Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2009, Az. 3 StR 367/09

[X.] vom 17. Dezember 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Urkundenfälschung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 17. Dezember 2009 gemäß § 349 Abs. 4, § 206 a Abs. 1 [X.] einstimmig beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten [X.]und [X.]wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte [X.]unter [X.] der Urteilsgründe wegen Urkun-denfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug verur-teilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten [X.]der Staatskasse zur Last, b) das Urteil des [X.] vom 17. März 2009, soweit es die Angeklagten [X.] und [X.] betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat die Angeklagten [X.]und [X.]wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug in zehn ([X.]) bezie-hungsweise acht ([X.]) Fällen, wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Computerbetrug in jeweils fünf Fällen, wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug in jeweils sechs Fällen, wegen Diebstahls in zwei ([X.]) beziehungsweise sieben ([X.] ) Fällen, wegen versuchten Diebstahls in jeweils zwei Fällen sowie jeweils wegen Missbrauchs von [X.] und wegen des (gewerbsmäßigen) [X.] von falschen amtlichen Ausweisen zu Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verlet-zung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel führen in einem Fall zur Einstellung des Verfahrens gegen den Angeklagten [X.]und haben im Übrigen mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Auf die Sachrügen kommt es daher nicht mehr an. [X.] Die Revision des Angeklagten [X.]führt zur Einstellung des Verfah-rens, soweit er im Fall [X.] der Urteilsgründe wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug verurteilt worden ist. Es fehlt in diesem Fall an der Verfahrensvoraussetzung der Anklageerhebung. Mit der insoweit unverän-dert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 22. Juni 2008 war ledig-lich dem Angeklagten [X.] und nicht (auch) [X.] unter [X.] zur Last gelegt worden, einen unechten Überweisungsträger zu Lasten der [X.]erstellt zu haben. 2 - 4 - Dass dem Angeklagten [X.]unter [X.] aa. e. der Anklage der Dieb-stahl desjenigen Überweisungsträgers zur Last gelegt wurde, der als Vorlage für den im Fall [X.] erstellten und verwendeten Überweisungsträger diente, dehnt den [X.] der Staatsanwaltschaft nicht auf die zu einer ande-ren Tatzeit an einem anderen Tatort begangene Urkundenfälschung aus. Dem neuen Tatrichter ist durch die [X.] allerdings nicht die Prüfung ver-wehrt, ob die Entwendung des [X.] gegebenenfalls nicht (nur) als Diebstahl sondern (auch) als - (mit-)täterschaftlich zurechenba-re - Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug oder zumindest als Beihilfe hierzu zu bewerten ist. 3 [X.] Im Übrigen ist das Urteil mit den Feststellungen auf die Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 3 [X.] hin aufzuheben, da bei der Urteilsfindung [X.] mit-gewirkt haben, die ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsgesuch wegen [X.] der Befangenheit zu Unrecht gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 1 und 2 [X.] als unzulässig verworfen haben. 4 1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde: 5 [X.]ch 18 Verhandlungstagen erließ das [X.] am 26. Februar 2009 gegen den Mitangeklagten [X.]. , der der Hauptverhandlung mehrfach unent-schuldigt ferngeblieben war, einen Haftbefehl nach § 230 [X.] und trennte das Verfahren gegen ihn ab. [X.]chdem [X.].

zum nächsten Sitzungstag am 4. März 2009, einem Mittwoch, wieder erschienen war, eröffnete ihm die Kammer außerhalb der Hauptverhandlung in Abwesenheit der beiden Angeklagten [X.] und [X.]zunächst einen am 3. März 2009 erlassenen [X.] Haftbefehl, bevor es die getrennten Verfahren wieder verband und die 6 - 5 - Hauptverhandlung gegen alle Angeklagten gemeinsam fortsetzte. Auf Antrag erhielten die [X.] der Angeklagten [X.]

