Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.02.2010, Az. 3 AZR 461/08

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch darüber, ob sich die Betriebsrente des [X.] nach der Versorgungsregelung des Beklagten vom 24. Juni 2004 so berechnet, als würden auf ihn für Beschäftigungszeiten seit dem 1. Juli 1993 die selben Regeln angewandt werden wie für Angestellte.

Der Kläger ist am 17. August 1951 geboren. Er war für die [X.] (früher [X.]) vom 21. August 1969 bis zum 31. Dezember 2005 als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Seit dem 1. September 2006 erhält er laufende Leistungen vom Beklagten. Der Beklagte ist eine Gruppenunterstützungskasse. Dieser gehören neben der [X.] auch weitere Unternehmen an, die mit dieser in [X.] nicht konzernverbunden sind.

Der Kläger schied im Rahmen eines „vorzeitigen Pensionierungsprogramms“ bei der [X.] aus. Er erhielt neben seiner Abfindung eine Leistung gem. Nr. 6 [X.] i[X.]v. 38.428,76 [X.] (hiernach: Pensionsausgleichszahlung).

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ein sachlicher Grund für die Unterscheidung zwischen gewerblichen Arbeitnehmern und Angestellten - [X.] und [X.]n - bestehe nicht. Ihm stünden deshalb für Beschäftigungszeiten ab dem 1. Juli 1993 die geltend gemachten Leistungen zu.

Er hatte erstinstanzlich die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an ihn bei Vollendung des 60. Lebensjahres eine monatliche Betriebsrente i[X.]v. 1.427,20 [X.], hilfsweise an ihn bei Vollendung des 60. Lebensjahres bis zum Zeitpunkt des Bezugs von Sozialversicherungsrente eine monatliche Betriebsrente i[X.]v. 1.082,32 [X.] zu zahlen. Der Beklagte hatte Klageabweisung beantragt und zugleich im Wege der [X.]ilfswiderklage Rückzahlung der Pensionsausgleichszahlung verlangt. Das Arbeitsgericht hat der Klage mit dem [X.]ilfsantrag stattgegeben und im Übrigen Klage und Widerklage abgewiesen. [X.]iergegen hat der Beklagte teilweise, nämlich insoweit Berufung eingelegt, als der Klage des [X.] stattgegeben worden war. Der Kläger hat sich der Berufung angeschlossen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er ist der Auffassung, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Die in der [X.] bzw. [X.] und [X.] vorgenommenen Unterscheidungen seien gerechtfertigt. Der maßgebliche [X.] liege im - gemessen an den pensionsfähigen Dienstbezügen - unterschiedlichen Versorgungsgrad von Arbeitern und Angestellten aus der gesetzlichen Rentenversicherung, wie er bereits im Jahre 1957 mit dem Betriebsrat der [X.] erörtert worden sei. Eine versicherungsmathematische Auswertung und Begutachtung des gesamten [X.] der Mitarbeiter, die bereits eine gesetzliche Altersrente bezögen, zeige, dass der Versorgungsgrad von Arbeitern und Angestellten - unter Berücksichtigung einer angemessenen Typisierung - tatsächlich unterschiedlich sei und durch die gefundene Regelung ausgeglichen werde. Auszugehen sei dabei nicht vom tatsächlichen Verlauf des Arbeitsverhältnisses, sondern von einem fiktiven Versicherungsverlauf bis zur Erreichung der festen Altersgrenze.

Die Revision ist unbegründet. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche stehen ihm zu, soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt sind.

A. Die Feststellungsklage ist zulässig. Ein Feststellungsantrag muss sich nicht auf ein Rechtsverhältnis insgesamt richten, sondern kann sich auf die Feststellung einzelner Verpflichtungen der Parteien - hier die Verpflichtung des Beklagten, einen bestimmten [X.] zur Anwendung zu bringen - beschränken (vgl. [X.] 25. Mai 2004 - 3 [X.] - zu A der Gründe, [X.] [X.] § 1 Überversorgung Nr. 11). Da der Beklagte seine Verpflichtung zur Leistung bestreitet, hat der Kläger auch das erforderliche Feststellungsinteresse und die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Der Feststellungsantrag ist so auszulegen, dass der Kläger alleine die Berechnung der [X.] angreift, nicht jedoch sonstige Regelungen der Versorgungsordnung, insbesondere nicht die Begrenzung auf 75 % der pensionsfähigen Bezüge.

B. Der Beklagte ist als Unterstützungskasse unter [X.] verpflichtet, dem Kläger für Beschäftigungszeiten seit dem 1. Juli 1993 bei der Berechnung seiner Betriebsrente dieselben [X.] zugutezubringen wie sie Angestellten zustehen, also 1 % statt 0,37 % auch für [X.]en nach zehnjähriger Betriebszugehörigkeit. Der Anspruch ist auch nicht verwirkt.

I. Die im Revisionsverfahren noch streitgegenständlichen Ansprüche stehen dem Kläger zu. Der Kläger wird ungleich behandelt, soweit die unterschiedlichen [X.] nicht für bestimmte Bemessungszeiträume durch die Pensionsausgleichszahlung ausgeglichen werden. Das widerspricht dem in § 75 [X.] niedergelegten betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und führt dazu, dass dem Kläger die im Revisionsverfahren geltend gemachte „Angleichung nach oben“ jedenfalls nach § 1b Abs. 1 Satz 4 [X.] zusteht. Das gilt für Beschäftigungszeiten seit dem 1. Juli 1993. Dieser Stichtag führt nicht zu weiteren Einschränkungen; weder ist beim Vergleich auf eine fiktive Versorgungsregelung für Angestellte abzustellen, nach der ihnen erst ab dem Stichtag der höhere [X.] zugutekommt, noch ist die Pensionsausgleichszahlung anzurechnen. Im Einzelnen gilt:

1. [X.] und [X.] 92 behandeln gewerbliche Arbeitnehmer - Lohnempfänger -, wie den Kläger, gegenüber Angestellten - [X.]n - hinsichtlich ihrer Versorgungsleistung weitgehend ungleich.

