Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29.05.2019, Az. 1 WDS-VR 5/19

Der Antragsteller ist Mitglied des [X.] ([X.]) und streitet um die Anerkennung seiner Wählbarkeit zum 8. [X.], der am 5. Juni 2019 gewählt werden soll.

[X.] auf die Zulassung seiner Wahlbewerbung gerichteter Antrag ist mit Beschluss der 5. Kammer des [X.] vom 30. April 2019 zurückgewiesen worden. Das [X.] hat die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Mit an das [X.] Nord adressierten und "Wegen Dringlichkeit vorab" auch dem Senat übersandten Schriftsatz vom 15. Mai 2019 hat der Antragsteller Rechtsbeschwerde eingelegt und zugleich Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.

Das [X.] hat die Rechtsbeschwerde und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung dem [X.] am 16. Mai 2019 vorgelegt.

Den Beteiligten sind mit Verfügung vom 17. Mai 2019 Zweifel an der sachlichen Zuständigkeit des Senats für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Rechtsbeschwerdeverfahren erläutert und eine Verweisung des Antrages an das [X.] Nord in Aussicht gestellt worden. Bedenken gegen eine Verweisung sind nicht geltend gemacht worden.

Für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch nach Einlegung der Rechtsbeschwerde das [X.] Nord als Gericht des ersten [X.] zuständig.

Gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O i.V.m. § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist für den Erlass einer einstweiligen Anordnung das Gericht der Hauptsache zuständig. Gericht der Hauptsache ist nach § 123 Abs. 2 Satz 2 VwGO grundsätzlich das Gericht des ersten [X.] bzw. im - vorliegend mangels Statthaftigkeit dieses Rechtsmittels nicht möglichen - Fall einer Berufung das Berufungsgericht.

§ 123 Abs. 2 VwGO sieht keine Zuständigkeit des [X.] vor. Damit bleibt das Gericht des ersten [X.] zuständig, auch wenn eine Revision anhängig ist (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Mai 1980 - 4 C 80.79 - [X.] 310 § 123 VwGO Nr. 8 und [X.]/[X.], VwGO, 24. Aufl. 2018, § 123 Rn. 19 m.w.N.).

Im Rechtsbeschwerdeverfahren prüft der Senat, ob die angefochtene Entscheidung gegen Rechtsvorschriften verstößt und legt dabei den vom [X.] festgestellten Sachverhalt zugrunde (vgl. [X.], Beschluss vom 31. August 2017 - 1 [X.] 1.17 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Rn. 22 m.w.N.). [X.] Ziel der Einführung einer Rechtsbeschwerde war es, unter bestimmten Voraussetzungen eine Überprüfung von Entscheidungen der [X.]e in Beschwerdeverfahren durch das [X.] zu ermöglichen und damit die Voraussetzungen für eine einheitliche Rechtsprechung zu schaffen sowie die Weiterentwicklung des Rechts zu fördern (vgl. [X.]. 16/7955 S. 36). Dieses Ziel hat der Gesetzgeber durch eine Anlehnung an die revisionsrechtlichen Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung verfolgt.

Damit stellt die Rechtsbeschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung eine Parallele zur Revision nach der Verwaltungsgerichtsordnung dar. Nach diesen Grundsätzen kann das zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde zuständige Gericht nicht Gericht der Hauptsache gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O i.V.m. § 123 Abs. 2 Satz 2 VwGO sein. Gericht der Hauptsache ist vielmehr immer ein Tatsachengericht. Dies ist der Senat im Rechtsbeschwerdeverfahren aber nicht.

Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus dem Beschluss des [X.] vom 9. April 2010 - 2 [X.] 1.10 - ([X.] 450.2 § 42 [X.] 2002 Nr. 3 Rn. 5). Diese Entscheidung betrifft einen Antrag auf Aussetzung der Vollstreckung und nimmt Bezug auf den Beschluss des [X.]s vom 19. Juni 1998 - 6 AV 2.98 - ([X.] 303 § 719 ZPO Nr. 1.). Diese Entscheidung ist in Anwendung des - hier nicht einschlägigen - § 719 Abs. 2 ZPO ergangen, der ausdrücklich eine Zuständigkeit des [X.] für den Antrag auf einstweilige Einstellung einer Zwangsvollstreckung begründet.

Da eine sachliche Zuständigkeit des Senats nicht besteht, ist das Verfahren nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 3 Satz 1 [X.]O (vgl. [X.], Beschluss vom 8. November 2017 - 1 [X.] 30.16 - [X.]E 160, 247 Rn. 64 m.w.N.) an das zuständige [X.] Nord zu verweisen. Über die Verweisung entscheidet der Senat in der Besetzung ohne [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 17. Januar 2006 - 1 [X.] 3.05 - juris Rn. 32).