Bundessozialgericht, Urteil vom 16.05.2012, Az. B 4 AS 166/11 R

[X.] steht die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] für den [X.]raum zwischen dem 1.10. und 5.11.2008.

Die 1948 geborene Klägerin bezieht seit 2005 [X.] - vor dem hier streitigen [X.]raum zuletzt für den Bewilligungszeitraum vom [X.] bis [X.] (bestandskräftiger Bescheid vom [X.] in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 21.5.2008). Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten die Inanspruchnahme von [X.] unter den erleichterten Voraussetzungen des § 65 Abs 4 [X.] iVm § 428 [X.]I (58er-Regelung) erklärt und am 30.8.2007 den Erhalt eines Merkblattes quittiert, in dem [X.] darauf hingewiesen wurde, dass Leistungen der Grundsicherung vor dem Tag der Antragstellung nicht gewährt würden.

Im Juli 2008 sprach die Klägerin [X.] bei dem Beklagten vor, weil sie sich für einen längeren [X.]raum in ihrem Heimatland [X.] aufhalten wollte. Der Beklagte stimmte dem schlussendlich am 15.7.2008 für den [X.]raum vom 17.7. bis 16.11.2008 zu. Am 6.11.2008 meldete sich die Klägerin aus der Ortsabwesenheit zurück und der Beklagte bewilligte ab diesem Tag erneut [X.] bis zum 30.4.2009 (Bescheid vom 7.11.2008). In der [X.] der Ortsabwesenheit der Klägerin hatte der Beklagte diese durch Schreiben vom 8.8. und 6.11.2008 an die Stellung eines [X.]santrags erinnert.

Mit dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf [X.] auch im [X.]raum zwischen dem 1.10. und dem 5.11.2008 scheiterte sie im Widerspruchs- und Klageverfahren (Widerspruchsbescheid vom 11.12.2008 und Urteil des [X.] vom [X.]). Das [X.] hat die Berufung der Klägerin gegen die Entscheidung des [X.] durch Urteil vom 6.4.2011 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe im streitigen [X.]raum keinen Anspruch auf [X.], weil es hierfür an dem erforderlichen Antrag nach § 37 [X.] mangele. Ein solcher Antrag sei auch nicht in dem von der Klägerin gestellten und von dem Beklagten bewilligten Antrag auf Genehmigung der Ortsabwesenheit über den ursprünglichen Bewilligungszeitraum hinaus enthalten. Weder habe die umfangreiche Beweisaufnahme des [X.] durch Vernehmung des Mitarbeiters des [X.] sowie der Übersetzerin K ergeben, dass die Klägerin in dem Gespräch über die Genehmigung der Ortsabwesenheit zumindest konkludent einen derartigen Antrag gestellt oder der Beklagte eine konkludente Bewilligung über den [X.] hinaus vorgenommen habe, noch könne unter rechtlichen Gesichtspunkten die Einholung der Zustimmung zur Ortsabwesenheit als ein Antrag auf Leistungen auch in der [X.] der Ortsabwesenheit bewertet werden. Die Erforderlichkeit der Anwesenheit im orts- und zeitnahen Bereich nach § 7 Abs 4a [X.] sei keine [X.], sondern nur im Falle des Zuwiderhandelns Grund für die Leistungsverweigerung durch den Grundsicherungsträger. Die Klägerin könne die begehrten Leistungen auch nicht aus einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch oder der sogenannten Nachsichtgewährung herleiten.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung von § 7 Abs 4a und § 37 [X.]. Die von dem L[X.] vorgenommene rechtliche und tatsächliche Trennung der Anwendung der beiden Vorschriften werde dem tatsächlichen Geschehen nicht gerecht. Das L[X.] habe es in seiner Beweiswürdigung versäumt, sich mit dem Wortlaut der Zustimmungserklärung des Beklagten auseinanderzusetzen. Auf dem Vordruck heiße es, dass ein Anspruch auf Leistungen während des Aufenthalts außerhalb des zeit- und ortsnahen Bereichs bestehe, konkret in der Abwesenheitszeit der Klägerin vom 17.7. bis [X.] Zugleich werde in den Hinweisen ausgeführt, dass der Leistungsanspruch entfalle und Leistungen ggf zu erstatten seien, wenn sich der Aufenthalt außerhalb des [X.] über die genehmigte [X.]dauer hinaus erstrecke und der Beklagte hierüber nicht rechtzeitig informiert worden sei. Hieraus folge, dass der Vordruck nicht nur eine Zustimmung zur Ortsabwesenheit enthalte, sondern in der [X.] so verstanden werden müsse, dass Leistungen über den bereits zuvor bewilligten Anspruch hinaus auch während der Ortsabwesenheit gewährt würden. Unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsgrundsatzes habe die Klägerin daher einen Rechtsanspruch auf die begehrte Leistung.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des [X.] vom 27. Mai 2010 und des [X.] vom 6. April 2011 aufzuheben und den Bescheid des Beklagten vom 7. November 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Dezember 2008 zu ändern sowie den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin für den [X.]raum vom 1. Oktober 2008 bis 5. November 2008 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und Unterkunftskosten in Höhe von insgesamt 811,18 Euro zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Ausführungen des L[X.] für zutreffend. Ergänzend gibt er zu bedenken, dass aus den Hinweisen des Beklagten zu den Folgen der Ortsabwesenheit keine Willensäußerung der Klägerin auf Fortzahlung des [X.] über den Bewilligungszeitraum ab dem 1.10.2008 entnommen werden könne. Die beantragte Zustimmung könne zudem nicht - auch nicht im Wege der Meistbegünstigung - als Fortzahlungsantrag gewertet werden. Die [X.] erfordere jedoch einen solchen vorherigen Antrag. Auch sei in dem Vordruck selbst keine Bewilligung zu erkennen.

