Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2004, Az. V ZR 70/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] 70/04 Verkündet am: 22. Oktober 2004 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

SachenRBerG § 116 Abs. 1

Für einen [X.] nach § 116 Abs. 1 SachenRBerG ist entscheidend, daß der Mitbenutzung zu Zeiten der [X.] ein zumindest faktischer Schutz zukam, weil sie nach der Verwaltungspraxis der [X.] oder nach den [X.]-typischen Gege-benheiten als rechtmäßig angesehen wurde (Fortführung von Senat, [X.]. v. 9. Mai 2003, [X.] 388/02, [X.], 1961; [X.]. v. 14. November 2003, [X.] 28/03, [X.], 1348).

[X.], [X.]. v. 22. Oktober 2004 - [X.] 70/04 - LG Potsdam

AG Potsdam

- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 2004 durch den Vizepräsidenten des [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Unter Zurückweisung der Revision im übrigen werden auf die Rechtsmittel der Kläger das [X.]eil der 3. Zivilkammer des [X.] vom 11. März 2004 und das [X.]eil des [X.] vom 10. Mai 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben bzw. abgeändert, als über den Antrag auf Bewilligung einer Grunddienstbarkeit mit dem Inhalt eines Wege- und Leitungsrechts erkannt worden ist.

Der Beklagte wird verurteilt, die Eintragung einer Grund-dienstbarkeit zu bewilligen, mit der den jeweiligen Eigentü-mern des Grundstücks Flur 5 Flurstück 45 der Gemarkung [X.], eingetragen im Grundbuch von [X.]Blatt , das Recht eingeräumt wird, die in der Skizze zum Messungspro-tokoll vom 29. April 1921 mit den Punkten 2, 3, 4, 5 und 2 um-schriebene Teilfläche des Grundstücks Flur 5 Flurstück 43/1 der Gemarkung [X.], eingetragen im Grundbuch von [X.] Blatt , als Zugang zu ihrem Grundstück, zur Verlegung von Leitungen für die Ver- und Entsorgung sowie zur Errichtung und zum Betrieb einer Regenwassersammelgrube zu nutzen.
- 3 - Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen die Kläger 2/3 und der Beklagte 1/3, von den Kosten des Be-rufungsverfahrens die Kläger 9/13 und der Beklagte 4/13 so-wie von den Kosten des Revisionsverfahrens die Kläger 1/5 und der Beklagte 4/5. Von Rechts wegen Tatbestand:

Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke in [X.]/Bran-denburg. Die Kläger nutzen eine - 1921 vermessene - Teilfläche des [X.] als Zugang zu ihrem Grundstück und dem dort [X.]; außerdem ragt in diesem Bereich eine von den Klägern genutz-te Regenwassersammelgrube teilweise in das Grundstück des Beklagten [X.]. Eine Mauer, welche die Teilfläche gegen sein übriges Grundstück ab-grenzte, hat der Beklagte nach seinem Eigentumserwerb im Jahr 1996 teilwei-se abgetragen.

Die Kläger wurden auf Grund des notariellen Kaufvertrages vom 30. Januar 1985 Eigentümer ihres Grundstücks. Bereits die Voreigentümer und deren Rechtsvorgänger hatten die Teilfläche des Nachbargrundstücks in glei-cher Weise genutzt.

Nach Abweisung weitergehender Klageanträge machen die Kläger ge-gen den Beklagten nur noch einen auf § 116 SachenRBerG gestützten [X.] - spruch auf Bewilligung einer Grunddienstbarkeit mit dem Inhalt eines Wege- und Leitungsrechts und der Errichtung einer Stützmauer geltend. Amts- und [X.] haben den hierauf gerichteten und zunächst nur hilfsweise geltend gemachten Klageantrag abgewiesen. Mit ihrer - in dem Berufungsurteil zuge-lassenen - Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgen die Kläger diesen Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:
[X.]
Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 116 SachenRBerG für nicht gegeben. Die Bewilligung einer Grunddienstbar-keit könne nur verlangt werden, wenn die Nutzung des fremden Grundstücks mit Billigung st[X.]tlicher Stellen erfolgt sei. Daran fehle es hier. Die Teilnahme der Bürgermeisterin an einer Grenzverhandlung im Jahr 1960 reiche zur An-nahme einer Billigung nicht aus, weil die umstrittene Teilfläche anschließend mit dem jetzt dem Beklagten gehörenden Grundstück verschmolzen worden sei. Ebensowenig genüge die Genehmigung des Kaufvertrages durch den Rat des [X.]. Zwar sei durch diese Genehmigung auch die bestehende Er-schließung des Grundstücks festgestellt worden. Da das Grundstück nach den [X.] jedoch von der Straßenseite her erschlossen und der Zu-gang über das Nachbargrundstück nicht eindeutig zu entnehmen gewesen sei, könne im vorliegenden Fall keine st[X.]tliche Billigung angenommen werden.
- 5 - Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