und [X.]im Laufe des Sitzungstages eine Kopie des Haftbefehls vom 3. März 2009 gegen [X.]. ausgehändigt, den sie wegen des Fortgangs der Sitzung an diesem Tag sowie wegen anderweitiger Termine in anderen Strafsachen an den Folgetagen erst am späten [X.]chmittag des 6. März 2009, einem Freitag, zur Kenntnis nahmen. Aufgrund eingeschränkter Besuchszeiten in der Untersuchungshaft unterrichteten die [X.] die Angeklagten erst am [X.]chmittag des darauf folgenden Montags, den 9. März 2009, telefonisch vom Inhalt des [X.]. [X.]chdem beide Angeklagte aufgrund des Inhalts und der Formulierun-gen des Haftbefehls gegen [X.]. befürchteten, die Berufsrichter seien bereits von ihrer Schuld überzeugt, beauftragten sie ihre Anwältinnen umgehend mit der Anbringung eines [X.]. Die von beiden [X.] inhaltsgleich angebrachten [X.] legten auf neun Seiten dar, dass die Angeklagten wegen verschiedener Formulierungen des Haftbefehls gegen [X.]. im Indikativ und wegen mit dem bisherigen Beweisergebnis nicht übereinstimmender Angaben zur Höhe der entstandenen Schäden sowie zu einem Alibi des Angeklagten [X.]eine Voreingenommenheit der Be-rufsrichter besorgten. Die [X.] gingen am Abend des 9. März 2009 bei Gericht ein und wurden von der Kammer unmittel-bar vor der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 10. März 2009 zur Kenntnis genommen. Mit Beschluss vom 10. März 2009 hat die Kammer die Ablehnungsgesu-che durch die drei abgelehnten Berufsrichter als unzulässig verworfen. Zur [X.] hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Zum einen seien die [X.] nicht unverzüglich und damit verspätet geltend gemacht worden (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 25 Abs. 2 Nr. 2 [X.]), weil die [X.] 7 - 6 - den Haftbefehl nicht bereits am [X.] vom 4. März 2009 zur Kenntnis genommen und mit den Angeklagten erörtert hätten. Jedenfalls hätten die beiden [X.] das Ablehnungsgesuch deutlich früher als am Abend des 9. März 2009 anbringen müssen. Der geltend gemachte Grund für die späte Kenntnisnahme, eine Verhinderung durch andere Strafverfahren, sei unzureichend. Zum anderen seien die [X.] auch deshalb unzulässig, weil die vorgebrachte Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen völlig ungeeignet sei und damit der Ablehnung ohne Angabe eines Grundes (§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 [X.]) gleichstehe. 2. Dies beanstanden die Beschwerdeführer mit Recht. 8 a) Die Verfahrensrüge, mit der die auf zwei Verwerfungsgründe (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 [X.]) gestützte Zurückweisung des [X.] erkennbar in vollem Umfang und nicht nur hinsichtlich des Verwerfungsgrundes der verspäteten Anbringung (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 [X.]) angegriffen wird, ist zu-lässig erhoben. 9 b) Die [X.] ist auch begründet. Die Kammer durfte die [X.] nicht mit den angegebenen Begründungen als unzulässig verwerfen. 10 aa) [X.]ch § 25 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist die Ablehnung eines [X.]s nach der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Person nur noch zulässig, wenn die Umstände, auf die die Ablehnung gestützt wird, dem zur Ablehnung Berech-tigten erst später bekannt geworden sind und die Ablehnung unverzüglich gel-tend gemacht wird. Bei der Frage, ob die Ablehnung unverzüglich angebracht wurde, ist allein der Zeitpunkt der Kenntnis des ablehnungsberechtigten Ange-klagten von den dem Ablehnungsgesuch zu Grunde liegenden Tatsachen maß-geblich. Eine etwaige schuldhafte verspätete Kenntnisnahme dieser Tatsachen 11 - 7 - durch den Verteidiger wird dem Angeklagten nicht zugerechnet (vgl. [X.]St 37, 264, 265; [X.] bei [X.] NStZ-RR 2007, 129: offen gelassen, ob hieran [X.]; [X.] in [X.]. § 25 Rdn. 7; [X.] in Löwe/[X.], 26. Aufl. § 25 Rdn. 22). Da beide Angeklagte erst am 9. März 2009 vom Inhalt des Haftbefehls gegen [X.].

