Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2004, Az. XII ZR 214/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:21. Januar 2004Küpferle,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] §§ 127 a.F., 130 Abs. 1 Satz 1a)Zum Zugang einer per Telefax übermittelten empfangsbedürftigen Willenserklä-rung, deren Empfänger urlaubsbedingt abwesend [X.])Zum Bedeutungsgehalt einer Vereinbarung, nach der die Kündigung eines [X.] durch eingeschriebenen Brief erfolgen soll.[X.], Urteil vom 21. Januar 2004 - [X.]/00 - [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 21. Januar 2004 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.], [X.], Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] [X.] vom 21. Juni 2000 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als das [X.]über die Verurteilung zur Zahlung von 41.683,19 DM nebst [X.] zum Nachteil der Beklagten erkannt hat.Die Berufung des [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 4. September 1998 - in der Fassung des [X.] vom 13. Januar 1999 - wird [X.] zurückgewiesen.Im übrigen wird der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung [X.], auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, andas Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten aus-gesprochenen Kündigung eines gewerblichen [X.] 3 -Der Kläger vermietete durch schriftlichen Mietvertrag vom 23. März 1990an die Beklagte drei Lagerhallen nebst gewerblichen Flächen, Sanitär- und So-zialräumen zu einem monatlichen Mietzins von 19.500 DM zuzüglich [X.]. Nach § 2 Abs. 2 des [X.] war das Mietverhältnis jeweilszum 30. Juni und 31. Dezember eines jeden Jahres unter Einhaltung einer Fristvon 12 Monaten kündbar, für beide Parteien jedoch erstmals zum [X.] 1992. Die Parteien vereinbarten in § 2 Abs. 6 des [X.], daß [X.] durch einen eingeschriebenen Brief zu erfolgen habe. Der Mietver-trag enthielt zudem in § 3 Abs. 2 eine Mietanpassungsklausel. Anläßlich [X.] eines dinglichen Vorkaufsrechts zugunsten der Beklagten wurde [X.] vom 23. März 1990 durch den notariellen Vertrag vom 25. Mai 1990geringfügig modifiziert.Seit September 1991 fanden Verhandlungen der Parteien über die An-passung des Mietzinses statt. Durch die Zusatzvereinbarung vom 8./18. [X.] wurde der Mietzins für die [X.] ab 1. Oktober 1991 rückwirkend auf mo-natlich 21.444,68 DM zuzüglich Mehrwertsteuer festgelegt. Der Kläger ver-langte ab Januar 1994 einen Nettomietzins in Höhe von 22.997,80 DM und [X.] 1995 einen solchen in Höhe von 26.605,53 DM jeweils zuzüglich [X.].Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 22. Juni 1995 das [X.] zum 30. Juni 1996. Dieses Schreiben übermittelte sie am 29. Juni 1995 [X.] per Telefax. In einem Anschreiben zu der Kündigungserklärung wies [X.] darauf hin, daß dem Kläger das Original des [X.] darauffolgenden Tag über [X.] zugehen werde. Am 30. Juni 1995wurde das [X.] gegen 10 Uhr in den Hausbriefkasten des[X.] eingeworfen. Zu diesem [X.]punkt war der Kläger mit seiner Ehefrauverreist. Mit Schreiben vom 13. Juli 1995 wies der Kläger die Beklagte darauf- 4 -hin, daß er bis heute keine vertragsgemäße Kündigung erhalten habe. [X.] vom 18. Dezember 1995 verlangte der Kläger für den [X.]raum von1993 bis 1995 rückständige Mietzinsen in Höhe von insgesamt 63.416,52 [X.] und machte ab Januar 1996 einen monatlichen Mietzins von27.813,48 DM brutto geltend. Die Beklagte erklärte durch Schreiben vom19. Dezember 1995 erneut vorsorglich die Kündigung des [X.] zum31. Dezember 1996. Sie räumte das Mietobjekt zum 30. Juni 1996. [X.] Parteien besteht Streit, ob die Mietsache nach ihrer Rückgabe vermietbarwar.Der Kläger verlangt mit der Klage Zahlung des Mietzinses für die zweiteJahreshälfte 1996 in Höhe von 166.880,88 DM sowie Zahlung der von ihm fürdie Jahre 1994, 1995 und die erste