a) Das gilt zunächst, soweit sie - wie im vorliegenden Fall - auf Veranlassung der [X.] ausgeschieden sind und es nicht um den Bemessungszeitraum für die Pensionsausgleichszahlung geht, die aufgrund des Ausscheidens im Rahmen eines vorzeitigen Pensionierungsprogramms zu zahlen ist.

aa) Nach Nr. 2 Buchst. b Abs. (1) Unterabs. 3 VR 04 erhält ein Belegschaftsmitglied, das das 55. Lebensjahr vollendet hat, dann, wenn das Beschäftigungsverhältnis auf Veranlassung der Firma beendet wird, beginnend mit dem Kalendermonat nach der wirksamen Beendigung eine Versorgungsleistung. Bei deren Berechnung werden nach Absatz (2) der Vorschrift für die ersten zehn anrechenbaren Dienstjahre 10 % der pensionsfähigen Bezüge zugrunde gelegt. Für die folgenden anrechenbaren Dienstjahre erhalten Lohnempfänger zusätzlich 0,37 %, [X.] dagegen 1 % der pensionsfähigen Bezüge für jedes anrechenbare Dienstjahr. Damit ist der [X.] für gewerbliche Arbeitnehmer geringer als für Angestellte. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Regelung in Absatz (3) der Bestimmung greift. Danach wird die „Gesamtversorgung“ bestehend aus Versorgungsleistung und anrechenbarer gesetzlicher Rentenversicherung auf 75 % der pensionsfähigen Bezüge begrenzt und bei Überschreitung dieser Grenze die Versorgungsleistung um den diese Begrenzung übersteigenden Betrag ermäßigt, sobald die anrechenbare gesetzliche Rente einsetzt.

bb) Keine Ungleichbehandlung bei der Versorgung tritt allerdings für die [X.]räume ein, die der Bemessung der Pensionsausgleichszahlung nach Nr. 6 [X.] 92 zugrunde lagen. Nach dieser Bestimmung wird für den [X.]raum zwischen der vorzeitigen Pensionierung des aufgrund eines Frühpensionierungsprogramms ausgeschiedenen Arbeitnehmers und dem 60. Lebensjahr, mindestens aber für zwölf Monate die Differenz zwischen der nach den Regelungen für Angestellte und denen für Arbeiter sich ergebenden Versorgung errechnet. Diese Differenz wird zum [X.]punkt der Pensionierung an den Arbeitnehmer „in Form einer einmaligen Kapitalzahlung auf die Abfindung zusätzlich gezahlt“. Das ist unabhängig vom Lebensalter zum [X.]punkt der vorzeitigen Pensionierung; die Leistung wird auf der Basis von mindestens zwölf Monaten selbst dann errechnet, wenn der gewerbliche Arbeitnehmer nach Vollendung des 60. Lebensjahres ausscheidet. Für den dieser Berechnung zugrunde liegenden Bemessungszeitraum besteht für gewerbliche Arbeitnehmer daher kein Nachteil bei der Versorgungsleistung.

Die Berücksichtigung der Pensionsausgleichszahlung bei der Feststellung eines Nachteils bei der Versorgungsleistung scheitert auch nicht daran, dass es sich um Zahlungen unterschiedlichen Charakters handeln würde, die nicht miteinander vergleichbar wären. Das ist nicht der Fall. Beide Leistungen beziehen sich auf die [X.] bis zum Einsetzen der anrechenbaren gesetzlichen Rente. Sie stellen keine betriebliche Altersversorgung, sondern Übergangsversorgung bis zum Eintritt in den Ruhestand dar (vgl. zu dieser Unterscheidung [X.] 18. März 2003 - 3 [X.] - zu I 3 c der Gründe, [X.] 2004, 1624) . Bis dahin geht es nicht um die Absicherung der biometrischen Risiken „Langlebigkeit“, „Todesfall“ oder „Invalidität“. Es handelt sich deshalb weder um Alters-, noch um Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Abgesichert ist vielmehr das Risiko der Arbeitslosigkeit (vgl. [X.] 10. Februar 2009 - 3 [X.] - Rn. 19, EzA [X.] § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 6):

Wie sich aus den Erläuterungen des Beklagten in der Revisionsverhandlung vor dem [X.] ergibt, ist der Bemessungszeitraum für die Pensionsausgleichszahlung in der [X.] 92 so geregelt, dass nach seinem Ablauf der Arbeitnehmer in Anwendung der zum [X.]punkt des Abschlusses der [X.] 92 zugrunde zu legenden sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften Anspruch auf eine Altersrente nach Arbeitslosigkeit hatte. Das war der Fall, wenn der Arbeitnehmer das 60. Lebensjahr vollendet hatte und mindestens ein Jahr arbeitslos war (vgl. auch § 237 SGB VI). Zudem entsteht der Anspruch auf diese Leistung nach Nr. 2 Buchst. [X.] nur dann, wenn das Beschäftigungsverhältnis auf Veranlassung der Firma beendet wird. Diese Leistung hängt daher von einer Mitwirkung der Arbeitgeberin ab, was einem Charakter als betriebliche Altersversorgung entgegensteht (vgl. [X.] 3. November 1998 - 3 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 90, 120).

Die Pensionsausgleichszahlung wird schließlich nach Nr. 6 der [X.] 92 „auf“ die Abfindung zusätzlich gezahlt. Es handelt sich um einen weiteren Anreiz zum Ausscheiden und damit der Sache nach ebenfalls um eine Abfindung.

