Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.08.2000, Az. 3 ARs 3/00

[X.] 3/00vom16. August 2000in der [X.] schweren [X.]s u.a.hier: Anfrage des 4. Strafsenats vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat am 16. August 2000 gemäߧ 132 Abs. 3 [X.] beschlossen:Der [X.] regt an, die im Anfragebeschluß aufgeworfenenRechtsfragen dem [X.] gemäß § 132Abs. 4 [X.] zur Entscheidung vorzulegen.Gründe:Der 4. Strafsenat ([X.]uß vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99) [X.] zu entscheiden:"Der Begriff der Bande setzt voraus, daß sich mehr als zwei Personenmit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine ge-wisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten zubegehen.Der Tatbestand des [X.]s erfordert nicht, daß mindestenszwei Bandenmitglieder die Tat in zeitlichem und örtlichem [X.] 1. ([X.]. vom 27. Juni 2000 - 1 [X.] 6/00) und der 2. Strafsenat([X.]. vom 21. Juni 2000 - 2 [X.]) haben an ihrer bisherigen, der be-absichtigten Entscheidung entgegenstehenden Rechtsprechung festgehalten,nach der für das Handeln "als Mitglied einer Bande" hinsichtlich der Zahl [X.] eine Verbindung von zwei Personen genügt und die Mitwir-kung eines anderen [X.] beim [X.] die Tatbegehung- 3 -durch wenigstens zwei Bandenmitglieder voraussetzt, die zeitlich und örtlich,wenn auch nicht notwendig körperlich zusammenwirken müssen. Dagegen hatder 5. Strafsenat den vom 4. Strafsenat aufgestellten Rechtssätzen unter [X.] seiner entgegenstehenden Rechtsprechung zugestimmt bzw. ist der be-absichtigten Entscheidung nicht entgegengetreten ([X.]. vom 4. April 2000- 5 [X.] 20/00; vgl. auch [X.]. vom 8. Februar 2000 - 5 [X.] 3/00, ergangenauf den Anfragebeschluß des [X.]s vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99).Bei dieser Sachlage kann sich der [X.] einer abschließenden Stel-lungnahme enthalten, da der 4. Strafsenat die Rechtsfragen nach § 132 Abs. 2,3 [X.] ohnehin dem [X.] zur Entscheidung vorlegenmuß, wenn er an der beabsichtigten Rechtsprechungsänderung festhält. [X.] auf die weitreichende und grundsätzliche Bedeutung dieser Fragen fürden Bereich der [X.], aber auch für die zahlreichen, an den [X.] anknüpfenden strafprozessualen Eingriffsnormen,hält der [X.] dies ohnehin gemäß § 132 Abs. 4 [X.] zur Fortbildung [X.] für angezeigt.1. Der [X.] neigt dazu, an der bisherigen Rechtsprechung festzuhal-ten, nach der bereits zwei Personen eine Bande bilden [X.]) Diese Auslegung ist mit dem Wortsinn des Bandenbegriffs und damitauch dem Wortlaut sämtlicher [X.] vereinbar. Gegen eine restriktive-re Auslegung des Bandenbegriffs spricht der vom 1. und 2. Strafsenat zutref-fend hervorgehobene Umstand, daß der Gesetzgeber die gefestigte Recht-sprechung aller [X.]e des [X.] hinsichtlich der Mindestzahlder Bandenmitglieder zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt hat. Vielmehr hat er- 4 -bei bedeutsamen materiellrechtlichen Änderungen ausdrücklich auf die ge-festigte Auslegung des Bandenbegriffs Bezug genommen. Für besonders [X.] hält der [X.] das weitere Argument des 1. Strafsenats, daß [X.] im Bereich des strafverfahrensrechtlichen Instrumentariums ge-wichtige Eingriffe in die Rechtssphäre des Betroffenen vorgesehen hat, dieauch an [X.] anknüpfen. Auch diese eingriffsintensiven, im Gesetz-gebungsverfahren nicht unumstrittenen Maßnahmen - wie die Überwachungder Telekommunikation nach § 100a S. 1 Nr. 2, 3 und 4 StPO, das Abhören mittechnischen Mitteln nach § 100c Abs. 1 Nr. 2, [X.] a, b und [X.] und [X.] verdeckter Ermittler nach § 