Jahreshälfte 1996 geforderten [X.] von 70.165,44 DM. Hilfsweise macht er für die zweite Jahreshälfte 1996einen Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns geltend. Im übrigen [X.] er festzustellen, daß das Mietverhältnis aufgrund der Kündigung der [X.] vom 19. Dezember 1995 erst zum 31. Dezember 1996 beendet wordenist.Das [X.] hat der Klage in Höhe von 41.683,19 [X.] im übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat [X.] das Urteil des [X.]es abgeändert und die [X.], weitere 158.900,46 DM zu zahlen. Weiterhin hat es festgestellt, daßdas Mietverhältnis erst aufgrund der Kündigung der Beklagten vom [X.] 1995 zum 31. Dezember 1996 beendet wurde. Im übrigen hat es die Beru-fung des [X.] zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der [X.], die der Senat angenommen [X.] -Entscheidungsgründe:Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] im Umfang der Anfechtung und hinsichtlich des [X.] zur Zurückweisung der Berufung des [X.]. Im übrigen (Ziffer 1.1. [X.]) führt sie zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.].[X.] hat ausgeführt, dem Kläger stünden für den [X.]-raum vom 1. Juli bis 31. Dezember 1996 rückständige Mietzinsen in Höhe von158.900,46 DM zu. Der Kläger könne für diesen [X.]raum Mietzinsen geltendmachen, da die Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 1995 das Mietverhältnisnicht mit Wirkung zum 30. Juni 1996 beendet habe. Die durch das Telefax-schreiben vom 29. Juni 1995 übermittelte Kündigung der Beklagten sei nichtfristgerecht zugegangen. Die Kündigung durch das Telefax habe zwar demvertraglich festgelegten Formerfordernis genügt, da eine solche Übermittlungzur Wahrung der gewillkürten Schriftform im Sinne von § 127 [X.]B a.F. ausrei-che. Ein Zugang einer Willenserklärung liege aber nur dann vor, wenn sie derartin den Bereich des Empfängers gelangt sei, daß dieser unter normalen [X.] die Möglichkeit habe, von dem Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen.Aus dem [X.] ergebe sich zwar, daß das Telefax am 29. Juni 1995um 10.39 Uhr von dem Empfangsgerät des [X.] ausgedruckt worden sei.Der Kläger habe aber wegen seines Urlaubes erst nach dem 30. Juni 1995 vondem Telefax Kenntnis [X.] -Ein fristgerechter Zugang der Kündigung sei auch nicht durch den [X.] Juni 1995 getätigten Einwurf des [X.]s in den Hausbrief-kasten des [X.] erfolgt. Es könne zwar zugunsten der Beklagten [X.], daß das vereinbarte [X.] per eingeschriebenemBrief keine Formvoraussetzung im Sinne der §§ 125 ff. [X.]B gewesen sei, son-dern lediglich Beweisfunktion gehabt habe. Die Beklagte habe auch bewiesen,daß das [X.] vom 22. Juni 1995 in den Hausbriefkasten des[X.] am 30. Juli 1995 gegen 10 Uhr eingeworfen worden sei. Für den Zu-gang der Kündigung sei weiterhin unerheblich, daß der Kläger sich am 30. [X.] auf einer Reise befunden habe. Für diesen Fall hätte er hinreichend Vor-sorge dafür treffen müssen, daß die Kündigung, mit der er auch gerechnet ha-be, rechtzeitig ihm übermittelt werde. Die Kündigung habe den [X.] [X.] aber zu einer Tageszeit erreicht, zu der mit ihrer Entnahme nichtmehr zu rechnen gewesen sei. Nach den Auskunftsschreiben der [X.] vom 3. April 2000 und vom 3. Mai 2000 sei zwar die übliche Zustellzeit inder Wohnstraße des [X.] zwischen 9.30 Uhr und 10.30 Uhr gewesen. [X.] habe jedoch bewiesen, daß zwischen ihm und dem Postzusteller eineVereinbarung bestanden habe, nach der seine Post ihm regelmäßig zwischen8.30 Uhr und 9.00 Uhr zugestellt worden sei. Innerhalb dieses [X.]raumes seidem Kläger das [X.] nicht zugegangen. Dem Kläger stehedaher für die [X.] vom 1. Juli bis 31. Dezember 1996 ein Anspruch auf Zahlungvon rückständigen Mietzinsen in Höhe von 158.900,46 DM zu. Die von [X.] verlangte Erhöhung des Mietzinses nach dem Lebenshaltungsindex seiindes nur in Höhe von 1.822,03 DM monatlich gerechtfertigt, woraus sich einmonatlicher Gesamtmietzins von 26.483,41 DM (24.661,38 + 1.822,03 DM) und damitein Gesamtbetrag von 158.900,46 DM (26.483,41 x 6) [X.] -II.Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nach-prüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.1. [X.] nicht zu beanstanden ist allerdings die [X.], daß die in dem Mietvertrag vereinbarte [X.] darstellt. Die in § 2 Abs. 4 des [X.] [X.] Vertragsklausel beinhaltet die Abrede der Schriftform für die Kündi-gungserklärung und zusätzlich die Vereinbarung der besonderen Übersen-dungsart durch einen eingeschriebenen Brief. Bei einer solchen Klausel hat [X.] konstitutive Bedeutung im Sinne von § 125 Satz 2 [X.]B, währenddie Versendung als Einschreibebrief nur den Zugang der Kündigungserklärungsichern soll. Deswegen ist bei einer solchen Klausel regelmäßig nur [X.] als Wirksamkeitserfordernis für die Kündigungserklärung vereinbart,dagegen kann ihr Zugang auch in anderer Weise als durch einen Einschreibe-brief wirksam erfolgen (vgl. [X.], Urteil vom 22. April 1996 - [X.]/85 -NJW-RR 1996, 866, 867; [X.], Urteil vom 20. September 1979 - 2 [X.]/77 - NJW 1980, 1304; [X.], NJW-RR 1999, 955; Grapentin in:Bub/[X.], Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. [X.]. 4Rdn. 13; [X.] 4. Aufl. § 130 Rdn. 12). Diesen [X.] hat die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung genügt, da [X.] einer Willenserklärung durch ein Telefax zur Wahrung der gewill-kürten Schriftform - die hier gegeben ist - ausreicht (vgl. [X.], Urteil vom22. April 1996 aaO 867). Das Berufungsgericht hat in der Vereinbarung [X.] keine Anhaltspunkte dafür gesehen, daß sie darüber hinaus - abwei-chend von der genannten Rechtsprechung - hier eine besondere [X.] der Kündigung vereinbart hätten. Diese Auslegungist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.- 8 -2. Mit Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die [X.], die Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 1995 seidem Kläger nicht am 29. Juni 1995 durch das Telefax zugegangen.a) [X.], die einem anderen gegenüber in dessen Ab-wesenheit abzugeben ist, wird in dem [X.]punkt wirksam, in welchem sie ihmzugeht. [X.] ist eine Willenserklärung dann, wenn sie so in den [X.] gelangt ist, daß dieser unter normalen Verhältnissen die Mög-lichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (vgl. [X.], Urteil vom26. November 1997 - [X.] - NJW 1998, 976, 977; [X.], Urteil vom16. März 1988 - 7 [X.] - NJW 1989, 606; [X.]Z 67, 271, 275; Münch-Komm/[X.] aaO § 130 Rdn. 9; [X.]/[X.] [X.]B - Neubearbeitung2003 - § 542 Rdn. 29). Willenserklärungen, die durch Fernschreiben oder [X.] übermittelt werden, gehen grundsätzlich mit Abschluß des Druckvor-ganges am Empfangsgerät des Adressaten diesem zu (vgl. [X.], Urteil vom7. Dezember 1994 - [X.] - NJW 1995, 665, 667; [X.]Z 101, 276,280; MünchKomm/[X.] aaO § 130 Rdn. 20). Allerdings ist der Zugang erstdann vollendet, wenn die Kenntnisnahme durch den Empfänger möglich undnach der Verkehrsanschauung zu erwarten ist. Daher ist auch bei einer Über-mittlung per Telefax auf den [X.]punkt abzustellen, in dem sich der [X.] den Gepflogenheiten der Verkehrsanschauung Kenntnis vom Inhalt derWillenserklärung verschaffen konnte (vgl. [X.]Z 67 aaO 275; [X.],NJW-RR 1998, 526, 527; Soergel/Hefermehl [X.]. § 130 Rdn. 8, 13 [X.]; MünchKomm/[X.] aaO § 130 Rdn. [X.]) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichtsist das Telefax am 29. Juni 1995 um 10.39 Uhr von dem Empfangsgerät des[X.] ausgedruckt worden. Für die Wirksamkeit des Zuganges ist es unbe-achtlich, daß der Kläger im [X.]punkt des Ausdruckes wegen seines [X.] -nicht anwesend war. Das Berufungsgericht hat verkannt, daß die objektiveMöglichkeit zur Kenntniserlangung im abstrakten Sinn zu verstehen ist und [X.] für den Zugang der Kündigung eine tatsächliche Kenntnisnahme des [X.] nicht erforderlich war. Es genügt, daß die Willenserklärung in den [X.] gelangt ist und zwar so, daß sie üblicherweise - nicht zufällig -alsbald wahrgenommen werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 26. Januar 1997aaO 977; Soergel/Hefermehl aaO § 130 Rdn. 8). Hierbei hat der Empfänger [X.] seines räumlichen Machtbereiches zu tragen. Führen diese dazu, daßder Empfänger vom Inhalt der Willenserklärung entweder verspätet oder garnicht Kenntnis nimmt, sind diese dem Empfänger zuzurechnen, wenn die Erklä-rung in seinen räumlichen Machtbereich gelangt ist. Daher geht eine [X.] auch dann zu, wenn der Empfänger durch Krankheit oder - wie hier -durch Urlaub daran gehindert ist, von dem Inhalt der Erklärung Kenntnis zunehmen. In diesem Fall trifft den Empfänger die Obliegenheit, die nötigen [X.] zu treffen. [X.] er dies, so wird der Zugang durch solche - alleinin der Person des Empfängers liegenden - Gründe nicht ausgeschlossen (vgl.[X.], Urteil vom 16. März 1988 aaO 607; MünchKomm/[X.] aaO § 130Rdn. 35; Soergel/Hefermehl aaO § 130 Rdn. 11).c) Ohne Erfolg beanstandet die Revisionserwiderung mit der [X.],daß es sich bei dem [X.] lediglich um eine Ankündigung der [X.] gehandelt habe. Ausweislich des der [X.] Anschreibens hat die Beklagte mit dem Telefax die Kündigungausdrücklich erklärt. Lediglich das Original des Schreibens sollte nach dem In-halt des Anschreibens am nächsten Tag dem Kläger persönlich übergebenwerden. Mit der Nachsendung des Originals wollte die Beklagte den bekanntenUnsicherheiten der fernmeldetechnischen Übermittlung Rechnung tragen. DieÜbergabe des Originals der Kündigung und die darin enthaltene [X.] -stätigung hatten daher lediglich Beweisfunktion, während durch das [X.] gewahrt werden sollte.3. Es kommt folglich nicht mehr darauf an, ob die Kündigung durch [X.] des [X.]s in den Hausbriefkasten dem Kläger [X.] zugegangen ist. Insoweit kann aber nicht dem [X.] gefolgtwerden, daß es für den Zugang der Kündigung auf die mit dem Postzustellerindividuell vereinbarte Abrede ankommt, nach der die Post dem Kläger übli-cherweise zwischen 8.30 Uhr und 9.00 Uhr zugestellt werden sollte. Nach [X.] angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Kündigungser-klärung am 30. Juni 1995 um 10 Uhr in dem Briefkasten des [X.] geworfenworden. Der Zugang der Kündigung ist an dem Tag bewirkt worden, an demnach der Verkehrsanschauung mit der Leerung des Briefkastens noch gerech-net werden konnte. Erreicht eine Willenserklärung den Briefkasten des [X.] zu einer Tageszeit, zu der nach den Gepflogenheiten des [X.] Entnahme durch den Adressaten nicht mehr erwartet werden kann, so ist [X.] diesem Tag nicht mehr zugegangen (vgl. [X.], [X.], 517, 519).Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers, sondern [X.] der Rechtssicherheit auf die Verkehrsanschauung abzustellen (vgl.[X.]/[X.] [X.]B 63. Aufl. § 130 Rdn. 6). Da Postsendungen - nach denAuskünften der [X.] - in der von dem Kläger bewohnten Straße üblicher-weise in der [X.] von 8.30 Uhr bis 10.30 Uhr zugestellt werden, war nach derobjektiven Verkehrsanschauung mit der Leerung des Briefkastens um10.00 Uhr noch zu [X.] Das [X.] hat von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig [X.] darüber erhoben, ob die Klageforderung unter dem [X.] hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruches begründetist. Die Revisionserwiderung hat mit der in der mündlichen Verhandlung erho-- 11 -benen [X.] zu Recht beanstandet, daß hinsichtlich des Bestehens einesSchadensersatzes wegen entgangenen Gewinns weitere Feststellungen [X.] sind, die der Senat nicht treffen kann. Die Sache war daher zur weiterenVerhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.HahneSprick[X.][X.]Dose