Der Charakter der Versorgungsleistung ändert sich erst mit dem in der Versorgungsordnung vorgesehenen Einsetzen der anrechenbaren gesetzlichen Rente. Die Regelung lehnt sich ab diesem [X.]punkt an die gesetzliche Rentenversicherung und damit an das biometrische Risiko „Alter“ an.

b) Ungleich behandelt werden Arbeiter und Angestellte auch bei anderen [X.], nämlich dem des vorzeitigen Ruhestandes nach Ausscheiden auf eigenen Wunsch ab dem 55. Lebensjahr und der Möglichkeit, ab dem 60. Lebensjahr Betriebsrente zu beziehen - Nr. 2 Buchst. [X.], dem der „Arbeitsunfähigkeit“ - Nr. 2 Buchst. [X.] sowie dem bei normalem Ruhestand ab dem Monat nach Vollendung des 65. Lebensjahres - Nr. 2 Buchst. a VR 04.

Die unterschiedlichen [X.] bei der Berechnung der betrieblichen Altersversorgung für die Dienstjahre nach den ersten zehn anrechenbaren Dienstjahren zwischen gewerblichen Arbeitnehmern - [X.] 0,37 % - und Angestellten - [X.] 1 % - gelten auch bei diesen [X.]. Auch bei den weiteren [X.] gilt - ebenso wie im Fall des vorzeitigen Ausscheidens aufgrund eines Pensionierungsprogramms - die Begrenzung der „Gesamtversorgung“ auf 75 % der pensionsfähigen Bezüge. Übersteigt also die betriebliche Versorgungsleistung und die anrechenbare gesetzliche Rente diesen Prozentsatz, verringert sich die betriebliche Versorgungsleistung entsprechend.

Die in Nr. 2 Buchst. a Absatz (4) VR 04 vorgesehene einmalige Kapitalzahlung beim Eintritt in den normalen Ruhestand ist für die Frage der Gleichbehandlung bei der betrieblichen Altersversorgung unbeachtlich. Kapital- und Rentenzahlung sind nicht vergleichbar. Eine Kapitalzahlung wälzt das [X.] auf den Arbeitnehmer ab. Dem entspricht die Wertung in § 3 [X.], die für den hier vorliegenden Regelfall die Abfindung von [X.] untersagt. Das gilt - wie Absatz 4 der Vorschrift, der Teilabfindungen in der Sondersituation der Insolvenz regelt, zeigt - auch für Teilabfindungen. Diese gesetzliche Wertung schlägt hier durch, unabhängig davon, ob die Bestimmung unmittelbar anwendbar ist. Eine Kapitalzahlung ist in der Regel - bspw. wegen zusätzlicher Gesundheitsrisiken, einem Abzug von Verwaltungskosten und Gewinnanteilen von Versicherungsgesellschaften und der unklaren Höhe der Verzinsung der Beiträge - auch nicht geeignet, zum [X.]punkt ihrer Auszahlung einen rechnerisch gleichwertigen Versorgungsanspruch anderweitig zu beschaffen (vgl. [X.] 18. Januar 2005 - 3 [X.] - EzA [X.] § 30d Nr. 1).

2. Die für [X.] außerhalb der für die Bemessung der Pensionsausgleichszahlung maßgeblichen [X.] verbleibende Ungleichbehandlung widerspricht dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Es gibt für sie - auch in [X.] auf die Versorgungsordnung - keine Rechtfertigungsgründe.

a) Die Betriebsrente wird dem Kläger unter Anwendung einer vom Beklagten als Unterstützungskasse erlassenen Versorgungsordnung gewährt, die auf der 1992 geschlossenen Gesamtbetriebsvereinbarung beruht. Die Regelung ist deshalb an § 75 Abs. 1 [X.] zu messen. Danach gilt (zum Ganzen: [X.] 22. März 2005 - 1 [X.] - zu 3 a der Gründe, [X.]E 114, 179):

Die Betriebsparteien haben darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden. Zu diesen Grundsätzen gehört insbesondere der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, dem wiederum der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zugrunde liegt. Dieser ist Ausdruck des Gerechtigkeitsgedankens im Grundgesetz und fundamentales Rechtsprinzip. Er zielt darauf ab, eine Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicherzustellen und eine gleichheitswidrige Regelbildung auszuschließen. Er kommt insbesondere zur Anwendung, wenn die Betriebsparteien bei einer Regelung unterschiedliche Gruppen bilden.

Eine unterschiedliche Gruppenbildung liegt vor, wenn für verschiedene [X.]n unterschiedliche Rechtsfolgen vorgesehen werden. Dann verlangt der Gleichheitssatz, dass diese Unterscheidung sachlich gerechtfertigt ist. Dabei verstößt eine sachverhaltsbezogene Ungleichbehandlung erst dann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, wenn sie willkürlich ist, weil sich ein vernünftiger Grund für die Differenzierung nicht finden lässt. Dagegen ist bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten.

Maßgeblich für das Vorliegen eines hinreichenden Sachgrundes ist vor allem der mit der Regelung verfolgte Zweck. Unter Berücksichtigung dessen müssen die Merkmale, an welche die Gruppenbildung anknüpft, die Differenzierung bei den Rechtsfolgen rechtfertigen. Die Betriebsparteien haben - ebenso wie andere Normgeber - einen Beurteilungsspielraum und eine [X.] hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen und Folgen der von ihnen gesetzten Regelungen.

b) Keine Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung stellt nach diesen Grundsätzen der bloße [X.] zwischen gewerblichen Arbeitnehmern - Arbeitern - und Angestellten dar. Die daran anknüpfende Unterscheidung beruht für sich genommen auf keinerlei sachgerechten Erwägungen ([X.] 10. Dezember 2002 - 3 [X.] - zu [X.] 2 c aa der Gründe mwN, [X.]E 104, 205). Vielmehr handelt es sich um eine personenbezogene Ungleichbehandlung, die schon dann gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt, wenn zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten . Nur wenn derartige Unterschiede bestehen, kann - in seltenen Ausnahmefällen - die statusbezogene Kennzeichnung als „Kürzel“ für eine Differenzierung herangezogen werden ([X.] 10. Dezember 2002 - 3 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, aaO). Es ist erforderlich, dass mit der Anknüpfung an den [X.] gleichzeitig an einen Lebenssachverhalt angeknüpft wird, der geeignet ist, die in der Regelung getroffene Rechtsfolge zu tragen. Das ist am Regelungszweck und dem aus ihm folgenden [X.] zu messen.