Die Revision ist unbegründet.

Die Vorinstanzen haben zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf [X.] im Zeitraum vom 1.10. bis 5.11.2008 abgelehnt. Es mangelt für die Leistungsgewährung an einem vorausgehenden Antrag (2.). Die Klägerin kann ihr Begehren auch nicht erfolgreich auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch stützen (3.). Für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder eine Nachsichtgewährung ist kein Raum (4.).

1. Streitgegenstand sind der Bescheid vom 7.11.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.12.2008, mit denen der Beklagte Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts erst ab dem 6.11.2008 bewilligt und einen Leistungsanspruch für den allein streitigen Zeitraum vom 1.10. bis 5.11.2008 abgelehnt hat. Die Klägerin hat diese Bescheide angefochten und macht ihren Anspruch für diesen Zeitraum zutreffend mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage geltend.

2. Die Leistungsgewährung an die Klägerin scheitert an dem Fehlen eines Leistungs- bzw [X.] über den [X.] hinaus, dem Zeitpunkt, zu dem nach dem vorhergehenden Bescheid vom [X.] in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 27.5.2008 der letzte Bewilligungszeitraum vor der erneuten Beantragung am 6.11.2008 endete.

Gemäß § 37 Abs 1 S 1 [X.] werden Leistungen nach dem [X.] auf Antrag erbracht. Sie werden nicht für Zeiten vor der Antragstellung erbracht (§ 37 Abs 2 S 1 [X.]). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats gilt das Antragserfordernis nicht nur für das erstmalige Begehren der Leistungsgewährung, sondern ebenso im Fortzahlungsfalle (s Urteil vom 18.1.2011 - [X.] [X.]/10 R - [X.] 4-4200 § 37 [X.] 5; Urteil vom 18.1.2011 - [X.] AS 29/10 R, [X.] 4-1200 § 14 [X.] 15; so wohl auch B[X.] Urteil vom 24.2.2011 - [X.] [X.]/10 R, [X.] 4-4200 § 21 [X.] 10 Rd[X.] 20).

