Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.05.2007, Az. II ZB 7/06

[X.] vom 7. Mai 2007 in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja GmbHG § 6 Abs. 2 Satz 4; [X.]. 43, 48 a) Das Registergericht darf wegen eines im Inland gegen den - dem Geschäftsführer einer GmbH gleichstehenden - [X.] einer [X.] Private Limi[X.] Company durch vollziehbare Entscheidung der Verwaltungsbehörde verhängten [X.] (§ 6 Abs. 2 Satz 4 GmbHG) die beantragte Eintragung einer Zweignieder-lassung der Limi[X.] in das Handelsregister verweigern. b) Eine derartige Ablehnung der Eintragung der Zweigniederlassung der Limi[X.] im Inland verstößt weder gegen die 11. ([X.]) Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989 (89/666/[X.]) noch - nach Maßgabe des sog. [X.] - gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß [X.]. 43, 48 [X.]. [X.], Beschluss vom 7. Mai 2007 - [X.]/06 - [X.]

LG Mühlhausen - 2 - [X.] [X.] hat am 7. Mai 2007 durch [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] beschlossen: Die weitere Beschwerde gegen den Beschluss der Kammer für Handelssachen des [X.] vom 3. November 2005 wird auf Kosten der Beteiligten zurückgewiesen. Geschäftswert: 3.000,00 • Gründe: [X.] Die Beteiligte wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 19. November 2004 als Private Limi[X.] Company ([X.]) gegründet und am 8. Dezember 2004 im [X.] unter der [X.]. [X.]eingetragen. Der Gegenstand der Gesellschaft ist mit "Hochbau aller Art" bezeichnet; zum alleinigen [X.] wurde P. [X.]

bestellt. [X.] wurde durch - seit Mai 2004 - bestandskräftigen und vollziehbaren Be-scheid des [X.] vom 29. März 2000 nach § 35 [X.] die selbständige Ausübung des Gewerbes "Maurerhandwerk" sowie jede andere selbständige Gewerbeausübung und jede Tätigkeit als Vertretungsbe-rechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebe-triebs beauftragter Person - ausgenommen die Tätigkeit als handwerklich-technischer Betriebsleiter in einem Arbeitnehmerverhältnis - untersagt. 1 Am 11. Januar 2005 meldete die Beteiligte beim Handelsregister des [X.] die Eintragung einer Zweigniederlassung in [X.] - 3 - land mit Geschäftsräumen in [X.]

an. Das Amtsgericht hat den Antrag mit der Erwägung abgelehnt, dass eine Umgehung der für den [X.] der [X.] bestehenden [X.] vermieden werden müsse. Das [X.] hat die hiergegen eingelegte Beschwerde mit [X.] zurückgewiesen. Die dagegen eingelegte weitere Beschwerde [X.] das [X.] zurückweisen, sieht sich daran aber durch den Be-schluss des [X.]s Oldenburg vom 28. Mai 2001 ([X.] 2001, 863) gehindert. Es hat sie deshalb dem [X.] zur Entscheidung [X.] (vgl.[X.], [X.], 720). I[X.] Die [X.] sind gemäß § 28 Abs. 2 [X.] gegeben. Das [X.] Oldenburg hat in dem angeführten Beschluss die [X.] vertreten, dass dem [X.] der inländischen Zweigniederlassung einer wirksam gegründeten Auslandsgesellschaft eine inländische Gewerbeuntersa-gung registerrechtlich nicht entgegengehalten werden könne. Von dieser ober-gerichtlichen Rechtsprechung würde das vorlegende [X.] mit seiner beabsichtigten Entscheidung abweichen. 3 II[X.] Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende weitere Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 4 Das Registergericht hat durch den angefochtenen Beschluss mit Recht die Eintragung einer Zweigniederlassung der Beteiligten in das Handelsregister abgelehnt, da deren allein benannter Vertretungsberechtigter gemäß § 6 Abs. 2 Satz 4 GmbHG aufgrund vollziehbarer Entscheidung einer Verwaltungsbehörde nicht Geschäftsführer sein kann. 5 1. Die Eintragung der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesell-schaft mit beschränkter Haftung - zu der auch die Beteiligte als Private Limi[X.] Company [X.] Rechts gehört (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.], 6 - 4 - GmbHG 16. Aufl. § 12 Rdn. 11) - unterliegt den Regelungen der §§ 13 d, 13 e und 13 g HGB; dabei verweist § 13 g Abs. 3 HGB hinsichtlich der erforderlichen Angaben ergänzend auf § 10 Abs. 1 und 2 GmbHG. Danach sind unter ande-rem die Personen der Geschäftsführer anzugeben, wobei § 10 Abs. 1 Satz 1 GmbHG selbstverständlich voraussetzt, dass der benannte Geschäftsführer die persönlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 GmbHG erfüllt. Diesen [X.] wird der [X.] P. [X.]