Der [X.] muss auf vernünftigen und einleuchtenden Erwägungen beruhen; er darf gegen keine verfassungsrechtlichen oder sonstigen übergeordneten Wertentscheidungen verstoßen ([X.] 10. Dezember 2002 - 3 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 104, 205).

Bei der rechtlichen Beurteilung sind zum einen der Beurteilungsspielraum und die [X.] der Betriebsparteien zu berücksichtigen, zum anderen ist zu beachten, dass der Normgeber typisieren darf. Die zulässige Typisierung darf aber nur in Einzelfällen und ausnahmsweise zu einer Benachteiligung der Betroffenen führen und nur in besonders gelagerten Fällen Ungleichheiten entstehen lassen. Die durch eine typisierende Regelung entstehenden Ungerechtigkeiten dürfen ferner nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betreffen, die Ungleichbehandlung darf also nicht sehr intensiv sein ([X.] 10. Dezember 2002 - 3 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe mwN, [X.]E 104, 205). Selbst wenn die Betriebsparteien nicht verpflichtet sind, die Regelung „punktgenau“ zu gestalten, ist eine Regelung umso weniger geeignet, die ungleiche Behandlung zu rechtfertigen, je mehr sie typisiert, obwohl eine punktgenaue Regelung ohne oder mit wenig Schwierigkeiten möglich wäre.

c) Gemessen daran liegen keine die getroffene Regelung rechtfertigenden Differenzierungsgründe vor. Der Beklagte kann sich nicht darauf stützen, es solle ein unterschiedlicher Versorgungsgrad zwischen Arbeitern und Angestellten aus der gesetzlichen Rentenversicherung ausgeglichen werden. Das ist zwar ein billigenswerter [X.]. Insofern fehlt es jedoch an der nötigen Homogenität innerhalb beider Gruppen; auf Durchschnittswerte kann nicht abgestellt werden. Außerdem vermag dieser [X.] die in der Versorgungsordnung geregelten Rechtsfolgen nicht zu tragen. Die dort vorgesehenen unterschiedlichen [X.] führen nicht zu einem Ausgleich unterschiedlicher Versorgungsgrade. Zudem standen punktgenauere Regelungsmöglichkeiten zur Verfügung, etwa die Einführung eines klassischen Gesamtversorgungssystems oder die Einführung von nach Dienstalter gestaffelten [X.]. Das ergibt sich insgesamt aus Folgendem:

aa) Der Beklagte beruft sich darauf, die Betriebsparteien hätten einen - gemessen an den pensionsfähigen [X.] - unterschiedlichen Versorgungsgrad aus der gesetzlichen Rentenversicherung der Arbeiter einer- und der Angestellten andererseits ausgleichen wollen. Die Angestellten erreichten typischerweise durch ihre gesetzliche Rente einen niedrigeren Versorgungsgrad. Einerseits würden sie - anders als Arbeiter - während ihres Berufslebens Gehaltssteigerungen erfahren, die bereits im Endgehalt die pensionsfähigen Durchschnittsbezüge prägten, weil es insoweit nur auf die letzten 60 Monate vor Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ankäme (Nr. 1 Buchst. d Abs. (1) und (3) VR 04); andererseits orientiere sich die Höhe der gesetzlichen Rente am Verdienst während des gesamten Berufslebens. Zudem sei es bei Angestellten wahrscheinlicher als bei Arbeitern, dass sie die Beitragsbemessungsgrenze überschritten und deshalb nicht ihr gesamtes Einkommen zum Aufbau von Anwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung herangezogen werde.

bb) Dieser [X.] ist billigenswert und nicht zu beanstanden. Eine betriebliche Versorgungsregelung darf an einen typischerweise unterschiedlichen Versorgungsbedarf einzelner [X.]n anknüpfen. Diese Differenzierung steht in Übereinstimmung mit den üblichen Zwecken betrieblicher Versorgungswerke ([X.] 10. Dezember 2002 - 3 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 104, 205).

cc) Jedoch ist weder die Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten geeignet, um an unterschiedliche Versorgungsgrade anzuknüpfen, noch ist die Regelung der [X.] geeignet, unterschiedliche Versorgungsgrade auszugleichen.

(1) Die Abgrenzung anhand der Gruppen der Lohnempfänger einer- und der [X.] andererseits ist gemessen an dem vom Beklagten angeführten [X.] nicht zur Anknüpfung geeignet. Das gilt auch, wenn man die von ihm im Verfahren eingereichten Statistiken zugrunde legt.

(a) Nicht geeignet sind zunächst die beklagtenseits eingereichten [X.], denen zufolge der durchschnittliche Versorgungsgrad aus gesetzlicher Rente der Arbeiter unter Zugrundelegung von mehr als zehn anrechenbaren Dienstjahren praktisch bei jeder denkbaren Zahl von Dienstjahren höher ist als der der Angestellten. Durchschnittswerte sind insoweit nicht aussagekräftig, weil sie die Unterschiede innerhalb der Gruppen verwischen. Bei der Frage, ob eine Gruppenbildung geeignet ist, kommt es darauf an, inwieweit innerhalb der Gruppe Konsistenz bezogen auf den [X.] besteht (vgl. [X.] 10. Dezember 2002 - 3 [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]E 104, 205) .

Dem steht nicht die Entscheidung des [X.]s vom 21. August 2007 (- 3 [X.] - [X.]E 124, 22) entgegen. Dort hat der [X.] ausgeführt, unterschiedliche Vergütungssysteme könnten den Ausschluss von Versorgungsleistungen rechtfertigen, wenn die ausgeschlossene [X.] durchschnittlich eine höhere Vergütung als die begünstigte [X.] erhält (Rn. 27). Der [X.] hat dann jedoch (Rn. 28) darauf abgestellt, dass der Kläger ebenso wie die anderen [X.] ein jeweils erheblich über dem [X.] liegendes Gehalt bezogen habe. Die Ausführungen des [X.]s sind daher so zu verstehen, dass sich der Durchschnittswert auf das Einkommen jedes einzelnen Arbeitnehmers der von der Versorgungsregelung ausgeschlossenen [X.] bezog, jedoch nicht auf das Durchschnittseinkommen aller Arbeitnehmer der Gruppe. Soweit die Entscheidung anders verstanden werden könnte, wird dies hiermit klargestellt.

