Oberlandesgericht Köln: 6 U 152/10 vom 04.06.2021

6. Zivilsenat

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Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11.08.2010 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 81 O 116/09 – wie folgt abgeändert:

I.                Die Beklagte wird verurteilt,

  • 1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten

              zu unterlassen,

              im geschäftlichen Verkehr Regalsysteme für den Ladenbau gemäß den nachfolgenden Abbildungen anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.H:\Dokumente\Bilder 6. Zivilsenat\6U152-10-1.pngH:\Dokumente\Bilder 6. Zivilsenat\6U152-10-2.png

H:\Dokumente\Bilder 6. Zivilsenat\6U152-10-3.png H:\Dokumente\Bilder 6. Zivilsenat\6U152-10-4.png

  • 2.      der Klägerin über den Umfang der zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 01.02.2009 vollständig Auskunft zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines einheitlichen und geordneten Verzeichnisses unter Angabe:

a) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen sowie Namen und Anschriften der Abnehmer,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und –preisen sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) der nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, welcher nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise den zu Ziffer I.1. genannten Regalsystemen unmittelbar zugeordnet werden,

wobei die Beklagte hinsichtlich ihrer Angaben zu Ziffer 2.a) und b) sämtliche Belege (Auftragsbestätigungen, Rechnungen sowie Liefer- und Zollpapiere) vorzulegen hat.

II.                Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 01.02.2009 entstanden ist und noch entstehen wird.

III.    Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen sowie die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

IV.   Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, die hinsichtlich der Unterlassung 2 Mio. €, hinsichtlich der Auskunft 1 Mio. € und im Übrigen 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages beträgt, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung des Unterlassungs- und Auskunftsanspruchs Sicherheit in gleicher Höhe und im Übrigen Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V.                  Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

G r ü n d e

I.

Die Klägerin vertreibt einRegalsystem für den Ladenbau, das in Deutschland vor mehr als 40 Jahren eingeführt worden ist. Die Beklagte stellt ein mit dem System der Klägerin kompatibles,optisch nahezu identisches Regalsystem her und liefert dieses nach Deutschland. Auf den Systemelementen stanzt die Beklagte die von ihrer Firma abgeleitete Bezeichnung A ein.

Die Klägerin hält das Regalsystem der Beklagten für eine unzulässige Nachahmung ihres Originalprodukts. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatzfeststellung in Anspruch.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die nahezu identische Übernahme ihres Regalsystems durch die Beklagte begründe die Gefahr von Verwechslungen. Die Beklagte nutze den guten Ruf des Originalprodukts aus. Das Regalsystem der Beklagten sei zudem qualitativ minderwertig. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts vom 11.08.2010 (Bl. 271 ff. d.A.) Bezug genommen. Ergänzend bleibt festzuhalten, dass das in den Klageantrag eingeblendete Regal eine Breite von 100 cm hat.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat der Senat unter dem 22.06.2011 die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Dagegen hat die Beklagte Revision eingelegt mit dem Ziel einer Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 24.01.2013 (I ZR 136/11 – Regalsystem) das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, zurückverwiesen. Der Senat sei zwar zutreffend davon ausgegangen, dass das Regalsystem der Klägerin über wettbewerbliche Eigenart verfüge und das von der Beklagten vertriebene System eine abgesehen von der unterschiedlichen Kennzeichnung identische Nachahmung des Produkts der Klägerin darstelle, nicht frei von Rechtsfehlern sei jedoch die Annahme, die durch die Gestaltung des angegriffenen Produkts hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung, deren Annahme als solche nicht zu beanstanden sei, sei vermeidbar. Bei der insoweit gebotenen umfassenden Interessenabwägung dürften dann, wenn die Abnehmer wegen eines Ersatz- und Erweiterungsbedarfs ein Interesse an Produkten haben, die nicht nur technisch, sondern auch optisch mit dem Regalsystem der Klägerin kompatibel sind, Wettbewerber im Regelfall nicht nach den Grundsätzen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes auf abweichende Produktgestaltungen verwiesen werden, die deren Verkäuflichkeit einschränkten. Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsrechtszug zu dem Ergebnis gelangen, dass die Herkunftsverwechslung unvermeidbar sei, werde es zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 b) UWG (a.F.) vorliegen. Eine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung des Regalsystems der Klägerin sei auf der  Grundlage ihres Vortrags gegeben, das von der Beklagten vertriebene Regalsystem bleibe qualitativ hinter demjenigen der Klägerin zurück.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Entscheidung des Senats vom 22.06.2011 (Bl. 777 ff. d.A.) sowie die Entscheidung des BGH vom 24.01.2013 (Bl. 939 ff. d.A).

Die Klägerin verfolgt nach der Zurückverweisung ihr Begehren weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere im Hinblick auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs. Es liege eine vorrangig zu prüfende vermeidbare Herkunftstäuschung vor. Ein berechtigtes optisches Kompatibilitätsinteresse bestehe nicht. Bei Ladenbauregalen bestehe anders als bei Einkaufswagen kein erheblicher Ersatz- und Erweiterungsbedarf. Selbst bei grundsätzlicher Anerkennung eines optischen Kompatibilitätsinteresses wäre eine deutlichere, etwa farblich abweichende Kennzeichnung zumutbar. Außerdem müsse sie den nahezu identischen Nachbau auch deshalb nicht hinnehmen, weil der Umfang des Ersatz- und Erweiterungsbedarfs im Verhältnis zum Geschäft mit der Erstausstattung wirtschaftlich zu vernachlässigend gering sei. Die identische Nachahmung führe – nachrangig – auch zu einer Rufbeeinträchtigung aufgrund qualitativer Minderwertigkeit. Hierzu führt sie näher aus.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte tritt nach der Zurückverweisung den Ausführungen der Klägerin im Einzelnen entgegen. Sie trägt zum Bestehen und dem Ausmaß eines Ersatz- und Ergänzungsbedarfs sowie der Unzumutbarkeit weitergehender Kennzeichnungen vor. Darüber hinaus beruft sie sich erneut darauf, dass der angesprochene Verkehrskreis aus Fachkunden bestehe, die bereits nicht der Gefahr einer Herkunftstäuschung unterlägen. Außerdem wendet die Beklagte ein, dass alle Merkmale, die nach Ansicht des Senats in ihrer Kombination die wettbewerbliche Eigenart begründeten, bereits Gegenstand gewerblicher Schutzrechte gewesen seien und nach Ablauf dieser Rechte für die Begründung des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes nicht mehr herangezogen werden dürften. Schließlich verfüge das Regalsystem der Klägerin jetzt nicht mehr über die einstige wettbewerbliche Eigenart. Es sei mittlerweile aufgrund der Vielzahl an Nachahmungen zum Allgemeingut geworden. Die Klägerin gehe seit Jahren nicht mehr aktiv gegen altbekannte und/oder neue Mitbewerber vor.