I[X.]
1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht hätte der Klage teilweise durch [X.] stattgeben müssen. Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, daß der Beklagte während des Rechtsstreits er-klärt hat, der Eintragung einer Grunddienstbarkeit mit dem Inhalt eines [X.] werde zugestimmt. Ein Anerkenntnis im prozessualen Sinne ist darin jedoch nicht zu sehen. Für ein solches ist eine Erklärung des Beklagten erforderlich, wonach er sich dem [X.] als einem zu Recht bestehen-den Anspruch unterwirft ([X.] 10, 333, 335). Einem solchen Verständnis der Äußerung im vorliegenden Rechtsstreit steht der von dem Beklagten [X.] Antrag auf Klageabweisung entgegen. So kann selbst eine vorbehaltlose Erfüllung der geltend gemachten Forderung durch den Beklagten nicht als Anerkenntnis angesehen werden, wenn der Beklagte weiterhin auf Abweisung der Klage besteht ([X.], [X.]. v. 20. November 1980, [X.], [X.]W 1981, 686). Es bedarf deshalb keiner Entscheidung über die Frage, ob der Erlaß eines Teil-[X.]s trotz des für die [X.] maßgebenden § 307 ZPO a.F. (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO) ohne entspre-chenden Antrag der Kläger zulässig gewesen wäre.
2. Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Auffassung des [X.], den Klägern stehe ein Anspruch auf Bestellung einer Grund-dienstbarkeit gemäß § 116 SachenRBerG schon dem Grunde nach nicht zu. - 6 - Allerdings kann der Inhalt dieser Grunddienstbarkeit nicht vollständig dem [X.] der Kläger entsprechen und die Nutzung des Nachbargrundstücks zur Er-richtung einer Stützmauer nicht umfassen.

a) Nicht in jeder Hinsicht zutreffend ist bereits der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, das den [X.] nach § 116 SachenRBerG davon abhängig machen will, daß die Benutzung eines fremden Grundstücks im Sinne des § 10 SachenRBerG mit Billigung st[X.]tlicher Stellen aufgenommen worden ist (so auch [X.], [X.] 2002, 655, 656). Richtig ist zwar, daß nicht generell alle Störungen, die bei der Erschließung von Grundstücken im Beitrittsgebiet auftreten, nach § 116 SachenRBerG zu bereinigen sind (Senat, [X.]. v. 9. Mai 2003, [X.] 388/02, [X.], 1961, 1962). Der Senat hat des-halb Fälle, in denen schon zu [X.]-Zeiten eine Schutzbedürftigkeit verneint worden wäre, ausgenommen und aus dem Zweck des Gesetzes hergeleitet, daß nur solche Sachverhalte bereinigt werden sollen, bei denen die Mitbenut-zung eines fremden Grundstücks zwar der zivilrechtlichen Absicherung ent-behrte, die aber nach der Verwaltungspraxis der [X.] oder nach den [X.]-typischen Gegebenheiten als rechtmäßig angesehen wurden (Senat, [X.]. v. 9. Mai 2003, [X.] 388/02, [X.]O). Entscheidend ist daher nicht das im Einzelfall womöglich zu enge Verständnis des Berufungsgerichts, sondern der Umstand, daß der Mitbenutzung zu Zeiten der [X.] ein zumindest faktischer Schutz zu-kam (Senat, [X.]. v. 9. Mai 2003, [X.] 388/02, [X.]O; [X.]. v. 14. November 2003, [X.] 28/03, [X.], 1348, 1349).

b) Ein solches de facto respektiertes und mithin [X.] liegt hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts vor. - 7 - Es erschließt sich aus dem vorliegenden Protokoll über die Grenzverhandlung vom 8. November 1960.