Ebenso wenig ist der [X.] durch das Urteil des Zehnten [X.]s vom 30. März 1994 (- 10 [X.] - zu II 6 der Gründe, [X.] BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 113 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 110) daran gehindert, im vorliegenden Fall nicht auf Durchschnittswerte abzustellen. In diesem Urteil hatte es der Zehnte [X.] bei einer Weihnachtsgratifikation als [X.] ausreichen lassen, dass die begünstigte Gruppe der Angestellten im Durchschnitt weniger übertarifliche Zulagen bezog als die benachteiligte Gruppe der Arbeiter. Mit dem Urteil des Zehnten [X.]s vom 26. September 2007 (- 10 [X.] - Rn. 24, [X.] BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 205 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 13) kann dahinstehen, ob die in dem genannten Urteil getroffene Unterscheidung noch aufrechtzuerhalten wäre. Jedenfalls ist sie nicht auf Betriebsrenten zu übertragen. Die erstgenannte Entscheidung betraf keine laufende, sondern eine einmal im Jahr geleistete Zahlung. Mit derartigen Zahlungen wird typischerweise Sonderbedarf gedeckt, nicht der laufende Lebensstandard gesichert, noch dazu anknüpfend an die gesamte Betriebszugehörigkeit für den Fall des Alters. Dementsprechend hat auch der Zehnte [X.] des [X.] bei der Beurteilung von Freiwilligkeitsvorbehalten nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen laufenden Leistungen und Einmalzahlungen unterschieden (30. Juli 2008 - 10 [X.] - Rn. 29, [X.] BGB § 611 Gratifikation Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38) .

Aus demselben Grund steht auch die ebenfalls [X.] betreffende Entscheidung des Zehnten [X.]s vom 19. April 1995 (- 10 [X.] - [X.] BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 124 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 63) nicht entgegen.

(b) Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich auch nicht, dass - unter Vernachlässigung kleinerer Untergruppen innerhalb der Gruppen - Unterschiede nach der Größe der Versorgungslücke zwischen der Gruppe der Arbeiter einer- und der Gruppe der Angestellten andererseits bezeichnend sind ([X.] 10. Dezember 2002 - 3 [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]E 104, 205). Das setzt voraus, dass beide [X.]n in sich hinreichend homogen sind, die Gruppenmitglieder also einen typischerweise ähnlichen Versorgungsgrad aus der gesetzlichen Rente aufweisen. [X.] wären nur hinnehmbar, wenn Arbeiter ein etwa gleich hohes, Angestellte hingegen ein etwa gleich niedriges Niveau der Versorgung aus der gesetzlichen Rente aufwiesen. Das ist nicht der Fall:

Nach den vom Beklagten in das Verfahren eingebrachten Berechnungen beträgt der Anteil der Lohnempfänger mit einem Versorgungsgrad aus der gesetzlichen Altersversorgung unterhalb des Durchschnitts der [X.] 19,1 %. Umgekehrt beträgt der Anteil der [X.] mit einem Versorgungsgrad oberhalb des Durchschnitts der Lohnempfänger immerhin noch 6,9 %. Der jeweilige Durchschnitt des [X.] in beiden Gruppen ist dabei von den Personen mitgeprägt, die vom Durchschnitt abweichen. Denn die Durchschnittsberechnung schließt daran an, dass es Personen mit über- und unterdurchschnittlichen Werten gibt. Dies deutet darauf hin, dass eine erhebliche Zahl von Arbeitnehmern in jeder Gruppe hinsichtlich ihres [X.] in einer gleichen oder ähnlichen Situation sind wie eine erhebliche Zahl von Arbeitnehmern der anderen Gruppe. Bestätigt wird dies durch die vom Beklagten zur Akte gereichte bildliche Darstellung ([X.]), in der die Einzelwerte aller Rentner wiedergegeben sind. Hier zeigt sich eine erhebliche Schnittmenge.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist bei der Wertung auf den tatsächlichen, nicht auf den fiktiven Rentenverlauf bis zum Versorgungsfall „normaler Ruhestand“ abzustellen. Das folgt für die hier zur Beurteilung stehende VR 04 schon daraus, dass nach Nr. 6 der ihr zugrunde liegenden [X.] 92 die Geschäftsleitung beabsichtigt, in den kommenden Jahren weitere Frühpensionierungsprogramme durchzuführen. Ein „normaler Versicherungsverlauf“ war deshalb keine geeignete Anknüpfungsgrundlage. Im Übrigen ist auch der Versorgungsfall „Arbeitsunfähigkeit“ kein Sonderfall. Wird eine Invaliditätsversorgung zugesagt, knüpft die Regelung gerade nicht an den normalen Versicherungsverlauf an.

(2) Auch die Ausgestaltung der Versorgungsordnung hinsichtlich der Rechtsfolgen ist nicht durch den vom Beklagten in Anspruch genommenen [X.] gerechtfertigt, zumal genauere Anknüpfungsregeln denkbar gewesen wären. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass es um eine zur Sicherung des Lebensstandards aufgrund des Arbeitsverhältnisses geleistete laufende Zahlung geht.

Die Versorgungsordnung enthält zwar Regelungen, die an den Versorgungsgrad anknüpfen. Die Betriebsrente, die in Anlehnung an die pensionsfähigen Durchschnittsbezüge errechnet wird, vermindert sich im Versorgungsfall um den die Kappungsgrenze von 75 % - bezogen auf die gesamte Versorgung bestehend aus gesetzlicher Rente und Betriebsrente - überschreitenden Grad des [X.]. Die Versorgungsordnung enthält jedoch keine Anknüpfung an die vom Beklagten identifizierten Gründe für einen niedrigeren Versorgungsgrad - Gehaltssteigerungen während des Arbeitslebens und Überschreitung der Beitragsbemessungsgrenze.