Der Senat hat durch Einholung von Sachverständigengutachten Beweis erhoben zu den Fragen, ob für das modulare Ladenregalsystem der Klägerin ein Ersatz- und Erweiterungsbedarf besteht, der von ihren Wettbewerbern nur durch auch optisch kompatible Produkte befriedigt werden kann, ggf. welchen Umfang dieser Bedarf auf dem streitgegenständlichen Produktsektor im Verhältnis zum Geschäft mit der Erstausstattung von Ladengeschäften mit Regalsystemen hat, ob die Regale der Beklagten qualitativ minderwertig sind und ob bei einer Vermischung von Regalteilen der Parteien Qualitäts- und Sicherheitsbeeinträchtigungen entstehen. Wegen des Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen B vom 01.09.2018 (Bl. 2008 ff. d.A.) und auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen C vom 17.05.2019 (Bl. 2111 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

1.              Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG zu. Danach kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige Handlung vornimmt, von jedem nach § 8 Abs. 3 UWG Anspruchsberechtigen bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

a)              Streitgegenstand ist das in den Klageantrag / Urteilstenor eingeblendete Regal in einer Breite von 100 cm. Von der im Schriftsatz vom 01.04.2019 vorsorglich angekündigten Klageerweiterung hat die Klägerin im Temin zur mündlichen Verhandlung am 16.04.2021 nach Erörterung abgesehen.

b)              Dass die Parteien Mitbewerber i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG sind und der Vertrieb des beanstandeten Regalsystems der Beklagten eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt, steht außer Frage.

c)              Der Vertrieb ist nach § 3 UWG unzulässig, da er den Tatbestand einer unlauteren Nachahmung erfüllt, jedenfalls in Form einer unangemessenen Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Regalsystems, § 4 Nr. 9 b) 2. Alt. UWG a.F. / § 4 Nr. 3 b) 2. Alt. UWG n.F.. Einer Unterscheidung zwischen altem und neuem Recht bedarf es dabei nicht, weil die maßgebliche Gesetzeslage inhaltlich unverändert ist. Dies gilt auch für die Zeit vor dem 30.12.2008, d.h. vor der Einführung des § 4 Nr. 9 UWG a.F., durch den der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nur gesetzlich geregelt, nicht aber inhaltlich geändert worden ist (s. BGH, Urteil vom 24.01.2013, I ZR 136/11 – Regalsystem, juris, Tz. 13 f.).

aa)              Ob ein Unterlassungsanspruch auch unter dem Gesichtspunkt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 9 a) UWG a.F. / § 4 Nr. 3 a) UWG n.F. und/oder einer unangemessenen Ausnutzung der Wertschätzung nach § 4 Nr. 9 b) 1. Alt. UWG a.F. / § 4 Nr. 3 b) 1. Alt. UWG n.F. gegeben ist, kann dahinstehen. Der BGH hat zwar in seiner Revisionsentscheidung vom 24.01.2013 (I ZR 136/11, juris, Tz. 46) dem Senat aufgegeben, die Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 b) UWG a.F. zu prüfen, sollte er zu dem Ergebnis gelangen, dass die Herkunftsverwechslung unvermeidbar sei, der Unlauterkeitstatbestand der unangemessenen Beeinträchtigung der Wertschätzung tritt jedoch nicht hinter dem der vermeidbaren Herkunftstäuschung zurück oder ist aus sonstigen Gründen als nachrangig zu bewerten. Die Tatbestände des § 4 Nr. 9 a) und b) UWG a.F. / § 4 Nr. 3 a) und b) UWG n.F. stehen nicht in einem Eventualverhältnis, sondern stellen einen einheitlichen Streitgegenstand dar, so dass die Klägerin nicht anzugeben braucht, in welcher Reihenfolge sie die Klageanträge auf die einzelnen Unlauterkeitstatbestände stützt (s. BGH, Urteil vom 24.01.2013, I ZR 136/11 - Regalsystem, juris, Tz. 10). Dementsprechend ist der Senat auch nicht an eine von der Klägerin vorgegebene Reihenfolge gebunden.

bb)              Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (z.B. Urteil vom 24.01.2013, I ZR 136/11 - Regalsystem, juris, Tz. 14; Urteil vom 20.09.2018, I ZR 71/17 – Industrienähmaschinen, juris, Tz. 11) kann der Vertrieb einer Nachahmung nach § 4 Nr. 9 UWG a.F. / § 4 Nr. 3 UWG n.F. wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen

(1)              Das von der Beklagten angebotene Regalsystem ahmt das Produkt der Klägerin nahezu identisch nach.

(2)              Im Zeitpunkt der Klageerhebung verfügte das von der Klägerin angebotene Regalsystem über eine durch hohe Verkehrsbekanntheit gesteigerte wettbewerbliche Eigenart. Die wettbewerbliche Eigenart beruht auf der Kombination folgender Gestaltungsmerkmale: Spezifischen Form der Konsolen, mit einer vorderen und rückwärtigen Nut sowie einer abgeschrägten vorderen Blende versehene Fachböden, H-Lochung der Säulen sowie vier Schlitze an der vorderen Schmalseite der Fußteile. Die gesteigerte Verkehrsbekanntheit beruhte auf der seit über 30 Jahren erfolgreichen Vermarktung, dem vergleichsweise hohen Marktanteil von mindestens 30 %, der aktiven Verteidigung gegen Nachahmungen und dem von der Beklagten selbst eingewandten Kompatibiltätsinteresse. Auf die Feststellungen des Senats im aufgehobenen Urteil vom 22.06.2011, die der BGH in der Revisionsentscheidung gebilligt hat (BGH, Urteil vom 24.01.2013, I ZR 136/11 – Regalsystem, juris, Tz. 21 ff.) wird Bezug genommen.

(3)              Dem Regalsystem der Klägerin ist auch heute noch zumindest durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart zuzubilligen.

(a)              Der Ansicht der Beklagten, dass Merkmale, für die gewerbliche Schutzrechte bestanden haben, nach Ablauf dieser Rechte gesetzessystematisch nicht im Rahmen des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes berücksichtigt werden dürften, kann nicht beigetreten werden. Nach der Rechtsprechung des BGH nehmen nur technisch notwendige Merkmale, d.h. Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, aus Rechtsgründen nicht an der wettbewerblichen Eigenart teil. Handelt es sich dagegen um Merkmale, die technisch bedingt, aber frei wählbar und ohne Qualitätseinbuße austauschbar sind, können diese die wettbewerbliche Eigenart (mit-)begründen. Dass das Regalsysteme der Beklagten technisch nicht zwingend so gestaltet werden muss wie das der Klägerin, belegen, wie der Senat bereits in der aufgehobenen Entscheidung und insoweit vom BGH unbeanstandet ausgeführt hat, allein schon die abweichenden Beispiele der Anbieter D, E, F und G. Der BGH hat auf die in der Revision erhobene Rüge, der freie Stand der Technik müsse für den Wettbewerb offen gehalten werden, betont, dass der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz nach Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen anders als die Sonderschutzrechte ausgestaltet ist und Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen der Verwertung fremder Leistungsergebnisse unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht gegeben sein können, wenn – wie hier – besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestandes liegen (BGH, Urteil vom 24.01.2013, I ZR 136/11 – Regalsystem, juris, Tz. 20 f.).

(b)              Die wettbewerbliche Eigenart ist nicht aufgrund der Marktentwicklung in den sieben Jahren nach Erlass der BGH-Entscheidung vom 24.01.2013 entfallen.

Die Beklagte trägt vor, dass sich in der Zwischenzeit die Verhältnisse auf dem Markt grundlegend geändert hätten, was einen drastischen Anstieg der Anzahl an Nachahmer zur Folge habe. Das Regalsystem der Klägerin habe hierdurch die wettbewerbliche Eigenart verloren. Es sei mittlerweile aufgrund der Vielzahl an Nachahmungen geradezu zum Allgemeingut geworden. Die Klägerin gehe gegen die Nachahmungen der ihr bekannten Wettbewerber H und I sowie gegen zahlreiche neue Wettbewerber der letzten Jahre nicht mehr vor. Im Handel sei kaum mehr vom Z-System die Rede, vielmehr habe sich die Bezeichnung 50er-System etabliert.