aufgrund der gegen ihn ergangenen ge-werberechtlichen Untersagungsverfügung nicht gerecht. 2. Etwas anderes gilt für diesen dem Geschäftsführer einer inländischen GmbH gleichstehenden [X.] der Beteiligten (vgl. dazu [X.], [X.] 2005, 122, 129) auch nicht unter Berücksichtigung des § 13 g Abs. 2 Satz 2 HGB. 7 a) Allerdings lässt sich aus dem Wortlaut dieser Regelung nicht eindeutig ableiten, ob durch den fehlenden Verweis auf § 8 Abs. 3 GmbHG für [X.] ausländischer Gesellschaften nur die Einreichung einer entsprechenden Versicherung wegfallen sollte oder ob auch jene Umstände als solche, deren Nichtvorliegen nach § 8 Abs. 3 GmbHG versichert werden müsste, bei einem Geschäftsführer einer Auslandsgesellschaft ohne Relevanz bleiben sollen. 8 b) Entgegen der Auffassung des [X.]s Oldenburg lässt sich aber den Gesetzesmaterialien zu § 13 g Abs. 2 Satz 2 HGB nicht etwa [X.], dass der Gesetzgeber dieser Regelung eine solche Reichweite bei-messen wollte, dass Personen, die nicht Geschäftsführer einer [X.] GmbH sein könnten, gleichwohl als [X.] einer Limi[X.] mit Hilfe einer inländi-schen Zweigniederlassung ihre Geschäfte im Inland betreiben dürften (vgl. [X.], EWiR 2006, 17, 18; gegen die Zulässigkeit der Bestellung grundsätzlich auch: [X.]/[X.] in [X.]/[X.] aaO § 12 Rdn. 22; ähnlich [X.] in [X.] - 5 - [X.], 4. Aufl. [X.] Rdn. 558) und das Registergericht trotz positiver Kenntnis von der fehlenden Eignung eines Geschäftsführers einer ausländi-schen Gesellschaft die Eintragung einer Zweigniederlassung vorzunehmen [X.]. 10 Fest steht insoweit lediglich, dass der Gesetzgeber § 8 Abs. 3 GmbHG bewusst von der Verweisung in § 13 g Abs. 2 Satz 2 HGB ausgenommen hat, weil diese Vorschrift nicht für Geschäftsführer ausländischer Gesellschaften passe. Deren Bestellung beurteile sich nach dem jeweiligen ausländischen Recht, so dass von solchen Geschäftsführern nicht verlangt werden könne zu versichern, dass keine Umstände vorlägen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 GmbHG entgegenstehen (BT-Drucks. 12/3908, S. 18 unter Verweisung auf S. 17 zur AG; [X.]. 619/92, [X.], 53). Dabei ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber als Leitbild seiner Regelung jene ausländische Gesell-schaft vorgeschwebt hat, die im Ausland mit ausländischem Führungspersonal gegründet wird und dort auch eine tatsächliche Hauptniederlassung unterhält. Nachhaltige Kenntnisse der inländischen Rechtslage in Bezug auf Bestellungs-hindernisse von Geschäftsführern inländischer Gesellschaften können bei [X.] nicht vorausgesetzt werden, so dass ausländischen, mit dem Recht des Gründungsstaates vertrauten Geschäftsführern schon faktisch eine wahrheitsgemäße Versicherung nur erschwert möglich wäre. Zudem müsste im Einzelfall von dem ausländischen Geschäftsführer geprüft werden, ob Umstände, die nach der dortigen Rechtsordnung seiner Bestellung zum [X.] nicht entgegenstanden, trotzdem zu einem Bestellungsverbot nach [X.] Recht führen könnten. Von diesen Schwierigkeiten im Zu-sammenhang mit der Verpflichtung zur Abgabe einer wahrheitsgemäßen Versi-cherung wollte der Gesetzgeber die Geschäftsführer ausländischer [X.] freistellen, ohne hierdurch aber gleichzeitig das Registergericht von der Prüfung und Berücksichtigung eventueller Bestellungshindernisse - auch - 6 - ohne das Vorliegen einer Versicherung nach § 8 Abs. 3 GmbHG - zu entbinden (vgl. [X.], [X.] 2005, 2259, 2260). 