[X.]) Diese diente zur Vorbereitung einer Teilung des Nachbargrund-stücks, aus der das inzwischen dem Beklagten gehörende Grundstück [X.] ist. Ausweislich des in dem Protokoll genannten Zwecks der Grenz-verhandlung erfolgte die Teilung, um der damaligen Eigentümerin die Veräuße-rung einer Teilfläche zu ermöglichen. Nach dem weiteren Inhalt des Protokolls sollte das für den Verkauf bestimmte Trennstück nicht die im vorliegenden Rechtsstreit umstrittene Fläche umfassen, die im Jahr 1921 - im Protokoll wohl versehentlich mit 1922 bezeichnet - vermessen worden war und zum damali-gen Zeitpunkt unverändert von den Eigentümern des nun den Klägern gehö-renden Nachbargrundstücks genutzt wurde. Obwohl diese Fläche - entgegen der im Protokoll vom 29. April 1921 enthaltenen Ankündigung, die Auflassung werde "bald" vorgenommen - noch immer nicht an die Rechtsvorgänger der Kläger übereignet war, sollte sie von der Verfügung der Eigentümerin [X.] bleiben. Dies läßt wegen der vor aller Augen liegenden Nutzung der nun im Streit befindlichen Fläche den Schluß darauf zu, daß ungeachtet der Eigentumslage die Nutzung durch die Eigentümer des benachbarten Grund-stücks nicht durch eine Veräußerung der betroffenen Fläche gestört werden sollte und mithin als rechtmäßig angesehen wurde. Hierbei wurde die Nutzung nicht nur von der - an der Grenzverhandlung beteiligten - Eigentümerin des belasteten Grundstücks respektiert (vgl. dazu [X.], Sachenrechtsbereini-gung [Stand: April 2004], § 10 [X.]. 3; auch Senat, [X.]. v. 9. Mai 2003, [X.] 388/02, [X.]O, zur Duldung durch den Rechtsträger bei Mitbenutzung eines volkseigenen Grundstücks), sondern auch von der Kaufinteressentin, die [X.] anwesend war und das Protokoll unterzeichnete. Dafür, daß die Nutzung - 8 - nach den [X.]-typischen Gegebenheiten als rechtmäßig angesehen wurde, spricht zudem die Unterzeichnung des Protokolls durch die - an der Grenzver-handlung ebenfalls beteiligte - Bürgermeisterin der [X.].

[X.]) Daß das umstrittene Areal - ausweislich der Mitteilung des Kataster- und Liegenschaftsamtes vom 7. August 1998 - in der Folgezeit gleichwohl in die Fläche des [X.] "eingeflossen" und damit letztlich in das Eigentum des Beklagten gelangt ist, vermag an dem Umstand einer schon zu [X.]-Zeiten schutzwürdigen Mitbenutzung nichts zu ändern. Die geschilderten [X.] im Zusammenhang mit der Grenzverhandlung vom 8. November 1960 sind Indizien für das Vorliegen eines de facto respektierten Nutzungsverhält-nisses. Die spätere Veräußerung der Fläche als Bestandteil des [X.] läßt den Fortbestand dieses - zuvor nur deutlicher zu Tage getretenen - fakti-schen Schutzes unberührt; denn die schutzwürdige Mitbenutzung muß sich zwangsläufig auf ein fremdes Grundstück beziehen.

c) Entgegen der Auffassung des Beklagten sind auch die weiteren ge-setzlich geregelten Voraussetzungen des § 116 SachenRBerG erfüllt. Für die lange Zeit vor Ablauf des 2. Oktober 1990 (§ 116 Abs. 1 Nr. 1 SachenRBerG) begründete Mitbenutzung des Grundstücks des Beklagten ist unstreitig kein Mitbenutzungsrecht nach §§ 321, 322 ZGB-[X.] eingeräumt worden (§ 116 Abs. 1 Nr. 3 SachenRBerG; vgl. dazu [X.], [X.]O, § 116 SachenRBerG [X.]. 6 f.; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 116 SachenRBerG [X.]. 11 f.). Zudem ist die Mitbenutzung des Grundstücks des Beklagten im Sinne des § 116 Abs. 1 Nr. 2 SachenRBerG erforderlich. Hierfür sind nicht die strengen Maßstäbe des Notwegerechts (§ 917 BGB) maßgebend, es reicht vielmehr aus, daß die Erschließung des Grundstücks der Kläger auf anderem Wege als dem - 9 - der Mitbenutzung des betroffenen Grundstücks unverhältnismäßig kostspieli-ger, technisch aufwendiger oder anderweit belästigender wäre (Senat, [X.]. v. 9. Mai 2003, [X.] 388/02, [X.]O, 1663). Diese Anforderungen sind im vorlie-genden Fall für einzelne, nicht aber für alle der geltend gemachten Nutzungen zu bejahen, weshalb die Kläger auch nicht in vollem Umfang mit ihrem noch verfolgten Antrag durchdringen können.