Das Vorbringen ist erheblich. Entfällt die wettbewerbliche Eigenart, so entfällt von diesem Zeitpunkt an auch der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz (KBF / Köhler, UWG, 39. Aufl., § 4 Rn. 3.71). Ein Produkt besitzt keine wettbewerbliche Eigenart mehr, wenn seine prägenden Gestaltungsmerkmale aufgrund der Marktverhältnisse vom Verkehr nicht mehr einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem durch einen Lizenz- oder Gesellschaftsvertrag verbundenen Unternehmen oder einer bestimmten Ware zugeordnet werden. Auch bei einem Angebot zahlreicher Nachahmungen geht die wettbewerbliche Eigenart nicht verloren, solange der Verkehr noch zwischen Original und Kopie unterscheidet und die Kopie ohne weiteres oder nach näherer Prüfung als solche erkennbar ist. In diesem Fall wird allerdings keine vermeidbare Herkunftstäuschung vorliegen, die Unlauterkeit der Nachahmung muss sich dann aus anderen Umständen ergeben (s. KBF / Köhler, UWG, 39. Aufl., § 4 Rn. 3.26;  Wille in: Büscher, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 Nr. 3 Rn. 47, 50; BGH, Urteil vom 05.03.1998, I ZR 13/96 – Les-Paul-Gitarren, juris, Tz. 29 ff.; BGH, Urteil vom 11.01.2007, I ZR 198/04 – Handtaschen, juris, Tz. 28).

Im vorliegenden Fall kann bereits nicht festgestellt werden, dass das Regalsystem der Klägerin tatsächlich durch eine Vielzahl von unbeanstandet gebliebenen Nachahmungen inzwischen Allgemeingut geworden ist. Außerdem unterscheidet der Verkehr nach wie vor zwischen dem Original, dem Z-Regalsystem, und den damit kompatiblen Nachahmungen, wobei sich die Unlauterkeit aus dem Umstand der Rufbeeinträchtigung ergibt, also aus einem anderen Grund als einer vermeidbaren Herkunftstäuschung.

Die Beklagte stützt ihren Vortrag zum Wegfall der wettbewerbliche Eigenart auf insgesamt 18 Nachahmungsprodukte:

1. H

2. J

3. K

4. L

5. M

6. N

7. O

8. P

9. Q

10. R

11. S

12. I

13. T

14. U

15. V

16. W

17. X

18. Y

(aa)              Die Beklagte hat nicht schlüssig dargetan und mit geeigneten Mitteln unter Beweis gestellt, dass es sich bei allen 18 genannten Regalsystemen um technisch kompatible Nachahmungen des Regals der Klägerin handelt. Die Klägerin hat dies bezüglich der Nrn. 7, 11, 13 und 17 sowie bezüglich der Nrn. 6 und 10, soweit diese eigene Produkte anbieten – ausdrücklich in Abrede gestellt. Das Vorbringen der Beklagten ist insoweit unzureichend.

Dass die Fa. X / Nr. 17 keine Nachahmung vertreibt, sondern als Kundin der Klägerin deren Originalprodukt, ist inzwischen unstreitig und wird zudem durch das in der mündlichen Verhandlung vom 16.04.2021 zur Akte gereichte Lichtbild belegt. Dieses zeigt den vergrößerten Ausschnitt einer Abbildung aus der von der Beklagten zur Akte gereichten Anlage GvW B 139b. In der Vergrößerung ist die Einstanzung „Z made in Germany“ und die Chargennummer der Klägerin erkennbar.

Bei der Fa. T / Nr. 13 handelt es sich nach den Ausführungen der Klägerin um einen tschechischen Anbieter, der ein anders gestaltetes Regalsystem anbiete und dieses auch nicht in Deutschland vertreibe. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Die von ihr zur Akte gereichten Anlagen B 135a und B 135b bestätigen weder einen Vertrieb in Deutschland noch dass es sich um eine Nachahmung des Z-Regalsystems handelt. Die Zeichnungen bzw. Abbildungen in den beiden Anlagen sind für die Feststellung einer Nachahmung nicht hinreichend aussagekräftig.

Zu der Fa. S / Nr. 11 trägt die Klägerin vor, dass dieser polnische Anbieter in Deutschland kein mit ihrem Regalsystem technisch kompatibles Produkt vertreibe. Den von der Beklagten zur Akte gereichten Anlagen B 133a und B 133b kann nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit Gegenteiliges entnommen werden, weder zum Vertrieb in Deutschland noch zur technischen Kompatibilität noch zum Grad der optischen Annäherung. Auch die von der Beklagten als Anlage GvW B 148 zur Akte gereichte Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Systemregalen mit der A2 GmbH bestätigt die Behauptung der Beklagten nicht. Die Fa. S ist in dieser Vereinbarung zum einen unter Ziff. 8.1 nur bedingt als kompatible Alternative zum Regalsystem der Klägerin gelistet. Der (anonymisierte) Lieferant gewährleistet eine Kompatibilität seiner Produkte zwar mit dem Regalsystem Z Classic, mit den Regalbauteilen von R GmbH, V GmbH und S S.A. jedoch nur, sofern deren Regalbauteile ihrerseits mit dem Regalsystem Z Classic kompatibel sind. Außerdem belegt die Rahmenvereinbarung nicht, dass überhaupt Regalbauteile der Fa. S nach Deutschland geliefert worden sind. Immerhin ist die A2 GmbH ausweislich der Anlagen zum Rahmenkaufvertrag mit der Klägerin, Anlagen rop 53a und 53b, in noch zehn weiteren europäischen Ländern als Marktführer aktiv. Schließlich kann aus der bedingten Listung als technisch mit dem Regalsystem Z Classic kompatibles Regalsystem nicht gefolgert werden, dass das S-Regal auch optisch identisch ist. Die ebenfalls gelistete R GmbH z.B. vertreibt mit ihrem L-System ein Regalsystem, dass mit dem der Klägerin zwar technisch kompatibel, aber optisch abweichend gestaltet ist.

Dass das von Nr. 7 / O bzw. jetzt B2 und vormals E vertrieben Regalsystem dem der Klägerin in der Kombination der die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale entspricht, ist aufgrund des als Anlage B 129 vorgelegten Katalogauszuges der Fa. O nicht feststellbar. Die Klägerin hatte schon im Schriftsatz vom 16.06.2014 vorgetragen, dass das E-Regal optisch anders gestaltet und mit ihrem technisch nicht kompatibel sei. Diesem durch die Anlage rop 2 belegten Vortrag war die Beklagte nicht entgegengetreten.

Die Beklagte beruft sich nunmehr auf ein neues, von der Fa. B2 unter I2 mm vertriebenes Regalsystem, das mit dem der Klägerin identisch sei. Als Beleg verweist sie auf den als Anlage GvW B 144 vorgelegten umfangreichen Katalog, ohne indes zu den Änderungen/Annäherungen an das Z-Regal näher vorzutragen. Der pauschal in Bezug genommene Katalog bestätigt die Behauptung der Beklagten nicht. Ausweislich der von der Klägerin als Anlage rop 51 gefertigten Gegenüberstellung des E-Regals und des B2-Regals sind vielmehr die vom Z-Regalsystem abweichenden Merkmale bei Fußteil, Konsole und Fachboden beibehalten worden.

Bezüglich der Nr. 6 und Nr. 10 ist unstreitig und aufgrund der Inaugenscheinnahme in der mündlichen Verhandlung vom 31.10.2014 auch belegt, dass das R-Regal, das sog. L-System, von dem der Klägerin optisch abweicht. Technisch ist das L-System nach den Angaben der Herstellerin mit dem Z-Regalsystem kompatibel.

