung vorlagen, ergibt si[X.]h aus dem Vorbringen der Bes[X.]hwerdeführerin selbst. So ist sie na[X.]h eigenem Bekunden trotz zehnjähriger Benutzung von sinnspru[X.]hhaften Allgemeinplätzen als Dekor von sogenannten Lifestyleprodukten erst auf den Gedanken zu den zahlrei[X.]hen Markenanmeldungen gekommen, als sie dur[X.]h Abmahnungen aus [X.] in der Ver[X.]dung ihrer Dekore behindert wurde. Sie selbst ist mit zwei Abmahnungen gegen Wettbewerber vorgegangen, die [X.] mit einer (gestalteten) [X.]-Bes[X.]hriftung vertrieben haben. In diesem Zusammenhang ging die Bes[X.]hwerdeführerin auf Na[X.]hfrage dur[X.]h den Senat in der mündli[X.]hen Verhandlung davon aus, s[X.]hon die Ver[X.]dung von „[X.]“ auf der [X.] selbst sei markenmäßig. In Verbindung mit dieser na[X.]h Ansi[X.]ht des Senats unzutreffenden Auffassung (vgl. au[X.]h [X.], 359 - [X.]) lassen si[X.]h die Beweggründe zu den Abmahnungen als re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]h ansehen, au[X.]h [X.]n es si[X.]h bislang allein um zwei Fälle handelt, die bestandskräftig zugunsten der Bes[X.]hwerdeführerin endeten. Entgegen deren Ansi[X.]ht ist die (gestaltete) Bes[X.]hriftung einer [X.] mit dem Wort „Glü[X.]kspilz“ nämli[X.]h keine kennzei[X.]hnende, markenmäßige Ver[X.]dung. [X.] weisen auf ihrer Lauf- oder Oberflä[X.]he bekanntli[X.]h zahlrei[X.]he Gestaltungen und Bes[X.]hriftungen auf, die dekorativ oder werbend wirken, ohne auf die betriebli[X.]he Herkunft der [X.] hinzuweisen. Au[X.]h soweit [X.]n vor Hotels, Restaurants oder Ges[X.]häften auf das jeweilige Etablissement hinweisen, legt dies ni[X.]ht nahe, die [X.] stamme von den Betreibern oder Anbietern der beworbenen Waren und Dienstleistungen. Ebenso [X.]ig wird das Publikum annehmen, eine mit 'Bitte Füsse abtreten' bes[X.]hriftete [X.] stamme von einer Firma diesen Namens. Das Verhindern einer sol[X.]hen dekorativen Ver[X.]dung dur[X.]h Dritte ist re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]h.

Etwas anderes ergibt si[X.]h au[X.]h dann ni[X.]ht aus der Ents[X.]heidung des [X.], [X.]n man dessen Re[X.]htsauffassung, auf die si[X.]h die Markeninhaberin beruft, teilen würde. Das Geri[X.]ht sah nämli[X.]h jedenfalls in der Wiederholung des Kennzei[X.]hens in der Angebotszeile (des [X.]) keinen dekorativen Gebrau[X.]h. Au[X.]h das [X.] sah in der Ver[X.]dung in der Angebotszeile eine markenmäßige Ver[X.]dung, in der Aufs[X.]hrift auf der [X.] aber nur eine dekorative Nutzung. Diese Abmahnvorgänge wären damit zwar re[X.]htmäßig, den mit der Marke verbundene [X.] nützt die Markeninhaberin aber, wie sie in der mündli[X.]hen Verhandlung erläutert hat, und dies entspri[X.]ht ni[X.]ht einem vom Markenre[X.]ht gebilligten Zwe[X.]k.

S[X.]hließli[X.]h hat die Markeninhaberin keinerlei na[X.]hvollziehbaren Vortrag gehalten, aus dem si[X.]h auf die Absi[X.]ht zukünftiger markenmäßiger Ver[X.]dung ihrer beanspru[X.]hten Zei[X.]hen s[X.]hließen ließe. Die bisherige Ver[X.]dung, deren Bewertung dur[X.]h die Markenstelle beizutreten ist, ist bloß dekorativ.

