Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2005, Az. XII ZB 163/04

[X.][X.]/04
vom 26. Januar 2005 in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

ZPO §§ 516 Abs. 3 Satz 1, 524 Abs. 4 Verliert ein zulässig erhobenes [X.] seine Wirkung durch [X.] des Rechtsmittels, sind dem Rechtsmittelkläger im Regelfall auch die Kosten des [X.] aufzuerlegen (im Anschluß an [X.] 4, 229, 233 ff.; 80, 146, 150; 100, 383, 390). [X.], Beschluß vom 26. Januar 2005 - [X.]/04 - [X.] [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 26. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], [X.], Prof. Dr. Wagenitz und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluß des 1. [X.] des [X.] vom 18. Mai 2004 im [X.] abgeändert. Die Kosten des Berufungsverfahrens und des [X.] hat der Beklagte zu tragen. [X.]: bis 600 •.

Gründe: [X.] Die [X.]en streiten um Kindes- und Trennungsunterhalt. Das Amtsge-richt hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin Unterhalt für die beiden min-derjährigen Kinder in Höhe von 121 % des jeweiligen [X.] abzüglich halben Kindergeldes sowie rückständigen und laufenden Trennungsunterhalt zu zahlen. Mit seiner Berufung hat der Beklagte eine Herabsetzung des Tren-nungsunterhalts beantragt. Die Klägerin hat mit ihrer unselbständigen An-schlußberufung eine Erhöhung des [X.] im Umfang ihrer ur-sprünglichen Anträge begehrt. Das [X.] hat den [X.]en die [X.] für ihr Rechtsmittel beantragte Prozeßkostenhilfe mangels hinreichender - 3 - Erfolgsaussicht versagt und ihnen lediglich Prozeßkostenhilfe zur Verteidigung gegen die Berufung der anderen [X.] bewilligt. Darauf hat der Beklagte die Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts zurückgenommen. Mit dem [X.] hat das [X.] den Verlust des eingelegten Rechtsmittels festgestellt und die Kosten des Berufungsverfahrens gegenein-ander aufgehoben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Rechtsbe-schwerde wendet sich die Klägerin gegen diese Kostenentscheidung. I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist zulässig (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und begründet. 1. Das Berufungsgericht hat trotz der von ihm zitierten abweichenden Rechtsprechung des [X.] und anderer [X.]e an der Auffassung festgehalten, daß im Falle einer Rücknahme der Berufung über die Kosten einer unselbständigen Anschlußberufung nicht nach § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO, sondern nach den Grundsätzen des § 91 a ZPO zu entscheiden sei. Dieses gelte "gerade unter Berücksichtigung der Änderung der Zivilprozeß-ordnung im Bereich des Berufungsrechts und insbesondere der Vorschrift des § 524 ZPO". Unter Anwendung dieser Grundsätze seien die Kosten des [X.] gegeneinander aufzuheben, weil die Berufungen beider Par-teien bei etwa gleichem Streitwert nur in geringem Umfang erfolgreich gewesen wären. Das hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. 2. Nach § 97 Abs. 1 ZPO fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels der [X.] zur Last, die es eingelegt hat. Diese Rechtsfolge wird - 4 - in den §§ 516 Abs. 3 Satz 1, 565 ZPO ausdrücklich auch auf die Rücknahme eines Rechtsmittels erstreckt. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] finden diese Vorschriften allerdings auf die unselbständige Anschließung an ein gegneri-sches Rechtsmittel grundsätzlich keine Anwendung, weil diese ihrem Wesen nach kein eigenes Rechtsmittel, sondern nur ein Antrag innerhalb des vom [X.] eingelegten Rechtsmittels ist ([X.] GSZ, [X.] 4, 229, 233, 235; [X.] [X.] 17, 398, 399 und 67, 305, 306). Dem Berufungs- oder Revisions-beklagten sind die Kosten seiner nach den §§ 524 Abs. 4, 565 ZPO wirkungslos gewordenen Anschließung also nicht schon deshalb aufzuerlegen, weil sie durch den Verlust des eingelegten Rechtsmittels letztlich ohne Erfolg geblieben ist (vgl. auch [X.] GSZ, [X.] 80, 146, 150 und Senatsbeschluß [X.] 86, 51, 52). Dem haben sich das [X.] (Beschluß vom 28. Mai 1957 - [X.] 86.56 - unveröffentlicht, vgl. auch BVerwGE 26, 297, 300 f.), das [X.] (Beschlüsse vom 30. April 1958 - 2 [X.] - AP Nr. 1 zu § 515 ZPO und vom 7. Mai 1963 - 5 [X.] - AP Nr. 2 zu § 556 ZPO), das [X.] ([X.], 247 sowie Urteil vom 22. September 1981 - 1 RJ 94/80 - [X.] 1982, 349) und der [X.] ([X.], 515 sowie Beschluß vom 26. November 1991 - [X.]