Dass / welche von der Fa. N und/oder der Fa. R angebotenen andere Produkte Nachahmungen des Regalsystems der Klägerin sein sollen, ist weder von der Beklagten nachvollziehbar dargetan noch aus den Anlagen B 128 und B 132 sonst ersichtlich. Die Klägerin trägt vor, dass soweit die Fa. N bzw. die Fa. R identische Regalteile vertrieben, es sich um Z-Originalteile handele oder um Teile ihrer Lizenznehmerin P. Die Beklagte bestreitet dies, ohne jedoch ihrerseits weitere Hersteller zu benennen. Allein aus den Angaben der Fa. N und/oder der Fa. R auf ihren Internetseiten gemäß den Anlagen GvW B 143 und GvW B 146 kann die Beklagte zu ihren Gunsten nichts herleiten. Nach den Ausführungen im Internetauftritt der Fa. R ist das L-System mit vielen gängigen Regalsystemen kompatibel, insbesondere mit Z, A und P. Der Internetseite der Fa. N lässt sich entnehmen, dass in deren Lager Regalelemente verschiedener Hersteller wie z.B. Z, P und L-System vorrätig sind. Die Regalteile seien miteinander kompatibel. Z.B. könnten Z-Regalteile mit denen von P kombiniert werden. Soweit die Beklagte meint, dass nach den Formulierungen der Fa. N mehr als nur die benannten Regalhersteller im Angebot sein müssten, ist ihr entgegenzuhalten, dass hierauf jedenfalls nicht die Feststellung eines Vertriebs von unlauteren Nachahmungen gestützt werden kann.

Auch das als Anlage GvW B 146 zur Akte gereichte Angebot der Fa. R bestätigt die Behauptung der Beklagte nicht. Die Rechnung betrifft Teile des L-Systems, also des R-Regalsystems, das optisch von dem der Klägerin abweicht, aber nach den Angaben der Herstellerin mit diesem technisch kompatibel ist. Insoweit ist der Zusatz „Bei den, von uns gelieferten Bauteilen, handelt es sich um keine Z-Produkte“ zutreffend.

(bb)              Ferner kann nicht festgestellt werden, dass alle genannten Produkte für den deutschen Markt relevant sind.

Die Klägerin trägt nicht nur bezüglich der Nrn. 11 und 13 vor, dass kein Vertrieb in Deutschland erfolge (s.o.), sondern auch bezüglich der Nrn. 2, 3, 4, 9, 15, 16 und 18. Die Fa. J / Nr. 2 und die Fa. W / Nr. 16 sind niederländische Anbieter, die Fa. W / Nr. 3 und die Fa. L / Nr. 4 sind italienischer Anbieter, die Fa. Q / Nr. 9 ist ein russischer Anbieter und die Fa. Y / Nr. 18 ein Anbieter aus der Ukraine. Die Fa. V / Nr. 15 ist ein deutsches Unternehmen.

Den von der Beklagten für die genannten Firmen vorgelegten Katalog- und Webseiten-Auszügen (Anlagen B 124, B 125a und 125b, B 126, B 131a und 131b, B 137, GvW B 138a und 138b, GvW B 140a und GvW B 140b) kann zu einem Vertrieb in Deutschland nichts Konkretes entnommen werden, auch nicht, soweit die Seiten in deutscher Sprache verfasst sind.

Bezüglich der Fa. J / Nr. 2 beruft sich die Beklagte in ihrem letzten Schriftsatz vom 15.04.2021 ergänzend auf Bestellungen des Non-Food-Discounters C2 für 2020 und 2021. Es ist jedoch unklar, ob die als Beleg vorgelegte Anlage GvW B 141c überhaupt Regale der Fa. J in einer D2 C2 Filiale zeigen. Auch die von der Beklagten als Anlage GvW B 141a und 141b vorgelegten Tabellen sind ohne Beweiswert. Sie belegen nicht, dass die Fa. J an die dort angeführten Filialen Nachahmungen geliefert hat. Die Klägerin geht davon aus, dass es sich um A-Regale handelt, was auch erkläre, dass die Beklagte Fotos vom Regalaufbau habe vorlegen können. Sie, die Klägerin habe aufgrund der Corona-Beschränkungen den Vortrag der Beklagten nicht überprüfen können. Außerdem sei die Fa. J einer ihrer Kunden, den sie in den letzten Jahren regelmäßig in großen Mengen mit Z-Regalteilen beliefert habe. Sie gehe daher davon aus, dass soweit die Fa. J in Deutschland überhaupt tätig sei, diese Originalteile und keine Nachahmungen verbaue. Dass die Fa. J Originalteile von der Klägerin bezieht, wird durch die als Anlagen rop 50a ff. vorgelegten Rechnungen belegt.

Bezüglich der Fa. W / Nr. 3 wendet die Beklagte lediglich ein, dass ihr Vortrag zu einem Vertrieb in Deutschland nicht widerlegt sei. Dies zeige sich schon daran, dass ausweislich der Anlage GvW B 142 die Fa. W das deutsche Unternehmen E2 als einer ihrer führenden Kunden angebe. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Darlegungs- und Beweislast für den Wegfall der wettbewerblichen Eigenart bei der Beklagten liegt. Die Anlage GvW B 143 ist in englischer Sprache gehalten, ein Vertrieb der Regale in deutschen E2-Filialen ergibt sich daraus nicht. E2-Märkte gibt es auch z.B. in Italien, Frankreich und Polen.

Bezüglich der  Fa. L / Nr. 4 ist zwar unstreitig, dass diese in Deutschland einzelne F2-Läden mit Regalen ausstattet, nach dem Vortrag der Klägerin handelt es sich dabei allerdings um gegenüber ihrem Original abweichend gestaltete Ladenbauelemente. Die Beklagte beschränkt sich auch insoweit auf ein unzureichendes Bestreiten.

Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 15.04.2021 behauptet, das die Fa. L auch ein bei der Fa. A2 gelisteter und genutzter Lieferant für mit dem Regalsystem der Klägerin identische Regale sei und hierfür den Einkäufer der Fa. A2 als Zeugen anbietet, ist dies als verspätet zurückzuweisen. Warum Vortrag und Beweisantritt nicht bereits im Rahmen der Ausführungen zur Fa. L im Schriftsatz vom 01.11.2019 erfolgt sind, ist weder von der Beklagten erläutert noch sonst ersichtlich. Nach den Angaben der Klägerin hat der als Zeuge benannte Herr G2 die Fa. A2 bereits im Jahr 2020 verlassen; aktueller Einkaufsleiter für Ladenbau sei Herr H2, der ihr gegenüber bestätigt habe, dass es aktuell keine weiteren Hersteller gebe, die die fraglichen Regalsysteme für die Fa. A2 lieferten. Außerdem steht der Vortrag der Beklagten inhaltlich in Widerspruch zu der in anderem Zusammenhang als Anlage GvW B 148 eingereichten Rahmenvereinbarung der Fa. A2 über die Lieferung von Systemregalen (s.o.), in der die Fa. L gerade nicht als Lieferant von angeblich Z-kompatiblen Regalsystemen gelistet ist.