Der Senat kann im Auftritt der Bes[X.]hwerdeführerin keine markenmäßige Benutzung von Glü[X.]kspilz erkennen. Die s[X.]hli[X.]hte Behauptung des Gegenteils ersetzt plausiblen und glaubhaften Vortrag hierzu ni[X.]ht. Die na[X.]h § 73 Abs. 1 Satz 1 [X.] an si[X.]h gebotene Amtsermittlung wird bes[X.]hränkt dur[X.]h Pfli[X.]hten der Beteiligten zur Mitwirkung und Darlegung (§ 92 [X.]). Die Grenze zwis[X.]hen [X.] und [X.] ist dort zu ziehen, wo es um Tatsa[X.]hen geht, die nur einer der Beteiligten kennen kann und die das Geri[X.]ht mit den ihm zur Verfügung stehenden Aufklärungsmitteln ni[X.]ht herausfinden kann. Das betrifft vorliegend die Nutzungsabsi[X.]ht. Kommt ein Beteiligter seiner Mitwirkungspfli[X.]ht ni[X.]ht na[X.]h, verpfli[X.]htet dies das Geri[X.]ht ni[X.]ht zu weiteren Ermittlungen auf anderem Weg, solange si[X.]h diese ni[X.]ht aufdrängen ([X.] DV[X.] 2002, 1412 f.). Als Herkunftshinweise und somit markenmäßige Kennzei[X.]hnung der Waren dienen im Online-Shop der Bes[X.]hwerdeführerin ledigli[X.]h die Zei[X.]henfolge „[X.]" und das Kleeblatt, ni[X.]ht jedo[X.]h die dekorativen Elemente wie Glü[X.]kspilz. Au[X.]h in der mündli[X.]hen Verhandlung hat die Bes[X.]hwerdeführerin ni[X.]hts dargetan, woraus si[X.]h ein Herkunftshinweis ni[X.]ht nur aus [X.], sondern au[X.]h aus Glü[X.]kspilz ergibt.

Die Bes[X.]hwerdeführerin hat au[X.]h ni[X.]hts dazu vorgetragen, dass und wie sie zukünftig einen kennzei[X.]hnenden Einsatz des beanspru[X.]hten Wortes plane. Die Tatsa[X.]he, dass die Benutzungss[X.]honfrist no[X.]h ni[X.]ht abgelaufen ist, steht der Annahme eines zwe[X.]kfremden Einsatzes ni[X.]ht entgegen. Zwar könnte die Marke no[X.]h markenmäßig benutzt werden, dies hat die Bes[X.]hwerdeführerin aber weder dargelegt no[X.]h behauptet. Sie hat vielmehr zu erkennen gegeben, dass allein beabsi[X.]htigt sei, die Bezei[X.]hnung dauerhaft als dekoratives Element auf den Artikeln anzubringen. Sollte die Bes[X.]hwerdeführerin eine markenmäßige Benutzung der angegriffenen Marke am Anmeldetag beabsi[X.]htigt haben oder Vorbereitungen dafür getroffen haben, hätte sie dies jedenfalls in der Verhandlung darlegen und glaubhaft ma[X.]hen müssen.

Dass die Bes[X.]hwerdeführerin mit der Markenanmeldung eine dekorative Nutzung gegen Angriffe Dritter verteidigen will, ist zwar verständli[X.]h und grundsätzli[X.]h ni[X.]ht zu missbilligen, aber der dafür gewählte Weg. Dass si[X.]h die Bes[X.]hwerdeführerin ungere[X.]htfertigten Angriffen ausgesetzt sah, bere[X.]htigt sie ni[X.]ht, nun ihrerseits über das Markenre[X.]ht weitere Marktteilnehmer zu behindern.

Au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der Kostenents[X.]heidung bleibt die Bes[X.]hwerde ohne Erfolg. Da die verfahrensgegenständli[X.]he Marke [X.] angemeldet wurde, entspra[X.]h es der Billigkeit, der Markeninhaberin die Kosten des patentamtli[X.]hen Verfahrens aufzuerlegen. (§ 63 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

Glei[X.]hes gilt für die Kosten des Bes[X.]hwerdeverfahrens (§ 63 Abs. 1, § 71 Abs. 1 [X.]).

Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde war zuzulassen, da die Beurteilung der Bösglaubigkeit einer Anmeldung zur Abwehr ungere[X.]htfertigter Angriffe sowie die unters[X.]hiedli[X.]he Beurteilung einer markenmäßigen Benutzung in Abgrenzung zum dekorativen Gebrau[X.]h dur[X.]h die [X.] einerseits und das [X.] andererseits einer hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]hen Klärung bedarf.