11 Dem steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber sich bewusst von der bis dahin geltenden herrschenden Meinung (vgl. insbesondere BayObLG, [X.], 557) distanziert hat, die auch von dem ausländischen Geschäftsführer eine Versicherung nach § 8 Abs. 3 GmbHG im Falle einer vermuteten [X.] verlangt hatte. Auch bei den Geschäftsführern solcher Scheinauslandsgesellschaften richtet sich deren Bestellung nämlich ausschließ-lich nach dem jeweiligen ausländischen Recht als [X.], so dass für ihre Bestellung als Geschäftsführer die inländische Vorschrift des § 6 Abs. 2 GmbHG von vornherein keine Rolle spielen kann. Die Gesetzesbegründung beschränkt sich indessen lediglich auf diesen Gesichtspunkt der mangelnden Einschlägigkeit inländischer Bestellungsverbote bei einer Geschäftsführerbe-stellung nach ausländischem Recht, ohne sich mit der weitergehenden bereits damals aufgeworfenen Problematik (vgl. BayObLG aaO S. 1559) auseinander-zusetzen, dass es nicht rechtens sein könne, dass eine im Inland vom [X.]amt ausgeschlossene Person über eine Zweigniederlassung einer (Schein-)Auslandsgesellschaft ihre Geschäfte im Inland weiter betreibt. [X.] ist der Gesetzgeber somit nicht der weiteren Anwendbarkeit von § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 GmbHG auf den für eine inländische Zweigniederlassung vertretungsbefugten [X.] einer Limi[X.] entgegengetreten. 3. Für das inländische Registerverfahren und damit die Eintragung einer Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft in das Handelsregister gilt [X.] Recht (vgl. [X.], [X.], 971, 972; ebenso für das Recht der inländischen Zweigniederlassung: [X.] aaO S. 137). Dabei ist zwar hinzunehmen, dass eine Person, der die Leitung einer inländischen Kapi-talgesellschaft untersagt wäre, als [X.] die Geschäfte einer [X.] [X.] - 7 - [X.] führt. Dies findet seine Grenze jedoch dann, wenn die mit einem inländi-schen Bestellungsverbot belegte Person durch Eintragung einer Zweignieder-lassung als Geschäftsführungsorgan im Handelsregister ausgewiesen werden soll. Hinsichtlich der Zweigniederlassung mangelt es nämlich bereits an einer wirksamen Geschäftsführerbestellung, da die zwingenden Ausschlussgründe des § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 GmbHG eine solche verhindern (so zutreffend [X.] in [X.], GmbHG § 8 Rdn. 35; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] aaO § 6 Rdn. 12). 4. Eine derartige Verweigerung der Eintragung des mit einem inländi-schen Bestellungsverbot Belegten als Geschäftsführungsorgan einer Zweignie-derlassung im Inland verstößt auch nicht gegen die Niederlassungsfreiheit ge-mäß [X.]. 43, 48 [X.] oder die [X.] (89/666/[X.] - [X.]). 13 a) Insoweit spricht vieles dafür, der Beteiligten bereits die Berufung auf ihre europarechtliche Niederlassungsfreiheit wegen Rechtsmissbrauchs zu ver-sagen. 14 Ein Rechtsmissbrauch der Niederlassungsfreiheit wird von weiten Teilen des Schrifttums und der obergerichtlichen Rechtsprechung dann angenommen, wenn - wie hier - ein Inländer, dem ein bestimmtes Gewerbe untersagt ist, sich einer (Schein-)Auslandsgesellschaft und deren Zweigniederlassung bedienen will, um der ihm untersagten Tätigkeit im Inland dennoch nachgehen zu können (vgl. KG, GmbHR 2004, 116, 119; [X.], [X.], 849, 851; Ei-denmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im [X.] Recht § 7 Rdn. 51; [X.] aaO Rdn. 558; [X.] aaO S. 1015; Knapp, [X.] 2003, 85, 89; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] aaO § 12 Rdn. 22; [X.] aaO S. 130); dem entspricht es, dass auch der [X.] - 8 - Gemeinschaften ([X.]) in seinen zur Niederlassungsfreiheit ergangenen Urtei-len regelmäßig betont hat, dass sich eine Gesellschaft im Falle des [X.] nicht auf die Niederlassungsfreiheit berufen könne (vgl. Urt. v. 30. September 2003, [X.], 1885 - [X.]; v. 9. März 1999, [X.], 438 - [X.]). 