Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.04.2005, Az. KRB 22/04

[X.][X.] vom 25. April 2005 in dem Bußgeldverfahren gegen [X.]St: nein Veröffentlichung: ja

Steuerfreie Mehrerlösabschöpfung
[X.] § 38 Abs. 4 a.F. (§ 81 Abs. 2 n.F.)

Ist ein [X.] Mehrerlös entstanden, hat der [X.] zu bestimmen, welcher Anteil des [X.] und welcher Abschöp-fungszwecken dient. Die auf den Abschöpfungsteil entfallenden Steuern sind nur zu berücksichtigen, falls das Besteuerungsverfahren bereits abgeschlossen ist (Fortführung von [X.], [X.]. v. 24.4.1991 - [X.] 5/90, WuW/[X.], 2720 - Bußgeldbemessung).

[X.], [X.]uß vom 25. April 2005 - [X.] 22/04 - [X.]

wegen Kartellordnungswidrigkeit
- 2 - [X.] hat am 25. April 2005 ohne mündliche Verhandlung durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Dr. Goette, Prof. [X.], Dr. Raum und Prof. Dr. [X.] beschlossen: 1. Auf die Rechtsbeschwerde der St[X.]tsanwaltschaft wird das Ur-teil des [X.]enats des [X.] vom
29. Oktober 2003 aufgehoben, soweit der Betroffene [X.] frei- gesprochen wurde. 2. Auf die Rechtsbeschwerde der [X.]n wird das vor-genannte Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben, soweit es die [X.] betrifft. 3. Die weitergehende Rechtsbeschwerde der [X.]n wird verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an einen anderen [X.]enat des [X.]. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Betroffenen [X.] vom Vorwurf freige- sprochen, sich als Geschäftsführer der [X.]n an [X.] Absprachen beteiligt zu haben. Gegen den Betroffenen [X.]., einen Prokuristen der [X.]n, hat es wegen einer [X.] nungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.[X.] mit § 1 [X.] a.F. eine Geldbuße von 6.250 • verhängt. Die [X.] hat das [X.] wegen der Kartellordnungswidrigkeit ihres Prokuristen mit einer Geldbuße in Höhe von 300.000 • belegt. Soweit der Betroffene [X.] freigesprochen wurde, wendet sich die St[X.]tsanwaltschaft mit ihrer vom [X.] vertretenen Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des [X.]s. Die [X.] greift dieses Urteil mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts im Schuld- und Rechtsfolgenausspruch an. Die Rechtsmittel haben in dem sich aus dem [X.]ußtenor ergebenden Umfang Erfolg. [X.] Nach den Feststellungen des [X.]s hat die [X.], die sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Transportbeton befaßt, im Bereich [X.] an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen teilge- nommen. Im Mai 1995 kam es zu einem Treffen, an dem Vertreter von sechs in [X.] ansässigen Transportbetonherstellern teilnahmen. Für die Ne-benbetroffene war der Betroffene [X.]. anwesend. Im Rahmen dieser Be- sprechung kam es zum Abschluß einer Vereinbarung, in der sich die Marktfüh-rerin, die [X.], verpflichtete, auf zehn Jahre der [X.] jährlich 20.000 Tonnen Transportbeton abzunehmen. Im Gegenzug sollte die [X.] ausschließlich für die [X.] produzieren, wobei die Abnehmer der [X.] den Beton direkt bei der [X.] ab- holen konnten. - 4 - Auf der Basis dieser Übereinkunft haben die an der [X.] bei der [X.] auf Rechnung der [X.] Beton ab- geholt. Die [X.] bezog zwischen 1995 und 1998 jährlich zwischen 2.100 und 4.300 m3 Transportbeton. Anfang 1997 kam es bei einer weiteren Besprechung, an der wiederum der Betroffene [X.]