Dementsprechend ergibt sich bei der Zusammenrechnung der gesetzlichen und der betrieblichen Rente nach den vom Beklagten für den insoweit maßgeblichen tatsächlichen Versorgungsverlauf vorgelegten Zahlen in einer Vielzahl von Fällen kein Ausgleich unterschiedlicher Versorgungsgrade zwischen den Gruppen, sondern eine deutliche Bevorzugung der Angestellten. Danach haben 73,6 % der Angestellten unter Berücksichtigung ihrer betrieblichen Versorgungsrente einen Versorgungsgrad oberhalb des Durchschnitts der Lohnempfänger.

In der Gesamtbetrachtung wirkt es sich dabei zu Lasten des Beklagten auch aus, dass es naheliegende Möglichkeiten gegeben hat, um, wie angestrebt, Differenzierungen im Versorgungsgrad zu verhindern. Es wäre möglich gewesen, die Versorgungsregelung als klassische Gesamtversorgung auszugestalten und - gegebenenfalls mit einem nach Dienstalter gestaffelten Gesamtversorgungsgrad - jedem Arbeitnehmer den von ihm als angemessen betrachteten Versorgungsgrad zuzubilligen oder eine nach dem Dienstalter gestaffelte Kappungsgrenze vorzusehen.

(3) Das so gefundene Ergebnis ist auch nicht im Hinblick auf den den Betriebsparteien nach den für Sozialpläne geltenden Regeln zukommenden Beurteilungsspielraum zu korrigieren.

Bei der Ausgestaltung von Sozialplänen haben die Betriebsparteien hinsichtlich der tatsächlichen Einschätzung der mit der Betriebsänderung für die Arbeitnehmer verbundenen wirtschaftlichen Nachteile einen erheblichen Beurteilungsspielraum (dazu [X.] 11. November 2008 - 1 [X.] - Rn. 18 ff., [X.] [X.] 1972 § 112 Nr. 196 = EzA [X.] 2001 § 112 Nr. 30) . Dabei dürfen sie auch Leistungen der Sozialversicherung, auch der gesetzlichen Rentenversicherung, die die Nachteile mildern, berücksichtigen. Obwohl diese von individuell unterschiedlichen Versicherungsverläufen abhängen, sind dabei Typisierungen und Pauschalierungen zulässig, häufig auch unvermeidlich. Dieser Beurteilungsspielraum wird den Betriebsparteien bei Sozialplänen wegen deren zukunftsbezogener Ausgleichsfunktion eröffnet. Diese ergibt sich aus der Legaldefinition des § 112 Abs. 1 Satz 2 [X.], nach dem der Sozialplan die Einigung der Betriebsparteien „über den Ausgleich oder die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen“, darstellt.

Diese Grundsätze sind auf die Ausgestaltung von Versorgungsordnungen nicht übertragbar. § 112 [X.] ist nicht anwendbar. Betriebsrentenansprüche sind zwar wegen des [X.] auch zukunftsbezogen. Es handelt sich jedoch in erster Linie um Vergütungsansprüche für die im Arbeitsverhältnis zurückgelegte Betriebszugehörigkeit, die im Versorgungsfall zu erfüllen sind ([X.] 14. Januar 2009 - 3 [X.] - Rn. 37 mwN, [X.] GG Art. 3 Nr. 315 = EzA AGG § 2 Nr. 3) . Der [X.] gebietet einen gegenüber dem Recht der Sozialpläne eingeschränkten Beurteilungsspielraum.

3. Dem Kläger steht eine Betriebsrente in der Höhe zu, als wäre er Angestellter gewesen. Allerdings ist der Anspruch aus Gründen des Vertrauensschutzes insoweit begrenzt, als dem Kläger der [X.] für Angestellte lediglich für Beschäftigungszeiten ab dem 1. Juli 1993 zusteht. Dieser Stichtag führt nicht zu weiteren Korrekturen: Weder ist beim Vergleich eine fiktive Versorgungsordnung heranzuziehen, wonach den Angestellten erst ab dem 1. Juli 1993 ein [X.] von 1 % zusteht, noch hat eine Anrechnung der Pensionsausgleichszahlung zu erfolgen.

a) Der Kläger ist grundsätzlich wie ein Angestellter zu behandeln. Er hat einen Anspruch auf „Angleichung nach oben“. Eine Verletzung des betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes führt jedenfalls im Rahmen des Betriebsrentenrechts, auch soweit - wie hier - die in § 75 [X.] ausdrücklich genannten [X.] nicht betroffen sind, dazu, dass der benachteiligten [X.] die Ansprüche zustehen, die der begünstigten gewährt werden.

§ 1b Abs. 1 Satz 4 [X.] setzt voraus, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung Versorgungsverpflichtungen begründen kann, hat also kraft Gesetzes anspruchsbegründende Wirkung (vgl. [X.] 10. Dezember 2002 - 3 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 104, 205; offengelassen für sonstige durch Betriebsvereinbarung geregelte Leistungen: [X.] 22. März 2005 - 1 [X.] - zu 3 der Gründe, [X.]E 114, 179) . Damit wird der Arbeitgeber, auch wenn es um eine Betriebsvereinbarung geht, nicht mit Ansprüchen belastet, gegen die er sich nicht wehren kann. Er hat die Möglichkeit, gleichheitswidrige Regelungen zu verhindern, indem er entweder die Betriebsvereinbarung nicht abschließt oder - soweit sie durch Spruch der Einigungsstelle zustande kommt - sie gerichtlich angreift, wobei dahingestellt bleiben kann, ob es sich um einen Rechtsverstoß oder einen Ermessensverstoß (§ 76 Abs. 5 Satz 3 und 4 [X.]) handelt. Darauf, ob die konkrete Regelung deshalb mitbestimmungspflichtig ist, weil es nicht um die Festlegung des begünstigten Personenkreises an sich, sondern um die Verteilung der Mittel auf den vom Arbeitgeber als Leistungsempfänger vorgesehenen Personenkreis geht (dazu [X.] 21. August 2007 - 3 [X.] - Rn. 20, [X.]E 124, 22), kommt es nicht an.