Das Regal „I2“ der Fa. Q MK / Nr. 9 ist nach dem als Anlage B 131b vorgelegten Webseitenauszug das populärste Regalsystem auf dem polnischen Markt. Obwohl die Seite in deutscher Sprache verfasst ist, ergibt sich aus ihr für einen Vertrieb auch in Deutschland nichts. Die Beklagte behauptet im Schriftsatz vom 15.04.2021 erstmals, dass die Fa. Q sogar über einen eigenen Vertriebspartner in Deutschland verfüge, nämlich die Fa. J2 in K2. Die Klägerin bestreitet dies mit Nichtwissen. Die von der Beklagten als Beleg vorgelegten Anlage GvW B 145 ist ohne hinreichenden Beweiswert. Die Fa. Q führt danach zwar in ihrem Internetauftritt die Fa. J2 als „Dealer“ an, einen tatsächlichen Vertrieb des „I2“ in Deutschland belegt dies indes nicht. Aus der als Anlage rop 52 vorgelegten Internetseite der Fa. J2 ergibt sich eine Zusammenarbeit mit der Fa. Q nicht. Die Fa. J2 wirbt vielmehr mit ihrem eigenen besonderen Know-how als Fachunternehmen im Ladenbau mit einer eigenen Metallfertigung.

Die Fa. L & H W / Nr. 16 vertreibt nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin ihr System nicht in Deutschland.

Die Fa. Y / Nr. 18 hat nach dem ebenfalls unwidersprochenen Vorbringen der Klägerin wegen qualitativer Mängel ihres Regalsystems in Deutschland nicht Fuß fassen können.

Die Fa. V / Nr. 15 vertreibt in Deutschland insbesondere Einkaufswagen. Die von den Einkaufswagen bekannte Gitterstruktur wird auch für ein Regalsystem genutzt, das als „L2“ mit Gitterfachböden und Drahtkörben angeboten wird. Daneben produziert die Fa. V das Regalsystem „M2“, das das Regalsystem der Klägerin nachahmt. Nach dem Vortrag der Klägerin wird das Regalsystem „M2“ jedoch nur im europäischen Markt außerhalb Deutschlands vertrieben. In Deutschland sei es nicht oder allenfalls in Einzelfällen in so wenigen Ladenlokalen zu finden, dass es für den deutschen Markt nicht relevant sei. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Klägerin damit nicht zugestanden, dass die Fa. V in nennenswertem Umfang Nachahmungen in Deutschland vertreibt. Die Beklagte hat ihrerseits kein einziges Beispiel für ein von der Fa. V tatsächlich nach Deutschland verkauftes Regal „M2“ vorgetragen. Die als Anlage GvW B 148 eingereichte Rahmenvereinbarung der Fa. A2 über die Lieferung von Systemregalen beweist einen Vertrieb der Nachahmung in Deutschland nicht. Das Regalsystem „M2“ wird darin nicht erwähnt, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die Vereinbarung entsprechend dem Vortrag der Klägerin auf das optisch von Z abweichende Regalsystem „L2“ bezieht. Die V GmbH wird unter Ziff. 8.1 der Vereinbarung auch nur bedingt als kompatible Alternative zum Regalsystem der Klägerin gelistet. Der Lieferant gewährleistet eine Kompatibilität seiner Produkte zwar mit dem Regalsystem Z Classic, mit den Regalbauteilen von R GmbH, V GmbH und S S.A. jedoch nur, sofern deren Regalbauteile ihrerseits mit dem Regalsystem Z Classic kompatibel sind. Schließlich belegt die Rahmenvereinbarung nicht, dass überhaupt Regalbauteile der Fa. V nach Deutschland geliefert worden sind (s.o.).

(cc)              Gegen die nach dem Vortrag der Beklagten altbekannten Nachahmer H / Nr. 1 und I / Nr. 12 hat die Klägerin zwischenzeitlich Klage vor dem Landgericht Köln erhoben. Das Verfahren gegen die Fa. H wird unter dem Aktenzeichen 84 O 83/21 geführt, das Verfahren gegen die Fa. I unter dem Aktenzeichen 84 O 84/21.

Die Beklagte meint, dass die Last-Minute-Klagen als Reflex auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 05.02.2021 nicht ausreichend seien, um den Anforderungen an eine aktive Verteidigung gegen Nachahmer gerecht zu werden. Dem kann so nicht beigetreten werden. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin jahrelang wissentlich den Vertrieb von Nachahmungen in nennenswertem Umfang geduldet hat.

Die Fa. H ist eine Kundin der Klägerin. Die Klägerin hatte der Fa. H bis Oktober 2010 erlaubt, in China produzierte Nachahmungen mit H zu kennzeichnen und zu vertreiben.

Die Beklagte rügt bereits im gesamten Verfahren, dass die Klägerin auch nach Ablauf der erteilten Erlaubnis im Oktober 2010 die Fa. H unbehelligt gelassen habe, obwohl diese weiterhin ein mit H gekennzeichnetes System vertrieben habe und vertreibe. Die Klägerin hatte dagegen eingewandt, dass die Fa. H in Deutschland nur Originalteile verkaufe. Den Vertrieb von Nachahmungen auf dem deutschen Markt hatte sie mit Nichtwissen bestritten und vorgetragen, einen solchen jedenfalls nicht geduldet zu haben bzw. zu dulden. Erstmals im Schriftsatz vom 08.04.2021 hat die Klägerin einen Vertrieb von Nachahmungen in Deutschland zugestanden. Die Regale der Fa. H seien für den deutschen Markt nicht relevant. Gleichwohl habe sie sich entschlossen, gerichtlich gegen die Fa. H vorzugehen, nachdem sie kürzlich Nachahmungen mit dem Schriftzug H habe erwerben können.

Tatsachen, die die Darstellung der Klägerin widerlegen könnten, sind von der Beklagten nicht dargetan. Den als Anlage B 123a und B 123b vorgelegten Auszügen aus dem Katalog und der Webseite der Fa. H kann nicht entnommen werden, dass es sich bei den angebotenen Regalteilen, soweit sie den streitgegenständlichen entsprechen, nicht um Originalteile der Klägerin handelt. Der Vortrag der Beklagten, die Fa. H biete im Katalog 2018/2019 die Regalteile als eigenes Produkt „H-Regal“ an, ist nicht nachvollziehbar. Im Katalog finden sich nur einzelne - hier nicht streitgegenständliche - Regalteile mit dem Zusatz H (H T- und  L-Ständer). Auch soweit gemäß der Anlage B 123b im Internet ein „H-Regal“ beworben wird, ist nicht erkennbar, dass es sich um eine Nachahmung des streitgegenständlichen Regalsystems handelt.

Bezüglich der Fa. I / Nr. 12 trägt die Beklagte vor, dass die Klägerin dieses Unternehmen seit 2013 unbehelligt lasse, obwohl es ein mit I gekennzeichnetes eigenes Programm anbiete. Die Klägerin hatte dagegen eingewandt, dass die Fa. I nur Nachahmungen von A, also der Beklagten, und der Fa. P vertreibe, gegen die sie gerichtlich vorgehe. Erstmals im Schriftsatz vom 08.04.2021 hat die Klägerin einen Vertrieb von Nachahmungen in Deutschland zugestanden. Die Regale des Familienunternehmens I seien für den deutschen Markt nicht relevant. Gleichwohl habe sie sich entschlossen, gerichtlich gegen die Fa. I vorzugehen, nachdem sie kürzlich Nachahmungen mit dem Schriftzug I habe erwerben können.