. für die Nebenbetroffe- ne teilnahm, zu einer Anpassung der Vereinbarung, wonach die [X.] auf 16.750 m3 reduziert und für 1998 den Veränderungen am Markt angepaßt werden sollte. Diese Absprachen bewirkten, daß die [X.] als [X.] ausschied. Dies hatte zur Folge, daß der Kubikmeterpreis für [X.] in der Region ab 1996 und noch stärker ab 1997 anstieg, während er im Rest [X.] in der Tendenz leicht sank. Das [X.], das in dieser Absprache ein Sich-Hinwegsetzen über eine unwirksame Vereinbarung im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 1 [X.] (a.F.) gesehen hat, hat den Betroffenen [X.]. mit einer Geldbuße von 6.250 • belegt und gegen die [X.] eine Geldbuße in Höhe von 300.000 • verhängt. Den Betroffenen [X.] hat es freigesprochen. Nach Auffassung des [X.]s ließ sich nicht feststellen, daß er von den Absprachen Kenntnis erlangt hat. Er habe an keinem der Gespräche teilgenommen. Aus den Umständen könne man nicht ohne weiteres auf seine Kenntnis schließen, weil der Umsatz mit der [X.] nicht so markant gewesen sei. I[X.] [X.] führt zur Aufhebung des Freispruchs; die Rechtsbeschwerde der [X.]n führt zur [X.] des gegen sie verhängten Bußgeldes. - 5 - 1. Soweit der Betroffene [X.] freigesprochen wurde, kann das Urteil des [X.]s keinen Bestand haben. a) Allerdings ist die Beweiswürdigung des [X.]s aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, soweit das [X.] bei dem Betroffenen [X.] kein vorsätzliches Sich-Hinwegsetzen über das Kartellverbot (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 i.[X.] mit § 1 [X.] a.F.) angenommen hat. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Betroffene [X.] keine Kenntnis von den Absprachen hatte. [X.]) Entgegen der Auffassung des [X.]s unterliegt das angefochtene Urteil nicht schon wegen eines Darstellungsmangels der [X.]. Die Einlassung des Betroffenen [X.]. läßt sich nämlich in hinrei- chend deutlicher Form den Urteilsgründen entnehmen. Aus ihrem [X.] ergibt sich, wie sich dieser Betroffene eingelassen hat. Auf sei-nen weitgehend geständigen Aussagen beruhen nämlich im wesentlichen die Feststellungen des angefochtenen Urteils. Damit läßt sich den Urteilsgründen mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, daß der Betroffene [X.]. den Betroffenen [X.] nicht belastet, mithin nach seinen Angaben auch nicht infor- miert hat. Einer detaillierten Wiedergabe der Einlassung des Betroffenen [X.]. bedurfte es nicht (vgl. [X.], [X.]uß vom 6.7.1999 - 3 StR 231/99, [X.]R StPO § 267 Abs. 1 Satz 2 Einlassung 1). [X.]) Die Beweiswürdigung des [X.]s ist frei von [X.]. Insoweit beschränkt sich die rechtliche Überprüfung darauf, ob die Be-weiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkge-setze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. [X.], Urt. v. 12.9.2001 - 2 [X.], [X.], 48, m.w.Nachw.). Ferner ist die Beweiswürdigung dann fehlerhaft, wenn der Tatrichter die Anforderungen an die zu einer Verurtei-- 6 - lung erforderliche Gewißheit überspannt oder die erforderliche Gesamtwürdi-gung un[X.] hat ([X.], Urt. v. 10.12.1986 - 3 StR 500/86, [X.]R StPO § 261 Beweiswürdigung 2). Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Rechtsbe-schwerde nicht auf. Das [X.] hat sich eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Betroffene [X.] aufgrund der Umstände zwangs- läufig Kenntnis von den Absprachen haben mußte. Dies hat das [X.] im Blick auf den mengenmäßig geringen Umfang der Fremdlieferungen der [X.] ohne Rechtsverstoß verneint. b) Der Freispruch des Betroffenen [X.] kann jedoch keinen Bestand [X.], weil das [X.] nicht ausreichend geprüft hat, ob dieser Betrof-fene sich jedenfalls einer Verletzung der Aufsichtspflicht nach § 130 Abs. 1 OWiG schuldig gemacht hat. Die Ordnungswidrigkeit nach § 130 Abs. 1 OWiG unterliegt der richterli-chen Kognitionspflicht, weil der Bußgeldbescheid den Vorwurf einer Aufsichts-pflichtverletzung umfaßte (vgl. [X.], [X.]