Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.09.2001, Az. II ZR 380/99

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILII ZR 380/99Verkündet am:10. September 2001BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] h.c. Röhricht [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des22. Zivilsenats des [X.] vom 27. Mai 1999aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] kannte seit einigen Jahren den Finanzmakler U. [X.] den er auch selbst Kapital angelegt hatte. [X.] wollte 1994 gemeinsammit dem Tierarzt [X.], Herausgeber der Zeitschrift [X.], [X.] zur Kapi-talanlage in [X.] sammeln. Er fragte den [X.], ob dieser sich [X.] könne, dabei als Treuhänder zu fungieren. Der [X.] bat um Be-denkzeit. Im September 1994 fuhr er mit [X.] und der Ehefrau des [X.], die fürdiesen handelte, in die [X.], um dort bei der [X.] ([X.]) AG das [X.] Konto Nr. zu eröffnen, für das jeweils zwei der Kontoinhaber gemeinsamzeichnungsbefugt waren. Auf diesem Konto sollten die Anlagegelder in der- 3 -[X.] gesammelt werden. Ferner erteilte [X.] dem [X.] und [X.] Voll-macht fr sein Konto Nr. bei der [X.]..Der Kläger unterzeichnete im November 1994 einen "[X.] eineKapitalbeteiligung von 88.000,00 DM", die auf dem Konto bei der[X.]. einzuzahlen waren und in [X.] "besichert durch einen Bank-wechsel" zinsstig angelegt werden sollten. Als Treuhänder sind in [X.] [X.], der [X.] und [X.] aufge[X.]. Die Vertragsurkunde ist am23. November 1994 von [X.] und [X.] unterschrieben worden. Am 5. [X.] stellte der Kläger einen Scheck r die Vertragssumme von88.000,00 DM aus und [X.] bestätigte ihm mit Schreiben vom 27. [X.] die Einzahlung mit [X.] zum 1. Januar 1995. Der Kläger legtedann im Februar 1996 weitere 80.000,00 DM rwies diesen Betragdirekt auf das Konto Nr. bei der [X.].Im [X.] 1997 erfuhr der Kläger, daß seine Kapitalbeträge abhandengekommen sind und mit einer [X.] nicht mehr zu rechnen ist.[X.] erstellte fr die Anleger einen Bericht vom 8. August 1997 und teilte mit,daß die vereinnahmten Anlagegelder auf ein Treuhandkonto der"An. S.A.", die auf den [X.] registriert sei, rwiesen wurden,von dem aus unter Einschaltung des [X.] Rechtsanwalts [X.] als Treuhän-der die bankgesicherte Anlage der Gelder hätte vorgenommen werden sollen.Verantwortlich fr die Abwicklung sei [X.] gewesen; dieser sei aber auch nicht inder Lage, den Fluß des Kapitals r die zur Verfstellung an die"An. S.A." hinaus zu verfolgen. Tatsächlich solle [X.] sogar keinen Treuhändermehr eingeschaltet haben und ihm ([X.]) den Abfluß des Geldes auf [X.] bei der "An. S.A." als ein treuhänderisch gesichertes fälschlich vorge-spiegelt haben.- 4 -Der [X.] nimmt den [X.] als Gesamtschuldner neben [X.]und [X.] auf [X.] seiner Einlage von 168.000,00 DM und [X.] Anwaltskosten in Anspruch. Das [X.] hat die Klage [X.]. Das [X.] hat ihr in der Hauptsache uneingeschrktstattgegeben. Mit der Revision verfolgt der [X.] seinen Antrag, die [X.], weiter.[X.]:A. Da der [X.] im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemûerBekanntgabe nicht vertreten war, ist r die Revision des [X.] durchVersmnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht [X.] nicht auf der Smnis, sondern auf einer Sachprfung (vgl. [X.] 37,79, 82).