16 Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, den Vortrag der Beteiligten, [X.] wolle das Geld zur Abtragung aufgelaufener Außenstände nicht in ei-nem schlecht bezahlten Arbeitsverhältnis, sondern aufgrund eigener [X.] Betätigung verdienen, ihm sei gerade wegen § 35 [X.] keine andere Möglichkeit geblieben, als eine Gesellschaft in ausländischer Rechtsform zu gründen, bereits als Überschreitung der Grenze zur missbräuchlichen Berufung auf die europarechtliche Niederlassungsfreiheit zu bewerten. Letztlich kann der Senat dies aber offen lassen, weil auch dann, wenn der Beteiligten der [X.] nicht entgegengehalten werden könn-te, ein etwa in der Verweigerung der Eintragung der Zweigniederlassung der Beteiligten im Handelsregister liegender Eingriff in die nach [X.]. 43 und 48 [X.] grundsätzlich gewährleistete Niederlassungsfreiheit jedenfalls gerechtfertigt ist. 17 b) Nach der Rechtsprechung des [X.] sind nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den [X.]-Vertrag garantierten Grundfreiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, unter vier engen Voraussetzungen ge-rechtfertigt: Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie zur Er-reichung des verfolgten Ziels geeignet sein und sie dürfen nicht über das hi-nausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (vgl. z.B. [X.] - [X.] - aaO [X.]. 133). 18 - 9 - aa) In der Ablehnung der Eintragung ihrer Zweigniederlassung ist keine Diskriminierung der Beteiligten gegenüber einer vergleichbaren inländischen Gesellschaft zu sehen. Zwar wird die Eintragung der Zweigniederlassung einer inländischen Gesellschaft regelmäßig nicht daran scheitern, dass sich deren alleiniger Geschäftsführer einem Bestellungsverbot ausgesetzt sieht, da in [X.] bereits zuvor die Eintragung der Gesellschaft verweigert worden wäre. Eine Schlechterstellung der Beteiligten als ausländischer Gesellschaft kann - selbst wenn das konkrete Scheitern ausschließlich mit der Eintragung der Zweigniederlassung typischerweise nur bei einer solchen Auslandsgesellschaft auftreten wird - hierin dennoch nicht gesehen werden, weil es in beiden Fällen jedenfalls nicht zur Eintragung der Zweigniederlassung kommt. 19 [X.]) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses sind primärrechtlich we-der geregelt noch begrenzt. Die Mitgliedstaaten besitzen insoweit einen gewis-sen Spielraum, um [X.] zu definieren (vgl. [X.] aaO § 3 Rdn. 22). Dabei sind als zwingende Gründe des Allgemeininteresses unter an-derem die gewerberechtliche Zuverlässigkeit, der Gläubiger- und Minderheiten-schutz, der Verbraucherschutz, aber auch die Lauterkeit des Handelsverkehrs anerkannt (vgl. [X.] - [X.] - aaO [X.]. 135, 140; Mankowski, [X.] 2006, 45, 47; [X.]/[X.], [X.]/[X.]V 2003, Art. 43 Rdn. 76; zum [X.] als zentraler Zielrichtung des § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 GmbHG: vgl. auch BT-Drucks. 8/1347 S. 27, 31). Diese beachtlichen Gründe des [X.] werden hier in zulässiger Weise durchgesetzt, wenn durch die Verwei-gerung der Eintragung der Zweigniederlassung der Beteiligten vermieden wird, dass deren [X.] im Widerspruch zur dem bestandskräftigen und vollziehba-ren Hoheitsakt der gewerberechtlichen Untersagung offiziell als [X.] auf dem inländischen Markt (wieder) tätig werden darf. 20 - 10 - cc) Die Maßnahme der Nichteintragung ist auch - insbesondere zur Er-reichung eines Gläubigerschutzes und zur Wahrung der Einheit der inländi-schen Rechtsordnung - geeignet, da ohne die Eintragung im Handelsregister der Beteiligten und damit deren alleinverantwortlichem [X.] ein geschäftli-ches Tätigwerden im Inland zumindest erschwert wird. 21 22 [X.]) Der Erforderlichkeit einer Nichteintragung der Zweigniederlassung der Beteiligten kann nicht das sog. Informationsmodell des [X.] entgegen-gehalten werden ([X.] - [X.] - aaO [X.]