. v. 10.11.1992 - [X.] 18/92, [X.], 110). Dabei kommt es nur auf die Schilderung des Sachverhalts an, nicht auf die rechtliche Wertung der Bußgeldbehörde. Hier hat das [X.] dem Betroffenen vorgeworfen, die Unterzeichnung des [X.] und die Abholung des Betons bei der [X.] nicht verhindert zu haben (Bußgeldbescheid S. 8). Dies schließt auch den Vor-wurf einer Verletzung der Aufsichtspflicht ein. Die Begründung hinsichtlich des Freispruchs von dem Vorwurf einer vorsätzlichen und fahrlässigen Verletzung von Aufsichtspflichten gemäß § 130 Abs. 1 OWiG erschöpft sich in der floskel-haften Formel, daß eine Verletzung der Aufsichtspflicht nicht festgestellt werden könne. Dies reicht nicht aus. Der Tatrichter muß darstellen, welche Maßnahmen gegen kartellrechtswidrige Absprachen getroffen wurden und wie deren [X.] 7 [X.] kontrolliert wurde. Dabei kommt es für die Kontrolldichte wesentlich darauf an, ob es in dem entsprechenden Wirtschaftszweig bereits zu [X.] gekommen ist (vgl. Kollmorgen in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 81 [X.] Rdn. 94, m.w.N.). Auch hierzu fehlen im angefochtenen Urteil [X.]. 2. Die Rechtsbeschwerde der [X.]n führt zur Aufhebung des verhängten [X.]. Hinsichtlich des Schuldspruchs sind ihre Beanstandun-gen aus den Gründen der Antragsschrift des [X.]s unbegrün-det im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO i.[X.] mit § 79 Abs. 3 OWiG. a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat allerdings das [X.] den zugrunde gelegten Mehrerlös rechtsfehlerfrei ermittelt. Die Beanstandungen der Rechtsbeschwerde gegen die vom [X.] vorgenommene Schätzung, die das Gesetz für die Bestimmung des Mehrerlö-ses ausdrücklich erlaubt (§ 38 Abs. 3 Satz 2 [X.] a.F.; § 81 Abs. 2 Satz 2 [X.]), sind unbegründet. [X.]) Das [X.] hat die Schätzungsgrundlagen nachvollzieh-bar dargelegt. Ausgangspunkt hierfür ist nach der Rechtsprechung derjenige Differenzbetrag zwischen den tatsächlichen Einnahmen, die aufgrund des Wett-bewerbsverstoßes erzielt werden, und denjenigen Einnahmen, die das durch die Submissionsabsprachen bevorzugte Unternehmen ohne den Wettbewerbs-verstoß erzielt hätte ([X.], [X.]. v. 24.4.1991 - [X.] 5/90, WuW/[X.], 2719 - Bußgeldbemessung). Danach konnte das [X.] als Ver-gleichsmaßstab die Entwicklung des Preises in [X.] heranziehen. Daß die-ser Preis von Anfang an deutlich höher lag als der Preis in den betroffenen nie-derbayrischen Regionen [X.], [X.] und Ti., steht dem nicht entgegen. Maßgeblich ist, soweit keine Anhaltspunkte für andere Ursachen er-- 8 - sichtlich sind, eine Bewertung der jeweiligen Preisveränderung, die auf die [X.] zurückzuführen sein wird. Die Preisentwicklung in [X.] zu dem relativ kleinen von der Absprache beeinflußten Gebiet stellt [X.] grundsätzlich einen tauglichen Parameter für eine Schätzung dar. [X.]) Den Umstand, daß sich Preiserhöhungen nicht sogleich nach der Absprache, sondern deutlich erst ab 1997 manifestiert haben, hat das Oberlan-desgericht nachvollziehbar erklärt. Abgesehen davon, daß für [X.] schon 1996 eine erhebliche Verteuerung zu verzeichnen war, kann die Verzögerung durch den zeitlichen Abstand zwischen Auftragserteilung und Beginn der [X.] begründet sein. Im übrigen liegt es nahe, daß die Mitglieder des [X.] den durch die Absprache gewonnenen Freiraum erst behutsam mit langsamer Preisanhebungstendenz ausgelotet haben. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde verstößt dabei der ge-wählte Vergleichsmaßstab weder gegen die Denkgesetze noch ist er vom An-satz her ungeeignet. Ihr Hinweis auf strukturelle Marktunterschiede, die einem solchen Vergleichsmaßstab entgegenstehen sollen, geht fehl. [X.] kommt nämlich - schon weil es sich um einen [X.] handelt - jedenfalls auf die Summe der [X.] Teilmärkte bezogen kein entscheidendes Gewicht zu. Die gesamtheitliche Schau der auf den [X.] erzielten Preise und ihre Durchschnittsberechnung führt automatisch zu einer Nivellierung der angesprochenen speziellen Bedingungen, die auf den einzelnen Märkten bestanden haben mögen. Die relevante Besonderheit im Verhältnis zu dem Gesamtmarkt in [X.] besteht auf dem Markt, der durch die [X.] beeinflußt ist. Der inso-weit vom [X.] angestellte Preisvergleich belegt dies auch signifi-kant. Dabei kommt es im übrigen nicht darauf an, welche Mengen die [X.] hätte bedienen können. Von einem billigen Anbieter geht ein Preis- einfluß regelmäßig über dessen eigentliche Kapazität hinaus schon deshalb aus, weil sich die Mitbewerber - um keine Marktanteile zu verlieren - an diesem Preis orientieren müssen. Deshalb ist es unerheblich, ob die [X.] im Einzelfall einen Auftrag hätte ausführen können. Maßgeblich ist ihr Auftreten am Markt als Preisunterbieterin. Dadurch hätte sie Preisdruck erzeugen und Preissenkungen auslösen können. b) Die Berechnung, die das [X.] im Streitfall durchgeführt hat, ist rechtsfehlerfrei. Ohne Rechtsverstoß hat es nur diejenigen Gebietsteile zu Lasten der [X.]n einbezogen, in welche die [X.] hätte liefern können. Damit sind lediglich die Umsätze mit solchen Abnehmern berücksichtigt, die im Umkreis von 50 km von der Betriebstätte der [X.] angesiedelt waren. Dieser Berechnungsansatz ist für die [X.] günstig. Deshalb kann es auch dahinstehen, ob über den eigentlichen Belie-ferungsradius der [X.] hinaus Preiseinflüsse denkbar gewesen wären. Weitere Berechnungsunsicherheiten, die zwangsläufig bei Mehrerlösbe-rechnungen entstehen, hat das [X.] durch einen Sicherheitsab-schlag in Höhe von 50 % abgefangen. Durch diesen ungewöhnlich hohen [X.] ist dem Zweifelsgrundsatz im vorliegenden Fall hinrei-chend Rechnung getragen worden. c) Das Urteil des [X.]s kann im Rechtsfolgenausspruch aber deshalb keinen Bestand haben, weil die steuerlichen Auswirkungen nicht erörtert sind. - 10 - Nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.]enats des [X.] ist bei der Bestimmung des Vorteils die hierauf entfallende [X.] ([X.], [X.]. v. 24.4.1991 - [X.] 5/90, WuW/[X.], 2720 - Bußgeldbemessung). Diese Gegenrechnung hat das [X.] nicht aufgestellt. Dieser Ansatz bedarf jedoch im Hinblick auf die Rechtsprechung der Strafsenate des [X.] zur vergleichbaren Problematik beim [X.] ([X.]St 47, 260, 264 ff.) einer Modifikation. Im Blick auf die steuerrechtliche Behandlung von abgeschöpften Erlösen ist von dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG auszugehen, mit dem es unvereinbar wäre, wenn für eine Abschöp-fungsmaßnahme der Bruttobetrag des erlangten Gewinns zugrunde gelegt, umgekehrt aber der volle Bruttobetrag versteuert werden würde ([X.] 81, 228, 241). Deshalb muß bei derartigen Tatfolgen zwischen einem Ahndungs- und einem Abschöpfungsteil unterschieden werden (so auch [X.]