[X.]) Das gilt zunächst für die Nutzung als Zugang zu dem Grundstück der Kläger. Derzeit kann das [X.] nur durch den auf der Rückseite des Gebäudes gelegenen Eingang erreicht werden. Nach dort kann nur [X.], wer den Fußweg über die umstrittene Teilfläche des Nachbargrundstücks nutzt. Die Kläger müssen diesen Weg außerdem gehen, um von der Straße aus zu dem rückwärtigen Teil ihres Grundstücks zu gelangen. Zwar könnte durch Umbauten am [X.] ein anderer Zugang geschaffen werden, jedoch ist auch ohne Kenntnis der Einzelheiten offensichtlich, daß dies mit [X.] Kosten verbunden wäre. Einer weiteren Aufklärung des hierfür erfor-derlichen Aufwandes bedarf es nicht, weil die Kläger im Fall einer Verlegung des [X.] und ohne Inanspruchnahme fremden Eigentums den rück-wärtig gelegenen Garten ihres Anwesens nur erreichen können, wenn sie ihr Wohnhaus durchqueren. Als Alternative müssen sich die Kläger auch nicht auf einen Abriß des - vor ihrem Eigentumserwerb noch zu [X.]-Zeiten errichteten (vgl. dazu Senat, [X.]. v. 9. Mai 2003, [X.] 388/02, [X.]O) - Verand[X.]nbaus ver-weisen lassen, der mit einer Ecke an die Grundstücksgrenze stößt und damit den Zugang über das eigene Grundstück versperrt. Dies wäre für die Kläger nicht nur mit noch größeren finanziellen Lasten verbunden, sondern hätte zwangsläufig auch den Verlust von Wohnfläche zur Folge. All dies läßt eine - 10 - veränderte Erschließung im Vergleich zum gegenwärtigen Zustand insgesamt unverhältnismäßig belästigender erscheinen.

[X.]) Gegen die Erforderlichkeit der Mitbenutzung zur Verlegung von Ver- und Entsorgungsleitungen und zur Unterhaltung einer Regenwassersammel-grube hat der Beklagte keine Einwendungen erhoben.

[X.]) Für die Errichtung einer Stützmauer hat demgegenüber bereits das Berufungsgericht die Erforderlichkeit verneint. Dies ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. Selbst wenn zugunsten der Kläger von der Notwendig-keit einer Stützmauer ausgegangen wird, ist nicht zu ersehen und von den [X.] auch nicht vorgetragen, daß es erforderlich ist, für die Errichtung einer solchen Stützmauer die umstrittene Teilfläche des Nachbargrundstücks in [X.] zu nehmen.

3. Im Umfang der Anfechtung kann das [X.]eil des Berufungsgerichts mithin nur insofern Bestand haben, als der Antrag der Kläger auf Bestellung einer Grunddienstbarkeit für die Errichtung einer Stützmauer abgewiesen [X.] ist. Soweit das Berufungsurteil aufzuheben ist, kann der Senat in der Sa-che selbst entscheiden, weil der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Verurteilung des Beklagten, eine Grunddienstbarkeit zugunsten der [X.] Eigentümer des Nachbargrundstücks zu bestellen. Hierbei war entspre-chend dem Antrag der Kläger und gemäß dem Umfang der de facto respektier-ten Nutzung die Ausübungsstelle zu bezeichnen (vgl. Senat, [X.]. v. 6. März 1981, [X.], [X.]W 1981, 1781).
- 11 - 4. [X.] folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
[X.]
Krüger Klein

Gaier

[X.]