Die Klägerin hat nach den Feststellungen des [X.], die sie nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffen hat und die daher für den Senat bindend sind (§ 163 [X.]G), keinen Antrag auf Fortzahlung des [X.] für den Zeitraum vom 1.10. bis 5.11.2008 gestellt. Die Klägerin hat zwar vorgebracht, während des ersten Gesprächs über die Zustimmung zur Ortsabwesenheit vom [X.] nach der Fortzahlung des [X.] während der Ortsabwesenheit gefragt zu haben. Ein formloser Antrag genügt auch den Voraussetzungen des § 37 [X.] (vgl [X.] vom [X.] AS 10/09 R, [X.] 4-4200 § 23 [X.] 10 Rd[X.] 22 f; vom 18.1.2011 - [X.] [X.]/10 R, [X.] 4-4200 § 37 [X.] 5 Rd[X.] 17). Nach der Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung des am Gespräch beteiligten Sachbearbeiters des [X.] konnte ein derartiger Gesprächsinhalt jedoch nicht festgestellt werden. Das [X.], das sich auf die Beweisaufnahme vor dem [X.] stützt, hat nach nicht zu beanstandender Würdigung insoweit eine Lage der objektiven Beweislosigkeit angenommen, die hier zu Lasten der den Anspruch geltend machenden Klägerin geht. Ein ausdrücklicher Antrag ist im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin auch dann erforderlich, wenn eine Zustimmung zur Ortsabwesenheit durch den Grundsicherungsträger erteilt wird und der Bewilligungszeitraum während der Ortsabwesenheit endet. Ein Fortzahlungsantrag ist nicht konkludent in einem Antrag auf Zustimmung zur Ortsabwesenheit enthalten.

a) § 37 [X.] stellt allgemein - ohne Differenzierung zwischen Erst- und Fortzahlungsbegehren - auf das Erfordernis der Antragstellung als Voraussetzung für den Leistungsbeginn ab; der Antrag hat konstitutive Wirkung (BT-Drucks 15/1516, [X.]). Mit diesem konstitutiven Akt wird das Verwaltungsverfahren in Gang gesetzt - ab diesem Zeitpunkt hat der Leistungsträger die Verpflichtung, das Bestehen des Leistungsanspruchs zu prüfen und zu bescheiden (B[X.] Urteil vom [X.] - [X.] AS 29/07 R, B[X.]E 101, 291 = [X.] 4-4200 § 11 [X.] 15, jeweils Rd[X.] 30; s auch B[X.] Urteil vom [X.] - [X.] A[X.]/09 R, [X.] 4-4200 § 22 [X.] 38 Rd[X.] 14). Der Antrag hat insoweit "Türöffnerfunktion" für den Bewilligungszeitraum von in der Regel 6 Monaten (§ 41 Abs 1 S 4 [X.]) bis zu einem Jahr. Dahinter steht das Konzept, dass [X.] wie die [X.] keine rentenähnliche Dauerleistung ist (vgl B[X.] Urteil vom 23.11.2006 - B 11b [X.], [X.] 4-4300 § 428 [X.] 3 Rd[X.] 41), auch nicht, wenn wie hier von der Verpflichtung um [X.] nach § 65 Abs 4 [X.] iVm § 428 [X.]I abgesehen werden kann. Die Befristung gewährleistet auch dann, dass Änderungen der Verhältnisse - insbesondere bedingt durch wechselnde Einkommensverhältnisse und Veränderungen in der Bedarfsgemeinschaft - verfahrensrechtlich und verwaltungstechnisch zeitnah bearbeitet und erfasst werden können (vgl B[X.] Urteil vom [X.] - [X.] AS 29/07 R, B[X.]E 101, 291 = [X.] 4-4200 § 11 [X.] 15, jeweils Rd[X.] 23 f; vgl hierzu auch Eicher in Eicher/Spellbrink, [X.], 2. Aufl 2008, § 41 Rd[X.] 2). Der Gesetzgeber geht davon aus, dass abgesehen von Ausnahmefällen der Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach einem so vielfältigen Wandel unterliegt, dass es geboten ist, die Leistungen immer nur für einen begrenzten Zeitraum zu gewähren und alsdann - auf Veranlassung des Hilfebedürftigen - einer erneuten Prüfung zu unterziehen.