110a Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StPO - haben demGesetzgeber keinen Grund gegeben, den Begriff der Bande restriktiver zu [X.] (vgl. Antwortbeschluß des 1. Strafsenats, S. 10). Entgegen der [X.] anfragenden [X.]s kann auch aus der vom 3. Strafsenat geprägtenRechtsprechung zur kriminellen Vereinigung (vgl. nur BGHSt 28, 147) nichthergeleitet werden, daß eine Bande ebenso wie eine kriminelle [X.] drei Mitglieder haben müßte. Den zutreffenden Ausführungen [X.] ist auch insoweit nichts hinzuzufügen (aaO S. 11, 12).b) Für die vom 4. Strafsenat beabsichtigte Erhöhung der [X.] zwei auf drei Bandenmitglieder spricht aber, daß die hinsichtlich der [X.] von Mittäterschaft und Bandentäterschaft problematischen Fälle [X.], die noch verstärkt werden, wenn es sich um eheliche Lebens-gemeinschaften, Wohngemeinschaften und ähnliche, ursprünglich zu rechtlichnicht mißbilligten Zwecken eingegangene Gemeinschaften handelt, von [X.] aus dem Anwendungsbereich der [X.] ausgeschieden wür-den. Diese Abgrenzung fällt bei einer Bande mit mindestens drei Mitgliedernleichter, da bei wachsender Zahl der Mitglieder die Notwendigkeit einer [X.] 5 -turierung der Bande und zu Absprachen hinsichtlich der Arbeits- und Erlöstei-lung steigt. Der [X.] teilt die Auffassung des 2. Strafsenats, daß die bishervon der Rechtsprechung zur Abgrenzung der Mittäterschaft von der [X.] entwickelten Kriterien nicht zu größerer Rechtsklarheit, sondern zueiner - vor allem für den Tatrichter - schwer überschaubaren Kasuistik geführthaben.2. Dagegen neigt der [X.] dazu, der beabsichtigten Entscheidung in-soweit zuzustimmen, als der 4. Strafsenat über das Urteil des [X.]s vom9. August 2000 - 3 StR 339/99 (zur [X.] in BGHSt bestimmt) - hin-ausgehend für den Tatbestand des [X.]s nicht mehr fordern will,daß mindestens zwei Bandenmitglieder die Tat in zeitlichem und örtlichem Zu-sammenwirken [X.]) Zur Klarstellung wird zunächst auf folgendes hingewiesen:Der [X.] hat mit Urteil vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99 - nach [X.] bei den übrigen Strafsenaten entschieden, daß ein Mitglied einer Bandeauch dann Täter eines [X.]s sein kann, wenn es nicht am [X.] der Ausführung des [X.]s unmittelbar beteiligt ist. Es reichtaus, daß der Diebstahl von mindestens zwei weiteren Bandenmitgliedern inörtlichem und zeitlichem Zusammenwirken begangen wird und dies dem [X.] befindlichen Bandenmitglied nach den Grundsätzen der [X.] zugerechnet werden kann. Diese Rechtsprechungsänderung [X.], daß das Merkmal "unter Mitwirkung eines anderen [X.]"ein tatbezogenes, die Tatausführung näher kennzeichnendes Tatbestands-merkmal ist, das akzessorisch zu behandeln und deshalb nach § 25 Abs. 2- 6 -StGB dem nicht am Tatort agierenden Bandenmitglied zuzurechnen ist. [X.] des räumlichen und zeitlichen Zusammenwirkens von mindestenszwei Bandenmitgliedern am Tatort hat der [X.] in dieser Entscheidung (noch)festgehalten. Er hat damit nicht die Ansicht aufgegeben, daß die besondereGefährlichkeit des [X.]s auch auf der Anwesenheit mindestenszweier Bandenmitgliedern am Tatort beruhe. Darauf, daß der 4. Strafsenat denAnfragebeschluß des [X.]s vom 22. Dezember 1999 ([X.], 255) inso-weit mißverstanden hat, haben bereits der 1. und 2. Strafsenat zutreffend [X.] (vgl. auch [X.] JZ 2000, 630, 631 f).b) In Fortführung des Urteils vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99 - neigtder [X.] im Ergebnis aber dazu, zumindest für den Tatbestand des [X.] das Handeln eines [X.] am Tatort genügen zu lassen,wenn ein weiteres, nicht am Tatort anwesendes Bandenmitglied bei der [X.]