Tatsachen, die diese Darstellung widerlegen könnten, sind von der Beklagten nicht dargetan. Soweit in dem von der Beklagten als Anlage B 134a vorgelegten Katalogauszug angeführt wird, dass alle im Katalog angebotenen Fachböden, Rückwände, Säulen, Konsolen und Fußteile dauerhaft mit dem Schriftzug „I“ gekennzeichnet sind, um Verwechslungen mit Regalteilen anderer Anbieter auszuschließen, bleibt unklar, seit wann die Fa. I eine solche Bemerkung in ihren Katalog aufgenommen hat, ob es sich bei den so gekennzeichneten Regalteilen überhaupt um Nachahmungen des Regalsystems der Klägerin handelt - die Zeichnungen in der Anlage B 134a sind hierzu nicht hinreichend aussagekräftig - und ob die Fa. I überhaupt in nennenswertem Umfang Regalteile in Deutschland vertreibt.

(dd)              Dass die Klägerin nicht mehr gegen Nachahmer gerichtlich vorgeht, kann auch sonst nicht festgestellt werden.

Die Klägerin ist hat sich bereits erfolgreich gegen die Fa. P / Nr. 8, die  Fa. R / Nr. 10 und die Fa. M / Nr. 5 gewandt.

Die M GmbH hat im Verfahren 84 O 124/08 LG Köln = 6 U 118/09 ihre Berufung zurückgenommen und nach den unbestrittenen Angaben der Klägerin eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben. Anhaltspunkte für ein vertragswidriges Verhalten der Fa. M sind nicht ersichtlich. Die Klägerin behauptet, dass die M GmbH bei einer Testbestellung nur Originalteile geliefert habe. Dies hat die Beklagte lediglich mit Nichtwissen bestritten.

In den Verfahren 81 O 147/09 LG Köln = 6 U 139/10 gegen die P Germany GmbH und 81 O 342/07 LG Köln = 6 U 214/11 gegen die R GmbH hat die Klägerin zwar jeweils in zweiter Instanz die Unterlassungsklage zurückgenommen, nach ihrem unbestrittenen und durch die Anlage rop 43 auch belegten Vortrag hat sie sich jedoch mit der P Germany GmbH auf eine Lizenz geeinigt, und die R GmbH hat eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben. Für ein vertragswidriges Verhalten der Fa. R hat die Beklagte nichts Konkretes vorgetragen. Die Klägerin behauptet, dass soweit die N identisch gestaltete Regalteile vertrieben, es sich entweder um Originalteile handele oder Teile der Lizenznehmerin P. Die Beklagte rügt dies unter Verweis auf die Anlagen GvW B 146 und GvW B 147 als nicht zutreffend. Weder aus dem Angebot der Fa. R noch aus deren Internetseite kann sie indes etwas zu ihren Gunsten herleiten (s.o.).

Gegen die Fa. U, auf die die Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 01.11.2019 als Nachahmerin hingewiesen hatte, hat die Klägerin vor dem Landgericht Köln Unterlassungsklage unter dem Aktenzeichen 81 O 44/21 erhoben. Das fragliche Regal sei zwar für den deutschen Markt nicht relevant, nachdem sie kürzlich eine Nachahmung mit dem Schriftzug U habe erwerben können, habe sie sich gleichwohl entschlossen, gerichtlich gegen die Fa. U vorzugehen.

(ee)              Unabhängig davon, wie ernsthaft die Klägerin in den letzten Jahren auch weiterhin gegen Nachahmungen vorgegangen ist, ist die wettbewerbliche Eigenart aber auch allein schon deshalb nicht entfallen, weil der Verkehr nach wie vor zwischen dem Original, dem Z-Regalsystem, und den damit kompatiblen Nachahmungen unterscheidet. Dass im Handel jetzt nur noch von einem 50er-System o.ä. die Rede ist, kann gerade nicht festgestellt werden.

Das gesamte Verfahren war bislang von der hohen Nachfrage nach „ZKS-Ware“ (ZKS = Z Kompatibles System) geprägt. Der Senat hat in seiner aufgehobenen – aber insoweit vom BGH nicht beantstandeten – Entscheidung vom 22.06.2011 die wettbewerbliche Eigenart aufgrund der hohen Bekanntheit des Produkts als gesteigert angesehen. Der Vortrag der Beklagten, es sei schon seit Jahren nicht mehr ausschließlich vom Z-System bzw. nur noch selten vom „Z-Kompatiblen-System“ oder kurz „ZKS-Ware“ die Rede, vielmehr habe sich inzwischen im Fachjargon die Bezeichnung „I2“ etabliert, ist für die Feststellung, dass der Verkehr nicht mehr zwischen dem Original „Z“ und den Nachahmungen unterscheidet, unzureichend. Z und Z-Kompatibilität sind in der Fachwelt auch weiterhin bekannte Bezeichnungen und eine wichtige Bezugsgröße.

So warb die Fa. J / Nr. 2 ausweislich der Anlage B 124 jedenfalls bis vor kurzem noch damit, dass ihr Produkt „mit dem bekannten System Z austauschbar“ sei. Dass dies heute so nicht mehr der Fall ist, kann der Anlage B 124a nicht entnommen werden. Die Fa. U / Nr. 14 wirbt ausweislich der Anlage rop 45 mit „Z-Style“. Die Fa. W / Nr. 16 spricht in ihrem Katalog gemäß der Anlage GvW B 138b von einem „kompatiblem Z-System“. Auch aus der von der Beklagten als Anlage GvW B 148 vorgelegten Rahmenvereinbarung der A2 GmbH ergibt sich, dass Z-Kompatibilität nach wie vor für die Kunden von hoher Bedeutung ist. Ausweislich Ziffer 8.1. dieser Vereinbarung hat die A2 GmbH sich ausdrücklich zusichern lassen, dass das Produkt des Lieferanten technisch einwandfrei mit dem Regalsystem Z Classic verbunden werden kann, und dass der Lieferant auch die Kompatibilität mit den Regalbauteilen von R, V und S gewährleistet, sofern diese ihrerseits mit dem Regalsystem Z Classic kompatibel sind. Mit den Anlagen rop 44 und rop 47a bis 48 hat die Klägerin weitere Belege dafür vorgelegt, dass Z als Bezugsgröße für kompatible Produkte verwendet wird, nicht nur aus dem Nachahmungsbereich, sondern z.B. auch für Gitterkörbe. Schließlich bringt die Fa. P / Nr. 8 seit der Einigung mit der Klägerin Regalteile mit Kennzeichnung ZLP = Z Lizensiertes Produkt heraus, Anlage rop 43.

(4)              Das Angebot der Produktnachahmung gilt im vorliegenden Fall gemäß § 4 Nr. 9 b UWG a.F. / § 4 Nr. 3 b) UWG n.F. als unlauter, weil die Beklagte hierdurch die Wertschätzung der nachgeahmten Ware unangemessen beeinträchtigt.

(a)              Das Produkt der Kläger genießt eine hohe Wertschätzung. Dies folgt aus der hohen Verkehrsbekanntheit, die sich aus der mehr als 40 jährigen Marktpräsenz und dem Marktanteil von mindestens 30 % im Inland ergibt.