durch ihre [X.] un-terrichtet wurden und diese dann umgehend mit der Anbringung eines [X.]s beauftragten, waren die sodann am gleichen Tag außerhalb der Hauptverhandlung eingegangenen Anträge nicht verspätet. [X.]) [X.]ch § 26 a Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. [X.] kann das Gericht ein [X.] als unzulässig verwerfen, wenn ein Grund zur Ablehnung nicht angegeben wird. Dem Fehlen einer Begründung wird - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. [X.] NJW 2005, 3410, 3412; 2006, 3129) - der Fall gleichgestellt, dass die Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines [X.] völlig ungeeignet ist ([X.] NStZ 1999, 311; 2006, 644, 645 m. w. [X.]). Bei der Prüfung, ob die für eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit vorgebrachte Begründung in dem genann-ten Sinne völlig ungeeignet ist, muss wegen des Rechts auf den gesetzlichen [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) allerdings ein strenger Maßstab angelegt werden ([X.] NJW 2005, 3434, 3435; NStZ 2006, 644, 645 m. w. [X.]). [X.] für die Abgrenzung zu "offensichtlich unbegründeten" [X.], die von § 26 a Abs. 1 Nr. 2 [X.] nicht erfasst und damit nach § 27 [X.] zu behandeln sind, ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls zur [X.] der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet ist. Über diese bloß formale Prüfung hinaus dürfen sich abgelehnte [X.] nicht durch Mitwir-kung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen von Entscheidungen nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 [X.] zu "[X.]n in eigener [X.] - [X.]" machen ([X.] NJW 2006, 2864, 2866). Im Zweifel ist einem Vorgehen nach § 27 [X.] der Vorzug zu geben ([X.] NJW 2006, 3129, 3131; [X.] aaO § 26 a Rdn. 7). [X.]ch diesen Kriterien unbedenklich ist die Verwerfung eines [X.]s, das lediglich damit begründet wird, der [X.] sei mit der zur Aburteilung stehenden Tat bereits in einem anderen Verfahren befasst gewe-sen ([X.]St 50, 216, 221; [X.] NJW 2006, 2864, 2866). Da eine solche Vorbe-fassung vom Gesetz vorgesehen ist, kann sie als solche die Besorgnis der Be-fangenheit grundsätzlich nicht begründen, so dass die nur auf diese Tatsache gestützte Ablehnung ohne inhaltliche Prüfung als unzulässig nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 [X.] verworfen werden kann ([X.]St 50, 216, 221; [X.] NJW 2006, 2864, 2866). Anders verhält es sich dagegen in Fällen, in denen weitere Um-stände hinzutreten, die über die Tatsache der bloßen Vorbefassung als solcher und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen hinausgehen. 13 So liegt es hier. Das Ablehnungsgesuch stützte sich auf den im [X.] verwandten Indikativ in Bezug auf die [X.] der Angeklagten sowie auf die als feststehend formulierten Sachverhaltsschilderungen, insbesondere im Hinblick auf die Höhe der entstandenen Schäden sowie auf ein Alibi des [X.] [X.]. Ein in dieser Weise detailliert begründetes [X.] kann nicht mit einem nicht begründeten Ablehnungsgesuch gleichgesetzt werden. Zwar enthalten die Ausführungen im Haftbefehl gegen [X.]