Hieran ändert die Zustimmung des Grundsicherungsträgers zur Ortsabwesenheit nach § 7 Abs 4a [X.] nichts. Endet ein Bewilligungsabschnitt während der genehmigten Ortsabwesenheit, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass sich die Verhältnisse während der Ortsabwesenheit nicht geändert haben können und iS der vorhergehenden Ausführungen eine erneute Prüfung der Leistungsverpflichtung durch den Beklagten erforderlich wird. Gerade wenn der Kontakt zwischen dem Leistungsträger und dem Leistungsberechtigten durch die Ortsabwesenheit des Letzteren gelockert ist, im konkreten Fall immerhin für einen Zeitraum von über vier Monaten, ergibt sich ein umso größeres Bedürfnis, [X.] und -höhe einer erneuten Prüfung aufgrund der Angaben des Leistungsberechtigten zu seinen aktuellen Verhältnissen zu unterziehen.

Der Antrag der Klägerin, den diese vor dem Beginn des am [X.] endenden Bewilligungsabschnitts gestellt hat, wirkt auch nicht über diesen Zeitpunkt fort. Hat ein Antrag verfahrensrechtliche, hier konstitutive Bedeutung, so hängt von der Antragstellung zwar der Zeitpunkt des [X.] ab, der Antrag erschöpft sich jedoch zugleich auch mit seiner Bescheidung. Die Verwaltung ist mit der Bescheidung - im Sinne der Funktion des Antrags - tätig geworden und hat ab dem Zeitpunkt der Antragstellung das Vorliegen der Leistungsvoraussetzungen geprüft, Leistungen bewilligt oder abgelehnt (vgl B[X.] Urteil vom 28.10.2010 - [X.] AS 56/08 R, [X.] 4-4200 § 37 [X.] 1). Der Antrag ist bereits aus diesem Grunde auch nicht insoweit unverbraucht geblieben.

Zwar ist der Antrag so auszulegen, dass das Begehren der Antragstellerin möglichst weitgehend zum Tragen kommt (Grundsatz der Meistbegünstigung, vgl B[X.] Urteil vom [X.] - [X.] [X.]/08 R, [X.] 4-4200 § 7 [X.] 13 Rd[X.] 11 mwN; B[X.] Urteil vom 23.3.2010 - [X.] [X.]/09 R, B[X.]E 106, 78 = [X.] 4-4200 § 37 [X.] 2, Rd[X.] 15; vgl zum Klageantrag: B[X.] Urteil vom 7.11.2006 - B 7b [X.], B[X.]E 97, 217 = [X.] 4-4200 § 22 [X.] 1, jeweils Rd[X.] 11). Als beantragt sind dementsprechend alle Leistungen anzusehen, die nach Lage des Falles ernsthaft in Betracht kommen. Unter Berücksichtigung des § 41 Abs 1 S 4 [X.] umfasst dieses im Regelfall jedoch nur Leistungen bis zu einem Zeitraum von sechs Monaten. Bei der Bescheidung für den Bewilligungszeitraum vom 1.4. bis [X.] war dem Beklagten die geplante Ortsabwesenheit der Klägerin noch nicht bekannt. Die Klägerin hat nach den bindenden Feststellungen des [X.] erstmals am [X.] deswegen beim Beklagten vorgesprochen. Die Klägerin hat die Bescheide vom [X.] und [X.] zudem nicht angefochten, sodass der Argumentation der Klägerin, der Beklagte habe bereits damals ermessensfehlerhaft eine Bewilligung für ein Jahr unterlassen, hier keiner weiteren Betrachtung bedarf.