[X.] Die Revision [X.] zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zurZurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Das Berufungsgericht geht davon aus, zwischen [X.], [X.]und dem [X.] habe eine Gesellschaft rgerlichen Rechts bestanden,deren Zweck im Sammeln von [X.] gelegen habe, um diese stersamt Gewinnanteilen an die Anleger zurckzuzahlen. Die [X.] mit der Erffnung des Kontos Nr. bei der [X.] errichtet worden. [X.] der Treuhandvertrmit dem [X.] r die Anlage seiner Geldersei der [X.] nach § 714 BGB von [X.] und [X.] vertreten worden. Der [X.] 5 -klagte hafte daher als Gesamtschuldner neben [X.] und [X.] fr die investier-ten Anlagebetr. Dem kann nicht gefolgt werden.I[X.] Zutreffend rt die Revision, [X.] die Feststellung des Berufungsge-richts, zwischen den "[X.]n" habe eine Gesellschaft rgerlichenRechts bestanden, rechtsfehlerhaft ist.1. Grundvoraussetzung fr die Entstehung einer [X.] ist der Abschluû eines Gesellschaftsvertrages im Sinne von § 705BGB, also die vertragliche Verpflichtung von zwei oder mehr Partnern, einengemeinsamen Zweck durch Beitragsleistung oder in sonstiger, vertraglich ver-einbarter Weise zu frdern. Die vertragliche Verschmelzung der Interessenzum gemeinsamen Zweck der Gesellschaft hat dabei zentrale Bedeutung. Mitder Einigung auf den gemeinsamen Zweck werden die Vorstellungen der [X.] Grundlage und Ziel des Vertrages zum Vertragsinhalt erhoben.2. Der Abschluû eines solchen Gesellschaftsvertrages zwischen[X.], [X.] und dem [X.] lût sich dem [X.] nicht entnehmen.Die [X.] behauptet selber nicht, der [X.] sowie [X.] und[X.] tten sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks auf vertraglicherBasis verbunden. Sie macht geltend, mit Unterzeichnung der [X.] und vom 16. November 1995 sei zwischen ihr unddem [X.] sowie [X.] und [X.] ein Treuhandvertrag zustande gekommen.Die drei [X.] tten sich dabei untereinander bevollmchtigt, [X.] die anderen den Treuhandvertrag abzuschlieûen. Der [X.] [X.] geltend gemacht, er habe auf die Frage des Zeugen[X.], ob er sich vorstellen k, einmal als [X.] zu fungieren, um [X.] 6 -denkzeit gebeten. Er habe sich [X.] informieren wollen, fr [X.] und wofrer eine Treuhandttigkeit entfalten und welchen Inhalt diese haben sollte. [X.] dann bei der Fahrt in die [X.] im Dezember 1994 [X.] worden; erhabe die ordnungsgemûe Verteilung der auf das Sammelkonto bei [X.] zurckflieûenden, fr die Anleger bestimmten und an diese auszu-zahlenden Gelder vornehmen sollen.Schon nach dem Vorbringen der Parteien war das Berufungsgericht [X.] an der Feststellung gehindert, es sei zumindest bei der Fahrt in die[X.] zwischen den "Gesellschaftern" ein gemeinsamer Zweck im Sinne des§ 705 BGB vereinbart worden. Die Rede war stets nur von [X.].Die Feststellung des Berufungsgerichts, es sei ein Gesellschaftsvertrag zu-stande gekommen, verstût daher gegen den Beibringungsgrundsatz, wonachdas Gericht seiner Entscheidung nur solche Tatsachen zugrunde legen darf,welche die Parteien vorgetragen haben ([X.], Urt. v. 28. Mrz 1989 - [X.], NJW 1989, 3161, 3162).II[X.] Es ist nach dem bisherigen Stand des Verfahrens nicht erwiesen,[X.] der [X.] auf Seiten der Zeugen [X.] und [X.] an dem Treuhandvertragzwischen diesen und dem [X.] beteiligt war.1. Die Vertr"r eine Kapitalbeteiligung" vom Juni und [X.] sind von den [X.]n [X.] und [X.] unterschrieben; der[X.] hat sie nicht unterzeichnet.2. Das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht eindeutig undberuht, zumindest teilweise, auf einem [X.] 7 -a) Nach der Aussage des von dem [X.] vorgenommenen Zeugen[X.] ist der [X.] nie in Erscheinung getreten, aucr den Anlegernnicht. Er habe lediglich die Rckabwicklung begleiten und buchhalteriscr-prfen sollen. Im einzelnen sei nur besprochen worden, [X.] der [X.] [X.] oder bei vorzeitigen, kigungsbedingten Auszahlungen ttig habewerden sollen.b) Der im Parallelrechtsstreit vernommene Zeuge [X.], dessen Aussa-ge im [X.] mit den Parteien urkundlich verwertet worden ist, hat be-sttigt, er habe den [X.] nicht gekannt und ihn auch bis zum [X.] 1997nicht kennengelernt. Er habe lediglich gewuût, [X.] der [X.] [X.]sein