. keine unsachlichen Werturteile über die Angeklagten (vgl. [X.]St 50, 216, 221 f.), jedoch steht die Entscheidung darüber, ob die Angeklagten [X.] und [X.]nach Kenntnis von deren Inhalt bei verständiger Würdigung davon ausgehen konnten, die [X.] seien von ihrer Schuld bereits endgültig überzeugt, nicht den abgelehnten [X.]n selbst zu. Eine sachliche 14 - 9 - Entscheidung über die [X.] hätte vielmehr nach § 27 [X.] ohne die abgelehnten [X.] unter Berücksichtigung ihrer dienstlichen Stellungnah-men (§ 26 Abs. 3 [X.]) getroffen werden müssen. Ob das Ablehnungsgesuch in der Sache begründet war, ist ohne Bedeutung ([X.] NJW 2006, 3129, 3133), weil nicht die gesetzlichen [X.] entschieden haben. I[X.] Im Hinblick darauf, dass bei einer Vielzahl der Taten Bedenken gegen die Beweiswürdigung, die rechtliche Würdigung und gegen die Strafzumessung bestehen, sieht sich der Senat zu folgenden Hinweisen veranlasst. 15 1. In den Fällen, in denen das [X.] keine eigenen Tathandlungen der Angeklagten sicher feststellen konnte, weil es nicht auszuschließen ver-mochte, dass neben oder an Stelle der Angeklagten weitere Beteiligte an den Taten mitwirkten, tragen die getroffenen Feststellungen eine (mit-)täterschaftliche Begehung durch die Angeklagten nicht. Sofern ungeklärt blieb, wer das Empfängerkonto unter falschem [X.]men eröffnete, wer Überwei-sungsträger entwendete, wer gefälschte neue Überweisungsträger fertigte, wer diese Überweisungsträger einwarf und wer die auf dem Empfängerkonto einge-gangenen Gelder abhob, kann auch die einleitende allgemeine Feststellung des [X.], dass "die Angeklagten [–] entsprechend der im Gesamtsystem generell abgesprochenen arbeitsteiligen Vorgehensweise bei jeder einzelnen Tat Handlungen [–] selbst ausführten, die für die Tatausführung und/oder -vorbereitung wichtig und maßgeblich waren, wenn auch im einzelnen unklar geblieben ist, welche das waren", eine ([X.] der Angeklagten nicht begründen. Vielmehr gilt Folgendes: 16 - 10 - Schließen sich mehrere Beteiligte - zu einer Bande oder in sonstiger Form - zusammen, um fortgesetzt Betrugs- und/oder Urkundenfälschungsdelik-te zu begehen, hat dies nicht zur Folge, dass die von einem von ihnen auf Grund der [X.] begangenen Straftaten den anderen Beteiligten ohne Weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftaten im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden können. Vielmehr ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob die anderen Beteiligten hieran als Mittä-ter, Anstifter oder Gehilfen mitgewirkt oder überhaupt keinen strafbaren Tatbei-trag geleistet haben. Die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft an bzw. Beihilfe zu der jeweiligen Einzeltat ist in wertender Betrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmen, die von der Vorstellung des jeweiligen Beteiligten umfasst sind. Maßgeblich sind dabei insbesondere sein Interesse an der [X.] sowie der Umfang seiner Tatherrschaft oder jedenfalls sein Wil-le, Tatherrschaft auszuüben, d. h. ob objektiv oder jedenfalls aus seiner Sicht die Ausführung der Tat wesentlich von seiner Mitwirkung abhing ([X.] NStZ-RR 2003, 265, 267; NStZ 2008, 273, 275; st. Rspr.). 17 [X.]ch diesen Grundsätzen tragen bei dem Angeklagten [X.] die Feststellungen in den [X.] bis 3, 4/5, 6/8, 7/14, 9, 10, 11/12/13, 15, 17, 18, 20, 21, 23, 25/26, 27 und 28 eine (mit-)täterschaftliche Verurteilung we-gen Urkundenfälschung in Tateinheit mit ([X.] nicht. Lediglich in den [X.]6, 24, 29 legen die Urteilsgründe einen ausreichenden Tatbei-trag dar. Bei dem Angeklagten [X.]