Auch die bei Sozialplänen möglicherweise bestehenden Gründe für eine Einschränkung der auf dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz beruhenden Ansprüche sind nicht übertragbar, obwohl Sozialpläne die Wirkung einer Betriebsvereinbarung haben (§ 112 Abs. 1 Satz 3 [X.]) . Ausschließlich im Hinblick auf Sozialpläne hat das [X.] angenommen, aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes könnten Ansprüche des einzelnen Arbeitnehmers auf „Anpassung nach oben“ nur durchgesetzt werden, solange die Mehrbelastung des Arbeitgebers durch die Korrektur im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Sozialplans „nicht ins Gewicht fällt“ (vgl. 21. Oktober 2003 - 1 [X.] - zu III 1 der Gründe, [X.]E 108, 147; ebenso noch 19. Februar 2008 - 1 [X.] Rn. 42, [X.]E 125, 366; keine derartige Prüfung hat der Erste [X.] jedoch vorgenommen im Urteil vom 20. Mai 2008 - 1 AZR 203/07 - [X.] [X.] 1972 § 112 Nr. 192 = EzA [X.] 2001 § 112 Nr. 27). Die Sozialplanpflicht knüpft an eine konkrete betriebliche Situation, nämlich eine Betriebsänderung (§ 111 [X.]) an. Das ist eine besondere Situation, hinsichtlich derer die Festlegung eines bestimmten Volumens geboten und möglich ist. Dies ist auf andere Regelungen durch Betriebsvereinbarung, jedenfalls solche der betrieblichen Altersversorgung, nicht zu übertragen.

b) Der Anspruch ist jedoch auf die erhöhten [X.] begrenzt, die sich seit dem 1. Juli 1993 ergeben, weil sich der Beklagte für Beschäftigungszeiten vorher auf den im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen kann ([X.] 10. Dezember 2002 - 3 [X.] - zu [X.] 3 der Gründe, [X.]E 104, 205). Das entspricht der vom [X.] dem Gesetzgeber mit Beschluss vom 30. Mai 1990 (- 1 [X.] ua. - [X.] 82, 126) gesetzten Frist zur Angleichung der Kündigungsfrist für Arbeiter und Angestellte. An diesem Stichtag für den Vertrauensschutz ist festzuhalten. Im Revisionsverfahren bestehen zwischen den Parteien insoweit auch keine unterschiedlichen Auffassungen mehr.

c) Entgegen der Ansicht des Beklagten führt der Stichtag auch nicht zu weiteren Korrekturen hinsichtlich des der Feststellung der Ungleichbehandlung zugrunde zu legenden Vergleichsmaßstabs. Ebenso wenig ist die Pensionsausgleichszahlung auf Ansprüche des [X.] anzurechnen.

aa) Der Vertrauensschutz für [X.]räume vor dem 1. Juli 1993 führt nicht dazu, dass bei der Frage, ob eine Ungleichbehandlung vorliegt, eine Versorgungsordnung der Angestellten zu fingieren wäre, die bis einschließlich 30. Juni 1993 nur eine Steigerungsrate von 0,37 % und danach eine von 1 % enthält. Soweit Vertrauensschutz eingeräumt wird, handelt es sich um eine Rechtsfolgenkorrektur (vgl. [X.] 30. Juli 2008 - 10 [X.] - Rn. 49, [X.] BGB § 611 Gratifikation Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38). Eine an sich rechtlich gebotene Konsequenz wird nicht gezogen (vgl. [X.] 13. Juli 2006 - 6 [X.] - Rn. 31). Das gilt auch hier: Weil auch der Gesetzgeber lange an eine Statusunterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten anknüpfte, konnten die Betriebsparteien bis zum Stichtag darauf vertrauen, dass diese Anknüpfung rechtlich nicht zu beanstanden sei ([X.] 10. Dezember 2002 - 3 [X.] - zu [X.] 3 der Gründe, [X.]E 104, 205). Das bedeutet aber nicht, dass die Unterscheidung vorher der Rechtslage entsprach. Der hier einzuräumende Vertrauensschutz begründet kein nachträgliches Recht, eine Rechtslage in Anspruch zu nehmen, die es nicht gab.

bb) Die Pensionsausgleichszahlung ist nicht mit Ansprüchen des [X.] zu verrechnen. Ihre Zahlung führt nicht zu Einschränkungen von Ansprüchen des [X.] im Wege eines Gesamtvergleichs.

Der Beklagte argumentiert, die Pensionsausgleichszahlung sei deshalb gewährleistet worden, weil während ihres [X.] den vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmern keine gesetzliche Altersversorgung zugestanden habe. Der aus seiner Sicht gegebene Grund zur Differenzierung von gewerblichen Arbeitnehmern und Angestellten habe deshalb nicht vorgelegen, weil es keine Versorgung und damit auch keinen unterschiedlichen Versorgungsgrad gegeben habe. Um dieses auszugleichen, sei die Pensionsausgleichszahlung gewährt worden. Dem Kläger als gewerblichem Arbeitnehmer sei deshalb ein an seinen Status geknüpfter Vorteil zugute gekommen. Eine Gleichbehandlung sei jedoch wegen des Stichtags erst für den [X.]raum nach dem 30. Juni 1993 erforderlich geworden. Wenn der Kläger nunmehr statusbezogene Vorteile eines Angestellten nach Maßgabe des Stichtags für sich in Anspruch nehme, sei er verpflichtet, sich Vorteile, die allein auf seinem Status als gewerblicher Arbeitnehmer beruhten, gegenrechnen zu lassen.

Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Sie verkennt den Rechtscharakter des von ihr zur Begründung herangezogenen Stichtags. Der Stichtag beruht auf dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und vermag daher nur eine Rechtsfolgenkorrektur zu begründen. Im vorliegenden Fall hat es deshalb dabei zu verbleiben, dass der Kläger durch die Pensionsausgleichszahlung für einen bestimmten [X.]raum nicht ungleich behandelt wurde. Dem Beklagten steht jedoch nicht das Recht zu, den Kläger nachträglich im Wege der Verrechnung ungleich zu behandeln, lediglich weil er im Jahre 1992 darauf hätte vertrauen dürfen, eine Ungleichbehandlung könne noch hingenommen werden, ohne indes auf dieses Vertrauen konkrete Handlungen gestützt zu haben.

Hier würde die vom Beklagten angestrebte Verrechnung zudem zu einer systemwidrigen Anrechnung einer Abfindung auf Betriebsrentenleistungen führen.

Der Kläger handelt daher auch nicht treuwidrig (§ 242 BGB), wenn er seine Ansprüche ohne Verrechnung der Pensionsausgleichszahlung geltend macht.

II. Der danach bestehende Anspruch richtet sich auch gegen den Beklagten. Er haftet gemeinsam mit der [X.] als Gesamtschuldner.

1. Für die [X.] folgt dies aus § 1 Abs. 1 Satz 3 [X.] iVm. dem Rechtsgedanken aus § 1b Abs. 1 Satz 4 [X.]. Ergibt sich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung ein Anspruch auf Betriebsrente, der sich nicht auch aus dem Wortlaut der Leistungsordnung eines externen Versorgungsträgers - hier des Beklagten als Unterstützungskasse - herleiten lässt, hat der Arbeitgeber dafür unmittelbar einzustehen ([X.] 11. Dezember 2007 - 3 [X.] - Rn. 47 f., [X.]E 125, 133).

2. Ebenso ist der Beklagte als Unterstützungskasse Anspruchsgegner.

a) Trotz des Ausschlusses eines Rechtsanspruchs bei Unterstützungskassen (§ 1b Abs. 4 Satz 1 [X.]) haben Arbeitnehmer in den Fällen, in denen der Arbeitgeber - wie vorliegend - die Leistungen einer Unterstützungskasse versprochen hat, einen Anspruch auch gegen die Unterstützungskasse. Der Ausschluss des Rechtsanspruchs ist lediglich als ein an sachliche Gründe gebundenes Widerrufsrecht zu verstehen ([X.] 10. Dezember 2002 - 3 [X.] - zu I der Gründe mwN, [X.]E 104, 205).

b) Das gilt auch, soweit sich Ansprüche nicht aus dem Wortlaut der Versorgungsordnung, sondern dem Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben. Das folgt aus den Wertungen des [X.]. § 1b Abs. 4 Satz 1 [X.] verweist für die Regelung der Unverfallbarkeit der Betriebsrente dann, wenn die Versorgungsleistung - wie hier - über eine Unterstützungskasse erbracht wird, auf Abs. 1 Sätze 1 und 2 der genannten Regelung. Diese befassen sich mit der Unverfallbarkeit einer vom Arbeitgeber zugesagten betrieblichen Altersversorgung. Sie werden jedoch durch § 1b Abs. 1 Satz 4 [X.] konkretisiert und inhaltlich gefüllt. Nach dieser Bestimmung steht einer Versorgungszusage ua. eine Verpflichtung, die auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung beruht, gleich. Diese ergänzende Konkretisierung ist deshalb vom Verweis auf Sätze 1 und 2 der Bestimmung mit erfasst, weil sie diese Regelung inhaltlich ausfüllt (vgl. [X.] [X.] Stand Mai 2008 § 1b Rn. 2982). Gründe des Schutzes der Unterstützungskasse stehen dem solange nicht entgegen, wie der Arbeitnehmer zum Kreis der Begünstigten der Unterstützungskasse gehört (§ 1b Abs. 4 Satz 2 [X.]). Das war hier der Fall.

c) Auch dass es sich hier um eine den [X.] Konzern, dem die [X.] angehört, übergreifende Gruppenunterstützungskasse handelt, steht dem nicht entgegen ([X.] 19. Mai 2009 - 33 Ca 21727/08 -). Denn die Unterstützungskasse hat gegen den Arbeitgeber, in dessen Bereich die zusätzlichen Aufwendungen anfallen, einen Anspruch auf Vorschuss und Aufwendungsersatz nach §§ 669, 670 BGB (vgl. [X.] SD Betriebliche Altersversorgung III Versorgungseinrichtungen Rn. 90). Im Übrigen geht auch der Gesetzgeber davon aus, dass das Vermögen von Unterstützungskassen nach Trägerunternehmen getrennt verwaltet wird - Segmentierung (so die für den Insolvenzfall geltende Regelung § 9 Abs. 3 Satz 3 [X.]; vgl. [X.]/[X.]/Otto [X.] 4. Aufl. [X.]. § 1 Rn. 947).

3. Damit sind sowohl die [X.] als auch der Beklagte jeweils verpflichtet, die ganze Leistung zu bewirken, der Kläger ist jedoch nur berechtigt, die Leistung einmal zu fordern. Der Beklagte und die [X.] haften deshalb als Gesamtschuldner (§ 421 BGB).

III. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Anspruch auch nicht verwirkt.

Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens. Dies setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere [X.] nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage war (sog. [X.]moment), und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und sich darauf eingerichtet hat, dieser werde sein Recht auch künftig nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment). Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber der Gläubiger längere [X.] seine Rechte nicht geltend gemacht hat, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig gewesen sein, die den Eindruck erwecken konnten, er werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass der Verpflichtete sich darauf verlassen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden ([X.] 29. Januar 2008 - 3 [X.] - Rn. 53, [X.] [X.] 1972 § 87 Nr. 13 = EzA [X.] 2001 § 87 [X.] Nr. 14).