Auch in der Situation des § 65 Abs 4 [X.] iVm § 428 [X.]I gilt zudem, dass die Leistungsberechtigte durch eine Antragstellung zum Ausdruck bringt, aus ihrer Sicht habe sich die tatsächliche und rechtliche Lage nicht grundlegend geändert und sie benötige weiterhin Leistungen zur Existenzsicherung. Sie fordert damit die Verwaltung im Sinne der konstitutiven Wirkung dieses Begehrens auf zu überprüfen, ob und ggf in welchem Umfang auch für den nächsten Bewilligungsabschnitt Leistungen zu gewähren sind (zur Überschaubarkeit der ggf erforderlichen [X.] selbst und deren Frequenz vgl B[X.] Urteil vom [X.] - [X.] AS 29/07 R, B[X.]E 101, 291 = [X.] 4-4200 § 11 [X.] 15, jeweils Rd[X.] 30).

b) Der Antrag auf Zustimmung zur Ortsabwesenheit umfasst auch nicht konkludent einen Antrag auf Fortzahlung von [X.] für den während der Ortsabwesenheit beginnenden neuen Bewilligungszeitraum. Ein Verständnis vom Antrag auf Einholung einer Zustimmung zur Ortsabwesenheit, das über diesen originären Zweck hinausgeht, widerspräche nicht nur dem Wortlaut des § 7 Abs 4a [X.], sondern auch den Erwägungen aus dem Gesetzgebungsverfahren, dem Sinn und Zweck von § 7 Abs 4a [X.] sowie der systematischen Einbindung der Vorschrift.

Nach § 7 Abs 4a [X.] idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (vom [X.], [X.] 1706, [X.]) erhält Leistungen nach dem [X.] nicht, wer sich ohne Zustimmung des persönlichen Ansprechpartners außerhalb des in der [X.] ([X.]) vom 23.10.1997 ([X.] 1997, 1685), geändert durch die Anordnung vom 16.11.2001 ([X.] 2001, 1476), definierten zeit- und ortsnahen Bereiches aufhält; die übrigen Bestimmungen dieser Anordnung gelten entsprechend. Nach dem Wortlaut der Vorschrift werden mithin im Falle der Nichterreichbarkeit ohne die Zustimmung des persönlichen Ansprechpartners keine Leistungen nach dem [X.] gewährt. Dies betrifft jedoch nur den Fall, dass ansonsten alle Voraussetzungen für die Gewährung von [X.] erfüllt sind - ihr auch nicht ein fehlender Antrag entgegensteht. Die Begründung zur Einfügung des § 7 Abs 4a [X.] durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende verdeutlicht dies.

Durch § 7 Abs 4a [X.] sollte erreicht werden, die missbräuchliche Inanspruchnahme von Fürsorgeleistungen zu vermeiden (BT-Drucks 16/1696, [X.]). Hintergrund für die Neuregelung war der Umstand, dass bis zur Einfügung des § 7 Abs 4a [X.] Regelungen über den auswärtigen Aufenthalt (Ortsabwesenheit) nur in der Eingliederungsvereinbarung getroffen werden konnten, also im Wege der schriftlich vereinbarten Absprache zwischen dem Sachbearbeiter des Grundsicherungsträgers und dem Leistungsberechtigten. Hieraus folgte im Falle der Nichteinhaltung der Absprache durch den Leistungsberechtigten eine Absenkung des [X.] nach § 31 Abs 1 S 1 [X.] 1b [X.] (idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom [X.], [X.] 1706, mWv 1.1.2007). Insbesondere bei einem länger andauernden Aufenthalt im Ausland, bei dem dennoch der gewöhnliche Aufenthalt in [X.] bestehen blieb, sei - so die Begründung zum Gesetzentwurf in der Ausschusssitzung - die dort vorgesehene Absenkung um [X.] der Regelleistung nicht geeignet, den Hilfebedürftigen zu einer Rückkehr nach [X.] und der aktiven Mitwirkung an seiner Eingliederung in den Arbeitsmarkt zu bewegen. Deshalb sollte künftig der Anspruch auf Leistungen bei einem Verstoß gegen den in Abs 4a formulierten Grundsatz ganz entfallen (BT-Drucks 16/1696, [X.]). Der gewünschte Effekt kann jedoch nur erreicht werden, wenn ohne den Ausschluss von Leistungen diese auch tatsächlich zu gewähren wären, also auch die konstitutive Bedingung der Antragstellung selbst erfüllt ist. Dies belegt auch der Sinn und Zweck der Vorschrift.