. 135), nach dem bereits der aus-ländische Gesellschaftszusatz ausreichen soll, um einen - potentiellen - [X.] zur Einholung weitergehender Informationen zu veranlassen. Unabhängig davon, ob dieses Informationsmodell uneingeschränkt Geltung beanspruchen könnte (kritisch [X.], [X.] 2003, 2357, 2364; [X.], [X.], 197, 198; Lieder, [X.] 2005, 399, 402), würde es auch im vorliegenden Fall versagen, da die Eintragung eines [X.]s trotz einer gegen ihn bestehenden Untersa-gungsverfügung bei demjenigen, der Einsicht in das Handelsregister nimmt, gerade keinen weiteren Informationsbedarf, sondern sogar den gegenteiligen Eindruck hervorruft, dass es mit dem eingetragenen [X.] - auch in Bezug auf seine persönliche Zuverlässigkeit - alles seine Richtigkeit habe. Der Erforderlichkeit der genannten Maßnahme steht ferner nicht etwa un-ter dem Blickwinkel des milderen Mittels entgegen, dass auch nach [X.] Recht gegen einen unzuverlässigen Geschäftsführer vorgegangen werden könnte. Eine derartige disqualification order wäre zwar - trotz erheblicher Unter-schiede hinsichtlich der Voraussetzungen wie auch der Wirkungen (vgl. dazu [X.], [X.], 157, 160 f.; [X.], [X.], 296, 299) - in diesem Zusammenhang der gegen den [X.] der Beteiligten ausgesprochenen Ge-werbeuntersagung mindestens vergleichbar. Wie § 35 [X.] ist indessen auch der in [X.] und [X.] geltende [X.] - 11 - 1986 ([X.]) öffentlich-rechtlicher Natur und daher nur im jeweiligen Geltungs-land anzuwenden (vgl. [X.] aaO S. 299). Das [X.] Registergericht kann sich daher nicht eigenständig auf die Regelungen des [X.] stützen, sondern könnte allenfalls eine Anregung an die [X.] Behörden [X.], die ein inländisches Fehlverhalten eines Geschäftsführers auch zur [X.] einer dortigen disqualification order machen könnten ([X.] aaO S. 299; [X.] aaO S. 130). Dieser alternative Weg würde aber kein milderes Mittel gegenüber einer Versagung der Eintragung der Zweigniederlassung darstellen, da im Falle einer disqualification order durch ein [X.] Gericht der [X.] nicht nur - wie hier - im Inland, sondern zusätzlich auch noch im [X.] "inhabil" wäre - was eine nicht nur auf die inländische Zweigniederlassung begrenzte, sondern die gesamte Gesellschaft umfassende Handlungsunfähig-keit zur Folge hätte. Schließlich steht der Berechtigung eines Eingriffs in die Niederlassungs-freiheit auch nicht entgegen, dass der [X.] in der [X.]-Entscheidung (aaO [X.]. 38) ausgesprochen hat, selbst die Bekämpfung von Betrügereien rechtferti-ge nicht die Verweigerung der Eintragung einer Zweigniederlassung einer in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Gesellschaft. Jener Gesichts-punkt mag in der der [X.]-Entscheidung zugrunde liegenden Fallkonstellati-on einer Niederlassungsbeschränkung infolge der Pflicht zur Aufbringung eines [X.] als angemessen erscheinen; er würde jedoch nicht den [X.] der vorliegenden Fallkonstellation gerecht werden. Denn hier wä-re nach Eintragung der Zweigniederlassung im Handelsregister von vornherein absehbar, dass die Ordnungsbehörde gegenüber dem [X.] die erlassene, bestandskräftige Untersagungsverfügung durchzusetzen hätte, wodurch die Zweigniederlassung sogar handlungsunfähig würde. Denn unabhängig davon, was handelsregisterrechtlich gilt, greifen zumindest die öffentlich-rechtlichen Instrumentarien zur Unterbindung der Tätigkeit unzuverlässiger [X.] - 12 - bender gegenüber dem [X.] der Beteiligten ein ([X.] aaO S. 2260). [X.] Kurzwelly Ri[X.] [X.] kann urlaubsbedingt nicht unterschreiben. [X.] Gehrlein [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.11.2005 - [X.] - [X.], Entscheidung vom 09.03.2006 - 6 W 693/05 -