tragen die Feststellungen zwar in den [X.], 7/14, 13, 16, 19, 21, 23, 24, 25/26, 27 und 29 die rechtliche Würdigung der Taten als Urkundenfälschung in Tateinheit mit (versuchtem) ([X.], nicht jedoch in den [X.], 17, 18, 20 und 28. 18- 11 - [X.] wird zu prüfen haben, inwieweit in diesen Fällen - gegebenenfalls nach Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 154 [X.]), Wieder-einbeziehung von Tatteilen oder ausgeschiedenen Gesetzesverletzungen (§ 154 a [X.]) und/oder nach Erhebung einer [X.]chtragsanklage (§ 266 [X.]) - eine Verurteilung wegen Urkundenfälschung durch Eröffnung der [X.] (§ 267 StGB), wegen [X.] von falschen amtlichen [X.] (§ 276 StGB), wegen Missbrauchs von Ausweispapieren (§ 281 StGB) oder wegen Beihilfe zur Urkundenfälschung in Tateinheit mit ([X.] (§§ 267, 263, 263 a, 27 StGB) in Betracht kommt. 19 2. Soweit der Angeklagte [X.]
wegen Diebstahls in fünf Fällen ([X.] 1 bis 5) sowie beide Angeklagte wegen Diebstahls ([X.] und 2) und versuchten Diebstahls ([X.] 3/5 und 4) in jeweils zwei Fällen verurteilt worden sind, ist den Feststellungen eine Zueignungsabsicht nicht zu entnehmen. Aufgrund der [X.], dass entwendete Überweisungsträger teilweise nach Übernahme der Kontodaten wieder in den Geschäftsverkehr gebracht wurden ([X.]I 3), ergibt sich diese auch nicht von selbst. Sollte eine Zueignungsabsicht nicht festzustel-len sein, käme in diesen Fällen lediglich - sofern eine Strafbarkeit wegen täter-schaftlicher Urkundenfälschung ausscheidet - eine Bestrafung wegen Beihilfe zur Urkundenfälschung in Tateinheit mit ([X.] in Betracht. 20 3. Für die [X.] der gegebenenfalls in einer neuen Hauptverhandlung feststellbaren Taten ist Folgendes zu beachten: Sind an [X.] mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Straftaten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden der Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei der Umfang der [X.] jedes Beteiligten. Hat ein Mittäter, mittelbarer Täter oder Gehilfe, der an der 21 - 12 - unmittelbaren Ausführung der Taten nicht mitwirkt, einen mehrere Einzeldelikte fördernden Tatbeitrag bereits im Vorfeld erbracht - etwa (gefälschte) Ausweis-papiere bereit gehalten, ein Empfängerkonto eingerichtet oder seine Wohnung in Kenntnis der dort begangenen Straftaten zur Verfügung gestellt - werden ihm die jeweiligen Taten der Mittäter, [X.] oder Haupttäter als tateinheitlich begangen zugerechnet, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbei-trag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die Mittäter, [X.] oder Haupttäter die ihnen zurechenbaren Taten gegebe-nenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Belang ([X.] NStZ-RR 2003, 265, 267; wistra 2001, 336, 337 m. w. [X.]). 4. Im Hinblick auf die Strafzumessung wird darauf hingewiesen, dass in den [X.]6, 24 und 29 (bezüglich [X.]) und [X.]I 6/8, 7/14, 13, 16, 19, 21, 23, 24, 25/26, 27 und 29 (bezüglich [X.]), in denen der Schuld-spruch auf Grundlage der Feststellungen keinen Rechtsfehler erkennen ließ, eine Aufhebung im Strafausspruch deshalb nahe gelegen hätte, weil die ver-hängten, unvertretbar hohen [X.] den revisionsrechtlich hinzu-nehmenden Rahmen eines gerechten Schuldausgleichs überschreiten (vgl. [X.], [X.] 52. Aufl. § 337 Rdn. 34). 22 - 13 - 5. Bei der Beweiswürdigung wird der neue Tatrichter zu beachten haben, dass er sich nicht - wie hier in den [X.]0 und 15 in Bezug auf den [X.] [X.]geschehen - so weit von einer festen, auf dem [X.] gründenden Tatsachengrundlage entfernt, dass sich seine Feststellun-gen als bloße Vermutung darstellen (vgl. [X.] aaO § 261 Rdn. 38). 23 [X.] von [X.][X.]