/ [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 3. Aufl., § 81 Rdn. 399; [X.], OWiG, 13. Aufl., § 17 Rdn. 39a). Während der [X.] steuerlich nicht absetzbar ist, gilt das Abzugsverbot nicht für den Abschöpfungsanteil (§ 4 Abs. 5 Nr. 8 EStG, der nach § 8 Abs. 1 [X.] auch für Kapitalgesellschaften Anwendung findet). Für den Tatrichter hat dies in [X.]achen zur Folge, daß er in den Urteilsgründen darlegen muß, welcher Anteil des als Bußgeld verhängten Betrages die von ihm festzulegende Ahndung betrifft und welcher Teil der bloßen Abschöpfung dient. Hinsichtlich des Abschöpfungsteils hat er zu überprüfen, ob für den Veranlagungszeitraum, in dem die abzuschöpfenden Erlöse erzielt wurden, das Besteuerungsverfahren bereits durch einen be-standskräftigen Bescheid beendet wurde. Nur wenn das [X.] endgültig abgeschlossen ist, berücksichtigt der [X.] die hierauf entfallene steuerliche Belastung und mindert insoweit den Abschöpfungsbetrag. - 11 - In den in der Praxis wesentlich häufigeren Fällen, in denen die steuerliche [X.] noch korrigiert werden kann, kann der [X.] eine eventuelle steuerliche Belastung eines Abschöpfungsteils unberücksichtigt lassen. Dies ist dann Sache der Finanzbehörden ([X.]St 47, 260, 267). Dadurch wird der [X.] von steuerlichen Fragen weitgehend entlastet. Im vorliegenden Fall kann der Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand haben, weil das [X.] nicht offenlegt, ob es einen Abschöpfungs-anteil angenommen hat. Zur Festsetzung eines Ahndungs- oder Abschöpfungs-teils ist der [X.] nicht gezwungen. Es können Gründe dafür beste-hen, entweder nur eine Ahndung auszusprechen und auf eine weitergehende Abschöpfung zu verzichten oder von einer Ahndung abzusehen und nur eine Abschöpfung vorzunehmen. Maßstab wird - nach allgemeinen Zumessungs-grundsätzen - der Grad der [X.] sein, der immer die Höhe des [X.] bestimmt. Wenn es der Unwertgehalt der Tat verlangt, kann der [X.] sogar auf ein Bußgeld erkennen, das bis zur dreifachen Höhe des Mehr-erlöses reicht (§ 38 Abs. 4 [X.] a.F. = § 81 Abs. 2 [X.] n.F.). Ein den Mehrer-lös übersteigendes Bußgeld wird jedenfalls immer insoweit Ahndungscharakter haben, als der Mehrerlös überschritten ist. Liegt die für erforderlich gehaltene Ahndung unterhalb des festgestellten [X.], wird bis zur Höhe des [X.] regelmäßig abzuschöpfen sein. Innerhalb der dargestellten Grenzen liegt es im Ermessen des [X.], ob und in welchem Umfang er innerhalb des zu verhängenden [X.] eine Ahndung oder eine Abschöpfung vornimmt. Erforderlich ist jedoch, daß er die hierfür maßgeblichen Gründe darlegt und - schon wegen der Wech-selwirkungen zum Besteuerungsverfahren - klarstellt, welcher Anteil Abschöp-fungs- und welcher Ahndungsfunktion hat. Da das [X.] dies un-- 12 - [X.] hat, kann die Entscheidung im Rechtsfolgenausspruch keinen [X.] haben. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es allerdings nicht, weil das Urteil insoweit lediglich einen Erörterungsmangel aufweist. Damit kann auch der rechtsfehlerfrei festgestellte Mehrerlös als Berechnungsgrundlage [X.] bleiben. Der neue Tatrichter, der auf Grundlage der getroffenen Feststellungen den Umfang des [X.]s zu bestimmen hat, kann dann nur noch solche Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. [X.] [X.]
Raum [X.]