(b)              Da der gute Ruf des Produkts der Klägerin auf dessen Qualität beruht, wird er unangemessen beeinträchtigt, wenn ein nahezu identisches Produkt nicht denselben oder jedenfalls im Wesentlichen denselben Qualitätsmaßstäben genügt, die der Originalhersteller durch seine Ware gesetzt hat. Dies gilt insbesondere, wenn durch die Eingliederung fremder Austauschprodukte in die Originalware die Sicherheit oder Gebrauchstauglichkeit des aus Produkten verschiedener Hersteller zusammengesetzten technischen Erzeugnisses nicht mehr im selben Maße gewährleistet ist. Dies bedeutet nicht, dass ein Zurückbleiben der Qualität des kompatiblen Produkts hinter der des gleichgestalteten Teils des Originalherstellers zwangsläufig auch einen Mangel im Sinne des Gewährleistungsrechts darstellen müsste. Auch wenn die mit den Erzeugnissen des Originalherstellers kompatiblen Produkte für sich genommen von mittlerer Art und Güte, uneingeschränkt gebrauchstauglich und in jeder Hinsicht sachmängelfrei seien sollten, kann es bei einer Vermischung derselben mit Teilen des Originalherstellers zu Qualitäts- und Sicherheitsbeeinträchtigungen gegenüber dem das Vertrauen des Verkehrs genießenden Qualitäts- und Sicherheitsstandard der Originalware kommen. Dies braucht der Hersteller der Originalware im Regelfall nicht hinzunehmen. Wer als Gewerbetreibende mit den Produkten eines Mitbewerbers kompatible Erzeugnisse vertreibt und diese im geschäftlichen Verkehr unter Hinweis auf die Kompatibilität mit einem Konkurrenzprodukt anbietet, bringt damit zum Ausdruck, dass seine Ware für die vorgesehene Verwendung unbedenklich geeignet ist. Er hat daher zuverlässig sicherzustellen, dass seine Produkte mit den Erzeugnissen des Mitbewerbers nicht nur in technischer Hinsicht uneingeschränkt verbaubar sind, sondern auch in qualitativer Hinsicht und vor allem in Bezug auf die Gebrauchssicherheit den wesentlichen Merkmalen der Originalware entsprechen (s. BGH, Urteil vom 08.12.1999, I ZR 101/97 – Modulgerüst I, juris, Tz. 45; BGH, Urteil vom 15.04.2010, I ZR 145/08 – Femur-Teil, juris, Tz. 51; BGH, Urteil vom 24.01.2013, I ZR 136/11 - Regalsystem, juris, Tz. 46).

Nach diesen Maßstäben liegt eine Rufbeeinträchtigung vor. Das von der Beklagte als Z-kompatibel vertriebene Regalsystem bleibt in einzelnen Teilen (Rückwände, Fußteile, Fachböden unter bestimmten Bedingungen) qualitativ hinter dem Regalsystem der Klägerin zurück. Bei bestimmten Mischungen von Regalteilten der Klägerin und der Beklagten (Rückwände untereinander; Kombination von Z-Säulen und A-Fußteilen) entstehen außerdem Qualitätsbeeinträchtigungen, die Teile sind letztlich nicht kompatibel. Dies steht aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen C fest. Nach den Ausführungen des Sachverständigen müsste außerdem gemäß den Versuchsergebnissen für A eine niedrigere statt höhere Regal-Nennlast als für Z vorgegeben werden.

(c)              Den von der Beklagten vorgetragenen Einwänden gegen das schriftliche Gutachten des Sachverständigen C kann nicht beigetreten werden. Das Gutachten ist fachlich überzeugend und inhaltlich nachvollziehbar. Insbesondere tragen die Messergebnisse die Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen der ihm aufgegebenen Qualitätsbewertung.

Der Versuchsaufbau entspricht dem Streitgegenstand, einem frei stehenden, 100 cm breiten Regal. Für die Prüfung der Belastbarkeit der Säulen war ein Regalaufbau in zweiachsiger Stellung notwendig. Dies hat der Sachverständige entsprechend den Vorgaben des Gerichts umgesetzt. Die Messergebnisse sind unabhängig davon, welche Prüfgrundlagen der Sachverständige zugrunde gelegt hat. Es geht im vorliegenden Fall nicht darum, ob die Regale gültige Standards / Normanforderungen erfüllen, sondern um die relative Qualität der beiden Regale zueinander bzw. die qualitative / sicherheitstechnische Kompatibilität der Regalteile.

Der Sachverständige war in der Wahl seiner Methode frei. Die von ihm vorgenommenen Vergleichsmessungen unterliegen keinen systematischen Bedenken. Insoweit ist auch nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige für seine Bruchtests jeweils von der doppelten Nennlast ausgegangen ist. Beide Regale haben den Bruchtests standgehalten. Wann die Regalteile bei darüber hinausgehender Belastung brechen, hat der Sachverständige nicht festgestellt, so dass auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Regalteile von A bei wesentlich geringerer Belastung brechen als die von Z. Gleichwohl kann auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen festgestellt werden, dass einige Regalteile von A qualitativ schlechter sind als die von Z.

So hat der Sachverständige die Rückwände konstruktiv geprüft sowie ihre Festigkeit und damit die Seitenstabilität des Gesamtregals auch am aufgebauten Regal überprüft. Nach seinen Feststellungen sind die Rückwände von Z qualitativ eindeutig besser, und die Seitenstabilität des Z-Regals ist höher. Der Abstand der Rückwandoberkante zum Auflagenpunkt (Hakenmaß) beträgt bei Z ca. 18,4 mm, bei A ca. 19,4 mm. Der A-Haken hat ein Spaltmaß von 3,5 mm, der Z-Haken ein konisches Spaltmaß von 2,7 - 3,5 mm. Die Wandstärke der Säule beträgt bei A ca. 2,5 mm und bei Z ca. 2,7 mm. Dies ergibt bei A ein Spiel von 1 mm und bei Z von 0 mm. Die Rückwand von Z verkeilt sich wegen der Konizität der Haken in den Säulen. Das seitliche Spiel des aufgebauten zweiachsigen Regals betrug bei der Horizontalkraft von 60 N bei A ca. + 10 mm und bei Z ca. + 5 mm. Bei einer Horizontalkraft von 200 N löste sich bei A die Rückwand in dem Bereich, in dem kein Fachboden sie sicherte. Das freie Spiel zwischen Säule und Rückwand betrug ca. 1 mm, bei einer seitlich wirkenden Horizontalkraft verschoben sich die Rückwände. Beim Z-Regal lösten sich die Rückwände dagegen nicht.

Die Prüfung der unteren Fachböden ergab, dass bei einer – praxisgerechten – Flächenlast sich der A-Fachboden deutlich stärker verformt als der von Z, und dass die Gesamtlast beim Z-Fachboden wesentlich besser auf das Fußteil übertragen wird als bei A. Außerdem hat die Verbindung Fußteil / Säule bei A Spiel, bei Z nicht. Das Spiel führt bei geringen Lasten zu einer erhöhten Horizontalauslenkung der Säule.

Der Sachverständige hat ferner festgestellt, dass sowohl bei Nennlast als auch bei Überlast die Fachböden bei A stärker geneigt waren als bei Z. Bei dem Bruchversuch mit doppelter Nennlast bog sich der A-Fachboden weniger durch als der von Z, und auch die bleibende Verformung nach Entlastung war bei A geringer als bei Z. Gleichwohl war die bleibende Verformung bei A deutlich sichtbarer als bei Z, da sich dieser auf ganzer Länge gleichmäßig verformte. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sind gleichmäßige Verformungen sicherheitstechnisch unbedenklicher, da Bereiche mit sehr hoher Spannung vermieden werden. Insoweit kann der Ansicht der Beklagten, ihr Produkt sei aus Sicherheitsgründen vorteilhafter, weil ein überbelasteter A-Fachboden mit bloßem Auge erkannt und umgehend ausgetauscht werden könne, nicht beigetreten werden. Dem Sachverständigen ist auch darin zu folgen, dass die zwar geringeren aber optisch auffallenderen bleibenden Verformungen bei den A-Fachböden als qualitativ minderwertig gegenüber den mit bloßem Auge kaum sichtbaren sowie sicherheitstechnisch unbedenklicheren Verformungen der Z-Fachböden zu bewerten sind. Die Konstruktion der Unterzüge bei den A-Fachböden hat ferner den Nachteil, dass die Verformung im Bereich zwischen Unterzug und der Blechkante bereits bei Nennlast sichtbar ist. Entsprechend der Einschätzung des Sachverständigen ist davon auszugehen, dass die Lebensdauer der A-Fachbehörden bei der Nennlast von >300 kg geringer anzusetzen ist als die der Z-Fachböden, da sie aus optischen Gründen früher ausgetauscht werden müssen.