sollte. Von dessen Funktion habe er erst nachtrlich durch [X.] erfahren.c) Das [X.] hat die Aussagen der beiden Zeugen dahin gewr-digt, aus ihnen lasse sich nicht die Überzeugung gewinnen, [X.] der [X.]damit einverstanden gewesen sei, in den Kapitalbeteiligungsvertrmit als[X.] zu erscheinen und den beiden anderen [X.]n eine Voll-macht dahingehend zu erteilen, ihn als [X.] zu verpflichten. Der Zeuge[X.] [X.] ungenaue und sehr ausweichende Angaben gemacht. [X.] auffallend darum bemt gewesen, sich nicht festzulegen und den gesam-ten Vorgang im Diffusen zu belassen. Das Berufungsgericht hat den Zeugen [X.]nicht erneut vernommen und auch eingermt, seine Aussage sei "insgesamtvage und unbestimmt gehalten". Gleichwohl geht es davon aus, [X.] sich ihr"eher" entnehmen lasse, der [X.] sei in Kenntnis der zu ttigenden Ge-scfte mit diesen einverstanden gewesen. Damit hat es die Aussage [X.] [X.] und dessen Glaubwrdigkeit abweichend von dem [X.] ge-wertet. [X.] das Berufungsgericht den Zeugen [X.] erneut ren- 8 -mssen ([X.], Urt. v. 16. Oktober 1997 - [X.], [X.]R ZPO § 398Abs. 1 - Ermessen 28 m.w.N.).I[X.] Eine [X.] oder Anscheinsvollmacht ergibt sich aus dem bisherunterbreiteten und festgestellten Sachverhalt nicht mit der erforderlichen Si-cherheit.1. Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, [X.]n ein zum Handeln in frem-dem Namen nicht [X.] wrend einer gewissen Dauer und wiederholt frden [X.]frer als Vertreter aufgetreten ist, der [X.]frer diesesVerhalten kannte und nicht dagegen eingeschritten ist, obwohl ihm dies mg-lich gewesen wre ([X.], Urt. v 9. November 1989 - [X.], [X.]R BGB§ 167 - Duldungsvollmacht 1 m.w.N.), und der [X.]gegner seinerseits [X.] des Vertreters sowie dessen Duldung durch den [X.]herrn zurZeit der Vornahme des [X.] gekannt und er diese Duldung dahin gewer-tet hat und nach Treu und Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte [X.], [X.] der als Vertreter Handelnde Vollmacht habe([X.], [X.]. § 167 Rdn. 36 m.w.N.).Eine solche Duldungsvollmacht kann nicht von vornherein verneint wer-den. Der Zeuge [X.] konnte hierzu nichts sagen. Der Zeuge [X.] hat zwar be-sttigt, die von dem [X.] unterzeichneten [X.] habe es zudem Zeitpunkt, als er mit dem [X.] in die [X.] gefahren sei, nochnicht gegeben; der [X.] sei aucr den Anlegern nie in Erschei-nung getreten. Er hat aber weiter ausgesagt, er meine, er habe dem [X.]den Text der Formulare "rrgefaxt"; er ksich nicht vorstellen, [X.] erden [X.] in den Vertragstext aufgenommtte, [X.]n dieser nichts da-von gewuût tte. Ob sich hieraus mit dem erforderlichen Grad von [X.] -scheinlichkeit ergibt, der [X.] habe den Vertragstext gekannt und gegenseine Verbreitung nichts unternommen, [X.] der nunmehr von dem Berufungs-gericht vorzunehmenden Beweisaufnahme und deren Ergebnis vorbehaltenbleiben.2. Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, [X.]n der [X.]gegner die [X.] einer Vollmacht begrm Vertretenen zurechen-bare [X.] Zeitpunkt des [X.]abschlusses gekannt, auf [X.] vertraut hat und dieses Vertrauen fr seine gescftliche Ent-schlieûung urschlich geworden ist ([X.], Urt. v. 14. Mrz 2000 - [X.]/99,[X.]R BGB § 167 - Anscheinsvollmacht 9 m.w.N.). Dieser Rechtsgrundsatzgreift aber in der Regel nur dann, [X.]n das Verhalten des einen Teils, ausdem der [X.]gegner auf die Bevollmchtigung eines Dritten schlieûen zuklaubt, von einer gewissen Hfigkeit und Dauer ist ([X.], Urt. [X.] 1998 - [X.], [X.], 1854, 1855 m.w.N.). Ob diese Vor-aussetzungen erfllt sind, [X.] ebenfalls dem Ergebnis der [X.] werden, erforderlichenfalls nach erzendem Sachvortrag.- 10 -[X.] Aus diesen Grist die Sache an das Berufungsgericht zurckzu-verweisen.[X.] [X.] Kurzwelly Kraemer