Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.09.2013, Az. I ZR 183/12

I. Die Beklagte, eine gesetzliche Krankenkasse, vermittelt ihren Versicherten Krankenzusatzversicherungen mit privaten Versicherungsunternehmen. Der Kläger, der [X.], zu [X.] satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zu fördern und unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen, ist der Auffassung, die Beklagte habe diese Tätigkeit zu unterlassen, solange sie über keine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Vermittlung von Versicherungsverträgen nach § 34d [X.] verfüge.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.], 66 = [X.], 219). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Unterlassungsantrag weiter.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage zwar als zulässig, aber als unbegründet angesehen und dazu ausgeführt:

Das beanstandete Handeln der [X.] stelle zwar eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar und erfolge nicht im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen der [X.], die gemäß § 69 [X.] im Vierten Kapitel des [X.] auch insoweit abschließend geregelt seien, als Dritte davon betroffen seien. Die in der Gewerbeordnung zur Ausübung bestimmter Gewerbe aufgestellten Erlaubnispflichten stellten Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar, weil sie dem Schutz der Verbraucher dienten.

Der [X.] sei die in Rede stehende Vermittlung aber durch die spezielle Bestimmung des § 194 Abs. 1a [X.] gestattet, die die Regelung des § 34d [X.] verdränge. Die staatliche Aufsicht, der die gesetzlichen Krankenkassen gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB IV unterlägen, erstrecke sich auch auf deren Tätigwerden bei der Vermittlung privater Zusatzversicherungen. Die Vermittlung solcher Zusatzversicherungen sei den gesetzlichen Krankenkassen in § 194 Abs. 1a [X.] ausdrücklich nur gestattet, wenn ihre Satzung eine entsprechende Bestimmung enthalte, wobei die Satzung gemäß § 159 [X.] von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden müsse. Durch die behördliche Aufsicht sei den Erfordernissen, denen die Erlaubnistatbestände der Gewerbeordnung Rechnung tragen sollten, ohne weiteres Genüge getan. Eine andere Beurteilung sei auch nicht im Hinblick auf den Wortlaut und die Ziele der Richtlinie 2002/92/[X.] über Versicherungsvermittlung geboten.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des [X.] ist begründet und führt zur Verurteilung der [X.]. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass das vom Kläger beanstandete Verhalten der [X.] durch § 194 Abs. 1a [X.] gestattet ist und die [X.] daher insoweit nicht gegen § 34d [X.] verstößt und deshalb auch nicht wettbewerbswidrig handelt.

1. Das Berufungsgericht hat den Kläger als gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klage- und anspruchsbefugt und den Vortrag der [X.], die Geltendmachung des [X.] sei rechtsmissbräuchlich und damit nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig, als unsubstantiiert angesehen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der [X.] nicht angegriffen.

2. Keinen Bedenken unterliegt auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, das beanstandete Verhalten der [X.] stelle zumindest deshalb eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, weil die [X.] dabei jedenfalls auch zur Förderung des Absatzes der Dienstleistungen der mit ihr kooperierenden privaten Krankenversicherung handele. Dasselbe gilt, soweit das Berufungsgericht weiterhin davon ausgegangen ist, dass das beanstandete Handeln der [X.] - auch soweit Dritte betroffen sind - nicht gemäß § 69 [X.] im Vierten Kapitel des [X.] in der Weise abschließend geregelt ist, dass eine Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften ausscheidet; denn dieses Handeln stellt eine Nebentätigkeit im Rahmen privatwirtschaftlicher Betätigung dar (vgl. [X.], [X.], 182; [X.], EWiR 2009, 491, 492; [X.], NZS 2012, 808, 813 mit Hinweis auf den Entwurf der Fraktionen [X.], [X.] und [X.]/[X.] eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung [[X.] - [X.]], BT-Drucks. 15/1525, [X.]). Mit Recht hat das Berufungsgericht auch die Bestimmung des § 34d [X.] als Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG angesehen (vgl. [X.], [X.], 115, 117; [X.], [X.] 2012, 1174, 1175, jeweils mwN). Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken keinen den § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG vergleichbaren [X.] kennt, steht der Anwendung dieser Vorschriften im Streitfall nicht entgegen, weil es sich bei der Bestimmung des § 34d [X.] um eine unionsrechtskonforme Reglementierung der Berufsausübung handelt (vgl. Art. 3 Abs. 4 und 8 der Richtlinie 2005/29/[X.]; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 11.6i und 11.6k).

3. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass das beanstandete Verhalten der [X.] eine Versicherungsvermittlung im Sinne von Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Nr. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie 2002/92/[X.] über Versicherungsvermittlung und damit auch im Sinne von § 34d Abs. 1 Satz 1 [X.] darstellt, der der Umsetzung dieser Richtlinie in das [X.] Recht dient. Es liegt zudem keiner der Fälle vor, in denen die Vermittlung von Versicherungen erlaubnisfrei zulässig ist. Die [X.] kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg auf die Regelung des § 194 Abs. 1a [X.] berufen.

a) Die Regelung in § 34d Abs. 1 Satz 1 [X.], wonach die Erlaubnispflicht davon abhängt, dass der Vermittler gewerbsmäßig tätig wird, hat in der Richtlinie 2002/92/[X.] zwar keine unmittelbare Entsprechung. Die Richtlinie 2002/92/[X.] sollte nach ihrem Erwägungsgrund 11 aber nur Personen betreffen, deren Tätigkeit darin besteht, für Dritte Versicherungsvermittlungsdienstleistungen für eine Gegenleistung zu erbringen, die finanzieller Art sein oder jede andere Form eines wirtschaftlichen Vorteils annehmen kann, der zwischen den Parteien vereinbart wurde und an die Leistung geknüpft ist. Der Begriff der Gegenleistung ist danach in einem weiten Sinn zu verstehen, ebenso wie der Begriff der Vergütung in Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie, wonach "Versicherungsvermittler" jede natürliche oder juristische Person ist, die die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung gegen Vergütung aufnimmt oder ausübt. Diese Voraussetzung ist im Streitfall auch nach dem eigenen Vortrag der [X.] erfüllt, wonach diese von dem mit ihr kooperierenden privaten Krankenversicherungsunternehmen eine Aufwandsentschädigung erhält (vgl. auch [X.], Beschluss vom 3. Februar 2010 - [X.], [X.]E 228, 273 Rn. 13).

b) Nach ihrem Erwägungsgrund 12 sollte die Richtlinie 2002/92/[X.] nicht Personen betreffen, die eine andere Berufstätigkeit, z.B. als Steuerexperte oder Buchhalter, ausüben und im Rahmen dieser anderen Berufstätigkeit gelegentlich über Versicherungsschutz beraten oder lediglich allgemeine Informationen über Versicherungsprodukte erteilen, sofern diese Tätigkeit nicht zum Ziel hat, dem Kunden bei dem Abschluss oder der Abwicklung eines Versicherungs oder Rückversicherungsvertrags behilflich zu sein, Schadensfälle eines Versicherungs oder Rückversicherungsunternehmens berufsmäßig zu verwalten oder Schäden zu regulieren oder Sachverständigenarbeit zu leisten. Ebenso sollte diese Richtlinie nach ihrem Erwägungsgrund 13 unter bestimmten, genau festgelegten Bedingungen nicht auf Personen Anwendung finden, die Versicherungsvermittlung als Nebentätigkeit betreiben. Dementsprechend ist die Richtlinie 2002/92/[X.] nach ihrem Art. 1 Abs. 2 nicht anwendbar bei Personen, die die Versicherungsvermittlung nicht hauptberuflich betreiben (Buchst. d), wenn der vermittelte Versicherungsvertrag kein Lebensversicherungsvertrag ist (Buchst. b), keine Haftpflichtrisiken abdeckt (Buchst. c), eine Zusatzleistung zur Lieferung einer Ware oder zur Erbringung einer Dienstleistung darstellt, die bestimmte näher bezeichnete Risiken abdeckt (Buchst. e), für ihn nur Kenntnisse des angebotenen Versicherungsschutzes erforderlich sind (Buchst. a) und seine Gesamtlaufzeit höchstens fünf Jahre beträgt sowie die Jahresprämie 500 € nicht übersteigt (Buchst. f). Ebenfalls nicht als Versicherungsvermittlung im Sinne der Richtlinie 2002/92/[X.] gelten nach deren Art. 2 Nr. 3 Unterabs. 3 die beiläufige Erteilung von Auskünften im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit, sofern diese Tätigkeit nicht zum Ziel hat, den Kunden bei dem Abschluss oder der Handhabung eines Versicherungsvertrags zu unterstützen, und die berufsmäßige Verwaltung der Schadensfälle eines Versicherungsunternehmens sowie die Schadensregulierung und Sachverständigenarbeit im Zusammenhang mit Schadensfällen.

Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen, die unter anderem in § 34d Abs. 9 [X.] in das [X.] Recht umgesetzt worden sind, sind im Streitfall nicht erfüllt. Der Umstand, dass das beanstandete Verhalten der [X.] sich entsprechend der Vorgabe in § 194 Abs. 1a Satz 2 [X.] gegenständlich auf die Vermittlung von Versicherungen beschränkt, die - wie insbesondere Ergänzungstarife zur Kostenerstattung, Wahlarztbehandlung im Krankenhaus, Ein- oder [X.] im Krankenhaus sowie eine Auslandskrankenversicherung - den gesetzlichen Krankenversicherungsschutz ergänzen, ist insoweit entgegen der Ansicht der [X.] unerheblich. Weder die Richtlinie 2002/92/[X.] noch die Vorschrift des § 34d [X.] enthalten eine Regelung, die bestimmt oder immerhin darauf hinweist oder auch nur erkennen lässt, dass bei einer solchen Tätigkeit keine Registrierungs- bzw. Erlaubnispflicht besteht.

c) Neben diesen Fällen, die jeweils dadurch gekennzeichnet sind, dass die Belange, deren Schutz die Richtlinie 2002/92/[X.] bezweckt, nur in geringem Umfang oder am Rande betroffen sind, gelten Tätigkeiten nach Art. 2 Nr. 3 Unterabs. 2 dieser Richtlinie auch dann nicht als Versicherungsvermittlung, wenn sie ein Versicherungsunternehmen oder ein unter seiner Verantwortung tätiger Angestellter ausübt. Ein Versicherungsunternehmen ist dabei nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2002/92/[X.] ein Unternehmen, dem die behördliche Zulassung gemäß Art. 6 der Richtlinie 73/239/[X.] oder gemäß Art. 6 der Richtlinie 79/267/[X.] erteilt wurde, wobei gemäß Art. 310 der Richtlinie 2009/138/[X.] betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs und der Rückversicherungstätigkeit ([X.]) die erste dieser beiden Richtlinien mit Wirkung vom 1. November 2012 aufgehoben worden und die Verweisung auf ihren Art. 6 daher gemäß der Entsprechungstabelle im [X.] der Richtlinie 2009/138/[X.] als Verweisung auf deren Art. 14 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a und b zu lesen ist. Entsprechend ist auch die Verweisung auf Art. 6 der Richtlinie 79/267/[X.], die durch Art. 72 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang V Teil A der Richtlinie 2002/83/[X.] über Lebensversicherungen aufgehoben worden ist, gemäß Art. 72 Abs. 2 und der Entsprechungstabelle in [X.] dieser Richtlinie als Verweisung auf Art. 4 dieser Richtlinie zu lesen. Der Regelung in Art. 2 Nr. 3 Unterabs. 2 in Verbindung mit Nr. 1 der Richtlinie 2002/92/[X.] liegt ersichtlich die Erwägung zugrunde, dass die nach den vorstehend genannten Vorschriften zugelassenen Versicherungsunternehmen auch dann die beruflichen Anforderungen gemäß Art. 4 der Richtlinie 2002/92/[X.] erfüllen, wenn sie nicht nach vorheriger behördlicher Überprüfung der Frage, ob dies der Fall ist, gemäß Art. 3 dieser Richtlinie registriert worden sind. Davon kann bei einer gesetzlichen Krankenkasse nicht allein schon aufgrund des Umstands ausgegangen werden, dass sie es sich auf der Grundlage des § 194 Abs. 1a [X.] von sich aus zur Aufgabe gemacht hat, den Abschluss privater Versicherungsverträge zwischen ihren Versicherten und privaten Krankenversicherungsunternehmen zu vermitteln, die den gesetzlichen Krankenversicherungsschutz ergänzen.

d) Die Anwendung des § 34d [X.] ist im Streitfall schließlich nicht deshalb ausgeschlossen, weil diese Bestimmung - wie die [X.] geltend macht - durch die als spezieller anzusehende Regelung des § 194 Abs. 1a [X.] verdrängt wird (ebenso Schönleiter in Landmann/[X.], [X.], 57. Lief. Juli 2010, § 34d Rn. 45; [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] 2009, 137, 138; [X.], [X.] 7/2010 [X.]. 1; aA Kaempfe in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 194 Rn. 10; [X.] in [X.], [X.], August 2012, § 34d Rn. 24; [X.] in [X.]/Wank/[X.], [X.], 8. Aufl., § 1 Rn. 24, § 6 Rn. 29 f. und § 34d Rn. 13; vgl. auch [X.], [X.], 286, 289 ff.; offengelassen in [X.]E 228, 273 Rn. 18).