Beim Belastungsversuch Gesamtregal zeigte das Z-Regal bei Nennlast ein besseres Ergebnis als das A-Regal. Das große Spiel im A-Fußteil führte bei geringen Lasten bis hin zur Normallast zu einer großen Auslenkung der Säule (anders bei Überlast, bei der das Spiel durch die hohe Biegesteifigkeit der Säule mehr als kompensiert wurde).

Schließlich hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass aufgrund ihrer unterschiedlichen Abmessungen die Rückwände von Z und A nicht kompatibel sind. Die Seitenstabilität kann durch eine solche Kombination vermindert werden. So hat bei der Montage einer Z-Rückwand auf, d.h. unmittelbar oberhalb einer A-Rückwand die Verbindung Spiel. Die Konizität kommt nicht voll zum Tragen. Das erforderliche Absenken der Z-Rückwand wird durch die darunter montierte A-Rückwand verhindert, weil das Hakenmaß  bei A ca. 1 mm größer ist. Bei Montage mehrere A-30er-Rückwände wirkt sich außerdem negativ aus, dass diese gegenüber der 30er Rückwand von Z um 0,3 mm höher ist. Wird die Z-Rückwand unterhalb der A-Rückwand montiert, verbleibt zwischen den Rückwänden ein Spalt von ca. 1 mm, so dass die Arretierung zwischen den Rückwänden gegen das horizontale Verschieben gegeneinander beeinträchtigt ist.

Auch die Fußteile und Säulen von A und Z sind nicht kompatibel, da Abmessungen, das Spiel in der Verbindung und die Steifigkeit der Säule voneinander abweichen. Wird die wenig biegesteife Z-Säule mit dem A-Fußteil, das viel Spiel aufweist, kombiniert, ergeben sich gegenüber einem reinen Z-Regal schlechtere Messergebnisse, sowohl bei Nennlast als auch bei Überlast.

Dass nach den Feststellungen des Sachverständigen die Säule sowie unter bestimmten Bedingungen auch die Fachböden von A besser als die von Z sind und die besten Messergebnisse beim Belastungstest Gesamtregal mit der Kombination aus A-Säule und Z-Fußteil erzielt wurden, ist ohne Belang. Eine nahezu identische Nachahmung ist grundsätzlich nur dann zulässig, wenn die Qualität in allen maßgeblichen Bereichen die des Originals erreicht und die Kompatibilität in jeder beliebigen Kombination ohne Einbußen gegenüber einem reinen Z-Regal gewahrt ist.

Für das A-Regal müsste nach der Versuchsergebnissen ferner eine geringere – und keine höhere – Nennlast ausgewiesen werden als für das Z-Regal. Der Sachverständigen C hat bei dem A-Regal auch bei einer Belastung mit (nur) der Nennlast des Z-Regals eine höhere Säulenauslenkung gemessen als bei jenem.

(d)              Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die vom Sachverständigen festgestellten Abweichungen nicht insgesamt derart geringfügig, dass dadurch die Wertschätzung des Z-Regalsystems nicht beeinträchtigt wird. Insbesondere die Qualitätseinbußen bei einer Kombination bestimmter Regalteile und das zwar tatsächlich geringere, aber gleichwohl sichtbarere Verbiegen der Fachböden ist geeignet, dem guten Ruf der Klägerin zu schaden. Zudem berühren die Qualitätsabweichungen teilweise auch sicherheitsrelevante Bereiche.

Aus der von der Beklagten angeführten Ansicht von Herrn N2, einem früheren Geschäftsführer der Klägerin für Marketing / Sales, der später u.a. als Geschäftsführer für die Fa. Y tätig gewesen war, kann die Beklagte zu ihren Gunsten nichts herleiten. Der Zusammenfassung des Telefonats mit Herrn N2 in der Anlage GvW B 149b kommt bezüglich der Behauptung, dem Handel sei bekannt, dass Stahl und damit die Regale nicht immer exakt die gleiche Qualität hätten, dass man immer nur eine bestimmte Bandbreite einkaufe, und dass die Qualität, insbesondere eine bestimmte Belastbarkeit der Regalteile, für die Kundenseite irrelevant sei, kein Beweiswert zu. Dass die Feststellungen des Sachverständigen C zur qualitativen Minderwertigkeit des Regalsystems der Beklagten in irgendeinem Zusammenhang mit schwankender Stahlqualität stehen, ist weder nachvollziehbar vorgetragen noch sonst ersichtlich. Soweit die festgestellten Unterschiede auf konstruktiven Unterschieden beruhen, scheidet eine solche Annahme zudem schon im Ansatz aus. Auf welche Tatsachen die Beklagte bzw. Herrn N2 die Ansicht stützen, dem Handel sei es gleichgültig, ob ein Regal 300 kg oder 600 kg tragen könne, es komme allein darauf an, dass die Last der zu verkaufenden Produkte getragen werden könne, bleibt offen. Immerhin konnte die Fa. Y aufgrund der qualitativen Mängel ihres Regalsystems in Deutschland nicht Fuß fassen. Schließlich spricht gegen die in dem Telefonvermerk niedergelegte Ansicht die von der Beklagten vorgelegte Rahmenvereinbarung der A2 GmbH, Anlage GvW B 148. Ausweislich Ziffer 8.1. dieser Vereinbarung ist die technische Kompatibilität und damit auch die Qualität der Regalteile für den Handel von hoher Bedeutung.

(5)              Bei einer nahezu identischen Nachahmung, jedenfalls durchschnittlicher wettbewerblicher Eigenart des Originalprodukts und einem Ruf des Originals, der in weiten Kreisen als Maßstab (Z-Kompatibilität) gilt, ist unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, einschließlich der Interessen beider Parteien und der Allgemeinheit, der Vertrieb des angegriffenen Produkts als unlauter zu bewerten. Allein schon die Beeinträchtigung der Wertschätzung des Originalprodukts zieht in aller Regel ihre Unangemessenheit nach sich (s. Wille in: Büscher, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 Nr. 3, Rn. 98).

d)              Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr folgt aus der bereits vorgenommenen Verletzungshandlung.

2.              Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen sind auch die Annexansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung aus § 242 BGB, § 9 UWG, § 256 ZPO begründet. Einwände hiergegen wurden und werden von der Beklagten nicht erhoben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Die Sache hat keine über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung; weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, § 543 Abs. 2 ZPO. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind jedenfalls nach der Entscheidung des BGH in dieser Sache vom 24.01.2013 (I ZR 136/11) geklärt.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 3.000.000,00

Meta

6 U 152/10

04.06.2021

Oberlandesgericht Köln 6. Zivilsenat

Urteil

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I ZR 145/08

I ZR 71/17

I ZR 136/11

§ 540 ZPO


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

§ 242 BGB


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

§ 256 ZPO


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

§ 91 ZPO


(1) 1Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. 2Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) 1Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. 2Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. 3In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

§ 543 ZPO


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

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