Durch die "Androhung" des Wegfalls der passiven Leistungen soll der Leistungsberechtigte zur Mitarbeit an der Eingliederung bewegt werden. Dies folgt nicht nur aus der Gesetzesbegründung, sondern auch aus der in § 7 Abs 4a [X.] in Bezug genommenen Erreichbarkeitsanordnung. In deren § 1 Abs 2 S 2 heißt es zu den Ausnahmen vom Grundsatz der ständigen Erreichbarkeit des Arbeitslosen ausdrücklich: "Es (das Arbeitsamt) lässt sich von dem Ziel leiten, den Arbeitslosen beruflich einzugliedern …". Genau wie die Absenkung der Geldleistung wegen des Eintritts einer Sanktion nach § 31 [X.] hat § 7 Abs 4a [X.] den Sinn, dem Grundsatz des "Forderns" in § 2 [X.] Nachdruck zu verleihen. Da umgekehrt "Fordern" hier immer mit der Androhung des teilweisen oder vollständigen Entzugs von passiven Leistungen der Grundsicherung verbunden ist, kann die Vorschrift ihren Sinn jedoch auch nur dann entfalten, wenn sämtliche Voraussetzungen für die Gewährung von [X.] erfüllt sind, die Durchsetzung des Anspruchs also auch nicht an dem Fehlen einer vorhergehenden Antragstellung scheitert.

Hieraus wird deutlich, dass die Zustimmung des Grundsicherungsträgers zur Ortsabwesenheit nicht Voraussetzung für einen Leistungsanspruch nach dem [X.] ist, sondern die Funktion eines Leistungsausschlusses hat, wenn es an dieser Zustimmung mangelt ([X.] in Gagel [X.]/[X.]I, Stand I/2009, § 7 Rd[X.] 84a; [X.] in [X.]/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 7 [X.] Rd[X.] 30; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, [X.], 2. Aufl 2008, § 7 Rd[X.] 78; [X.]/[X.] in [X.], [X.], 4. Aufl 2011, § 7 Rd[X.] 109). Systematisch ist § 7 Abs 4a [X.] eingerahmt von den Leistungsausschlüssen des § 7 Abs 4 [X.] (Unterbringung in einer Einrichtung und Altersrentenbezug) und des § 7 Abs 5 [X.] (Durchlaufen einer dem Grunde nach förderfähigen Ausbildung) und folgt den in § 7 Abs 1 bis 3 [X.] ausdrücklich normierten und definierten Leistungsvoraussetzungen, der Hilfebedürftigkeit, der Erwerbsfähigkeit, des gewöhnlichen Aufenthalts und der Altersbegrenzung. Die "Erreichbarkeit" ist danach für den Leistungsanspruch im [X.] nicht leistungsbegründend. Insoweit unterscheidet sich die Regelung des [X.] auch von der des [X.]I. Eingebettet in die sonstigen Regelungen des Forderns, etwa auch der Zumutbarkeit des § 10 [X.], muss der erwerbsfähige Leistungsberechtigte des [X.] für seinen Anspruch auf passive Leistungen nicht die weiteren Verfügbarkeitsvoraussetzungen, wie sie in § 119 Abs 5 [X.]I geregelt sind, erfüllen (B[X.] Urteil vom 23.11.2006 - B 11b [X.], [X.] 4-4200 § 16 [X.] 1 Rd[X.] 20; s auch Spellbrink in Eicher/Spellbrink, [X.], 2. Aufl 2008, § 7 Rd[X.] 78; Voelzke in [X.]/[X.], [X.], § 77 Rd[X.] 3, Stand [X.]). Das Begehren eines [X.]-Leistungsberechtigten, von der Verpflichtung zur Ortsanwesenheit freigestellt zu werden, dient demnach dazu, dem Eintritt eines [X.] vorzubeugen. Es kann diesem Begehren daher bereits systematisch nicht zugleich die Funktion des Antrags auf diese Leistung inne wohnen.