/91 - unveröffentlicht) ange-schlossen. Nur wenn ausnahmsweise über das [X.] in der Sache entschieden wird, sei es, daß es als unbegründet zurückgewiesen wird ([X.], 374, 377; [X.] GSZ, [X.] 4, 229, 235), sei es, daß es selbst unzulässig war ([X.] 4, aaO, 240; 67 aaO, 306; [X.], 461), sei es, daß die nach § 521 Abs. 4 ZPO wirkungslos gewordene Anschlußberufung weiterverfolgt wird und diese als unzulässig zu verwerfen ist (Senatsbeschluß [X.] 100, 383, 390 sowie [X.] Beschluß vom 6. Juli 2000 - [X.] - NJW 2000, 2315), ist - 5 - das [X.] auf Kosten dessen zu verwerfen, der es eingelegt hat. Dann ergeht über das unselbständige [X.] eine eigene Ent-scheidung, die nach dem Grundsatz des § 97 Abs. 1 ZPO bei der einheitlichen Kostenentscheidung zu berücksichtigen ist. Gleiches gilt, wenn der Anschluß-rechtsmittelkläger in die Rücknahme des Rechtsmittels eingewilligt hat und die Einwilligung zur Wirksamkeit der Rücknahme notwendig war. Denn dann hat er selbst daran mitgewirkt, sein unselbständiges [X.] zu Fall zu bringen. Auch in solchen Fällen fehlt es an einer Abhängigkeit der Anschlie-ßung von dem eingelegten Rechtsmittel, weil der Rechtsmittelkläger bei der im notwendigen Einverständnis bewirkten Rücknahme dem [X.]-kläger die Möglichkeit zur Durchführung des Verfahrens nicht in freier [X.] nimmt. Auch in diesen Fällen versagt der Grundgedanke für die An-wendung des § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO hinsichtlich der Kosten der Anschlie-ßung ([X.] 4, aaO, 241 f.; [X.], 461). 3. An dieser Rechtsprechung hat sich durch die zum 1. Januar 2002 in [X.] getretene Reform des Zivilprozeßrechts nichts geändert. Nach § 521 Abs. 1 und 2 ZPO kann sich der [X.] nach Ablauf seiner eigenen Berufungsfrist der Berufung des Gegners bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung im Wege der unselbständigen Anschluß-berufung anschließen. Diese Anschließung verliert nach § 521 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluß zurückgewiesen wird. Die unselbständige Anschlußberufung (und die unselb-ständige Anschlußrevision) ist damit auch weiterhin kein eigenes Rechtsmittel, sondern ein auch angriffsweise wirkender Antrag innerhalb des fremden Rechtsmittels. Sie begründet ein durch die Einlegung des [X.] erworbenes Recht des Rechtsmittelbeklagten, auch von sich aus durch Anträge die Grenzen der neuen Verhandlung zu bestimmen, wobei es sich auch weiter-hin um das einheitliche vom Rechtsmittelkläger eingelegte Rechtsmittel handelt. - 6 - Durch die Neuregelung des § 516 Abs. 1 ZPO ist die Wirkung des un-selbständigen [X.] sogar noch stärker dem Einfluß des [X.] entzogen, als dieses nach dem früheren [X.] der Fall war. Denn jetzt kann der Berufungskläger die Berufung auch ohne Zu-stimmung des [X.]n bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen. Wird die Anschließung aber durch die - im Belieben des Rechtsmittelklägers stehende - Rücknahme des Rechtsmittels hinfällig, läßt sich weder durch unmittelbare noch durch entsprechende Anwendung der [X.] ff. ZPO begründen, dem [X.]kläger die Kosten für seine durch eine Prozeßhandlung des Rechtsmittelklägers ohne Sachentscheidung hinfällig gewordene Anschließung aufzuerlegen. Ist das [X.] also - wie hier - weder unzulässig, noch in der Hauptsache zu bescheiden, bleibt es bei dem Grundsatz, daß der Rechtsmittelkläger sowohl die Kosten seines eigenen Rechtsmittels, dessen er durch Rücknahme verlustig gegangen ist, als auch die Kosten der hierdurch wirkungslos gewordenen An-schließung trägt (§§ 516 Abs. 3 Satz 1, 524 Abs. 4 ZPO). Hahne [X.] [X.]
Wagenitz [X.]