aa) Der Gesetzgeber hat mit dem Erlass des Anfang 2004 - und damit vor Ablauf der in Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/92/[X.] für deren Umsetzung in das nationale Recht bestimmten Frist - in [X.] getretenen § 194 Abs. 1a [X.] auf die Rechtsprechung des erkennenden Senats in der Entscheidung "Sterbegeldversicherung" reagiert. Danach handelten gesetzliche Krankenkassen, die ihren Mitgliedern nach dem Wegfall oder der Kürzung gesetzlicher Leistungen im Zusammenwirken mit anderen gesetzlichen Krankenkassen und einem Konsortium von Versicherungsgesellschaften der privaten Versicherungswirtschaft auf der Grundlage eines Gruppenversicherungsvertrags eine Zusatzversicherung anboten, die durch Gesetzesänderungen eingetretene Versorgungslücken im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung abdeckten, nicht mehr im Rahmen des ihnen durch § 30 Abs. 1 SGB IV gesetzlich zugewiesenen Aufgabenbereichs und damit zugleich wettbewerbswidrig im Sinne von § 1 UWG aF ([X.], Urteil vom 19. Januar 1995 - [X.], [X.], 213, 215 f. = WRP 1995, 475 - Sterbegeldversicherung). Mit einer seither in den Grenzen des § 194 Abs. 1a Satz 2 [X.] erlaubten Kooperation mit einem privaten Versicherungsunternehmen erfüllt eine gesetzliche Krankenkasse allerdings nicht - wie bei den im Vierten Kapitel des [X.] geregelten Rechtsbeziehungen zu den Leistungserbringern - ihren öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag (vgl. [X.], NZS 2012, 808, 813). Zu den bei einer solchen Zusammenarbeit deshalb anwendbaren wettbewerbsrechtlich relevanten Bestimmungen gehören - und gehörten auch schon zum Zeitpunkt des Erlasses des [X.]es - insbesondere die gewerberechtlichen Vorschriften, die Erlaubnispflichten statuieren und damit zwar [X.] darstellen, darüber hinaus aber - wie namentlich § 34d [X.] - auch den Schutz der Verbraucher vor einer Gefährdung ihrer Rechtsgüter durch unzuverlässige Gewerbetreibende bezwecken (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 4 Rn. 11.82; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 135, jeweils mwN).

bb) Bei diesen Gegebenheiten hätte der Gesetzgeber beim Erlass des § 34d [X.] zu erkennen geben müssen, dass die dort nunmehr statuierte Erlaubnispflicht nicht für gesetzliche Krankenkassen gelten sollte, soweit diese auf der Grundlage des § 194 Abs. 1a [X.] Zusatzversicherungen vermittelten. Das ist zu diesem Zeitpunkt ebenso wenig geschehen wie - etwa aus Anlass der Anfang des Jahres 2011 in [X.] getretenen Änderung des § 194 Abs. 1a [X.] durch das Gesetz zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung vom 22. Dezember 2010 ([X.] I, [X.], 2312 - [X.]) - in der nachfolgenden Zeit.

Eine entsprechende Regelung könnte im Übrigen im Hinblick auf das vorrangig geltende und insoweit, als es in Richtlinien enthalten ist, bei der Auslegung des seiner Umsetzung dienenden nationalen Rechts zu berücksichtigende Unionsrecht nicht angewendet werden. Wie oben in Randnummer 15 ausgeführt ist, stellt die Richtlinie 2002/92/[X.] zwar private Versicherungsunternehmen und die unter ihrer Verantwortung tätigen Angestellten, nicht aber gesetzliche Krankenkassen, die den gesetzlichen Krankenversicherungsschutz ergänzende private Zusatzversicherungen vermitteln, von der für solche Tätigkeiten grundsätzlich bestehenden Registrierungs- bzw. Erlaubnispflicht frei.

4. Der danach im Streitfall gegebene Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung des § 34d [X.] ist auch geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und insbesondere von Verbrauchern im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG spürbar zu beeinträchtigen. Die beanstandete Verhaltensweise der [X.] hat zur Folge, dass den bei ihr versicherten Personen private Versicherungen, die den gesetzlichen Krankenversicherungsschutz ergänzen, gegebenenfalls von Personen vermittelt werden, die nicht über die dafür nach dem Unionsrecht als erforderlich angesehene berufliche Qualifikation verfügen.

IV. [X.] beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.