Etwas Anderes gilt auch nicht, wenn eine Erklärung nach § 65 Abs 4 [X.] iVm § 428 [X.]I abgegeben worden ist. Zwar wird in der Begründung zur Änderung des § 7 Abs 4a [X.] durch das Gesetz zur Ermittlung von [X.] und zur Änderung des [X.] und [X.]B XII (in der Fassung der Neubekanntmachung vom 13.5.2011, [X.] 850) - unter Hinweis auf eine Klarstellung der Rechtslage insoweit - ausgeführt, Leistungsberechtigte, die vorübergehend und mit Einverständnis des Trägers ausnahmsweise keine [X.] nachzuweisen hätten (zum Beispiel in Vollzeit Beschäftigte, nicht erwerbsfähige Personen) benötigten keine besondere Zustimmung der persönlichen Ansprechpartnerin oder des persönlichen Ansprechpartners zur Ortsabwesenheit. Hieraus kann indessen nicht geschlossen werden, sie bräuchten im Fortzahlungsfall keinen Leistungsantrag zu stellen. Bei ihnen entfällt lediglich das Erfordernis der Einholung einer Zustimmung zur Ortsabwesenheit und damit bereits der gesamte Vorgang, der nach Auffassung der Klägerin einen konkludenten Leistungsantrag beinhalten soll. Abgesehen davon ergibt sich aus dem Wortlaut der Neufassung des § 7 Abs 4a [X.] und der Übergangsregelung des § 77 Abs 1 [X.] jedoch auch kein Hinweis darauf, dass in Zukunft in den Fällen des § 65 Abs 4 [X.] von dem Zustimmungserfordernis abgesehen werden soll. Bis zum Erlass einer Rechtsverordnung auf der Grundlage von § 13 Abs 3 [X.] soll die [X.] weiterhin Anwendung finden. Deren § 4 trifft jedoch lediglich insofern eine Sonderregelung für Fälle des § 428 [X.]I, als die genehmigungsfähige Ortsabwesenheitsdauer auf siebzehn Wochen und in besonderen Fällen auch länger ausgedehnt werden kann. Eine weitergehende besondere Behandlung dieses Personenkreises ist nicht vorgesehen. Auch sie müssen sich daher ggf auf Aufforderung des Grundsicherungsträgers bei diesem melden und können von dem Leistungsausschluss des § 7 Abs 4a [X.] betroffen sein.

3. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch gründen.

a) Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch setzt voraus (vgl ua B[X.] Urteil vom 31.10.2007 - [X.]/11b [X.]3/06 R, [X.] 4-1200 § 14 [X.] 10 Rd[X.] 13; s auch Urteil vom 18.1.2011 - [X.] [X.]/10 R, [X.] 4-4200 § 37 [X.] 5 Rd[X.] 24), dass der Sozialleistungsträger eine ihm aufgrund des Gesetzes oder eines Sozialrechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Beratung und Auskunft (§§ 14, 15 [X.]B I), verletzt hat. Ferner ist erforderlich, dass zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können. Die Korrektur durch den Herstellungsanspruch darf dem jeweiligen Gesetzeszweck nicht widersprechen (vgl zum Lohnsteuerklassenwechsel: B[X.] Urteil vom 1.4.2004 - B 7 [X.] 52/03 R, B[X.]E 92, 267, 279 = [X.] 4-4300 § 137 [X.] 1 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Im vorliegenden Fall mangelt es bereits an einer Pflichtverletzung des Beklagten. Zwar kann es eine sich aus dem speziellen Sozialrechtsverhältnis des [X.] ergebende Pflicht des Grundsicherungsträgers sein, den Hilfebedürftigen vor dem Ablauf des letzten Bewilligungszeitraums über das Erfordernis eines [X.] zu beraten (s hierzu Entscheidung des Senats vom 18.1.2011 - [X.] AS 29/10 R, [X.] 4-1200 § 14 [X.] 15). Gleichwohl besteht hier kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch.