. Hierfür sprechen folgende Erwägungen:Nach bisheriger gefestigter Rechtsprechung des [X.]wird das Tatbestandsmerkmal des § 244 Abs.1 Nr. 2 StGB "als Mitglied einerBande ... unter Mitwirkung eines anderen [X.] stiehlt" dahin [X.], daß mindestens zwei Bandenmitglieder bei der Tatausführung [X.] zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich zusammenwirken, sich mit-hin am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe aufhalten müssen. Der [X.] des [X.]s und der [X.] der § 250Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 370 Abs. 2 Nr. 3 AO, § 52a Abs. 2 S. 2 [X.], § 19Abs. 2 Nr. 1, § 22a Abs. 2 S. 2 [X.] wird nicht - wie bei den [X.]n,bei denen der Gesetzgeber auf das Mitwirkungserfordernis verzichtet hat - [X.] in der besonderen Gefährlichkeit der [X.] 7 -Kumulativ wird eine gesteigerte Aktions- oder Ausführungsgefahr verlangt. [X.] der Steigerung der Effizienz der Tathandlung soll ein qualifizierendes [X.] aber auch darin liegen, daß durch die örtlich gemeinsame [X.] mehrere Bandenmitglieder die [X.] gegenüber [X.] erhöht werde; das Opfer sehe sich in "geteilter [X.] Übermacht" gegenüber; die Verteidigung der bedrohten [X.] sei infolgedessen erschwert (vgl. [X.] in BGHSt 8, 205, 209; Antwort-beschluß des 1. Strafsenats S. 14 f m.w.Nachw.; ähnlich auch der [X.]). Der zuletzt genannte Gesichtspunkt trifft für den Tatbestand des [X.] nach § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu. Die Täter-Opfer-Konfrontation [X.] sich beim Raub zwingend aus der Art der Tatbestandserfüllung. Dagegenist für die Erfüllung des Tatbestandes des § 242 StGB eine Konfrontation [X.] mit dem Täter oder den [X.] nicht erforderlich.Es liegt deshalb nahe, daß der Grund der Strafschärfung beim [X.] die gesteigerte Gefährdung der von § 242 StGB geschützten [X.] Eigentum und Gewahrsam ist ([X.] [X.], 258). Versteht mandie Ausführungs- und Aktionsgefahr rechtsgutbezogen, genügt dem Mitwir-kungserfordernis jedes arbeitsteilige Zusammenwirken, das die Effizienz [X.] erhöht. Dabei ist - wie der [X.] bereits in seinem Anfragebe-schluß vom 22. Dezember 1999 ([X.], 255, 258) dargelegt hat - die ver-tikale Arbeitsteilung von der Planung der Tat bis zur Verwertung der [X.] ebenso gefährlich wie die horizontale Arbeitsteilung ([X.], 343; [X.] [X.], 258 f). Die Effizienz der Wegnahme wird [X.] nicht nur dadurch erhöht, daß zwei Bandenmitglieder am Tatort arbeits-teilig zusammenwirken. Sie steigt auch dann, wenn sich ein Team von Spezia-listen dergestalt die Arbeit teilt, daß z.B. ein Bandenmitglied den [X.] 8 -kundschaftet, ein anderes die Transportmittel besorgt, das dritte allein am Tat-ort die Sache wegnimmt und ein weiteres, nicht in unmittelbarer Tatortnähebefindliches Bandenmitglied die Sache in Sicherheit bringt.Ein rechtsgutbezogenes Verständnis der Aktionsgefahr und damit [X.] auf das räumliche und zeitliche Zusammenwirken zweier [X.] am Tatort beim [X.] ist mit dem Wortlaut des § 244 Abs. 1Nr. 2 StGB vereinbar, der gerade nicht darauf abstellt, daß ein Bandenmitgliedmit einem anderen am Tatort räumlich und zeitlich zusammenwirkt. Diese Aus-legung hat erst die Rechtsprechung dem Merkmal "unter Mitwirkung eines an-deren [X.] stiehlt" gegeben. Sie wäre nach Auffassung des [X.]snicht gehindert, diesem Tatbestandsmerkmal eine Auslegung zu geben, die esermöglicht, auch andere Formen des Zusammenwirkens von mindestens zweiBandenmitgliedern zu erfassen, wenn dieses Zusammenwirken der [X.] dient und dadurch deren Effizienz steigert.[X.] von [X.]