Der Beklagte ist seiner Verpflichtung zur Unterrichtung der Klägerin - wie vom [X.] bindend festgestellt - nachgekommen. Die Klägerin ist von dem Beklagten in zwei Schreiben vor dem Ende des bis zum [X.] andauernden Bewilligungszeitraums auf das Erfordernis der Antragstellung für die Weiterbewilligung hingewiesen worden. Der Beklagte hat damit alles objektiv Erforderliche zur Beratung der Klägerin getan.

Soweit die Klägerin die [X.] wegen ihrer Ortsabwesenheit nicht zur Kenntnis genommen hat, muss sie sich dies zurechnen lassen. Zumindest kann sie hieraus oder aus der Tatsache, dass dem Beklagten aus der Zustimmung die Ortsabwesenheit bekannt war, keine Vorteile dergestalt ziehen, dass ihr daraus ein Leistungsanspruch erwachsen könnte. Dies gilt auch für ihre Behauptung der unterlassenen Beratung über die Fortzahlungsvoraussetzungen während der Gespräche im Juli 2008. Nach den nicht von der Klägerin mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des [X.] war kein Beratungsbegehren der Klägerin anlässlich der Beantragung der Zustimmung zur Ortsabwesenheit zu ermitteln. Insoweit trägt die Klägerin die negative Feststellungslast (Beweislast).

b) Soweit der Beklagte auf dem der Klägerin ausgehändigten Vordruck über die Anforderungen an die Zustimmung zur Ortsabwesenheit zugleich Ausführungen gemacht haben sollte, die in der [X.] den Eindruck vermittelt haben könnten, während der "genehmigten" Ortsabwesenheit sei ein Fortzahlungsantrag, falls der Bewilligungszeitraum während der Ortsabwesenheit ende, nicht erforderlich, mag hierin zwar eine fehlerhafte Beratung zu erblicken sein. Der Vortrag der Klägerin insoweit ist im Revisionsverfahren jedoch unbeachtlich (vgl nur [X.] vom 6.4.2011 - [X.] AS 3/10 R, [X.] 4-4200 § 21 [X.] 11 Rd[X.] 28; vom 13.4.2011 - [X.] [X.]/10 R, [X.] 4-4200 § 22 [X.] 46 Rd[X.] 32). Es handelt sich um neuen Tatsachenvortrag, denn die Klägerin hat sich in den Tatsacheninstanzen zu keinem Zeitpunkt auf diesen Vordruck berufen und weder [X.] noch [X.] haben den Vordruck in ihre Bewertungen einbezogen. Die Klägerin hat diesen Vordruck den Gerichten entgegen ihrer Ausführungen auch nicht vorgelegt - er war der Klageschrift nicht beigefügt.

4. Eine Nachsichtgewährung oder Wiedereinsetzung in den Stand der rechtzeitigen Antragstellung für einen Leistungsbeginn am 1.10.2008 kommen ebenfalls nicht in Betracht.

Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 27 [X.]B X liegen hier nicht vor. Nach § 27 Abs 1 [X.]B X ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Der erkennende Senat hat bereits ausdrücklich entschieden, dass es sich bei § 37 [X.] nicht um eine gesetzliche Frist handelt (s nur [X.] vom 18.1.2011 - [X.] AS 29/10 R, [X.] 4-1200 § 14 [X.] 15 Rd[X.] 11 und [X.] [X.]/10 R, [X.] 4-4200 § 37 [X.] 5 Rd[X.] 23). § 37 [X.] setzt keine Frist fest, sondern regelt lediglich das Verhältnis zwischen Leistungsbeginn und Antragstellung. Die Antragstellung selbst ist nicht an eine Frist gebunden und der Ausschluss der Leistungsgewährung vor dem [X.] stellt keine materiell-rechtliche Ausschlussfrist dar (vgl hierzu auch Eicher in Eicher/Spellbrink, [X.], 2. Aufl 2008, § 40 Rd[X.] 106b).

Ebenso wenig war der Klägerin Nachsicht im Hinblick auf die Versäumung der Antragsfrist zu gewähren. Das B[X.] hat zwar in seiner Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen - abgeleitet aus dem das gesamte Rechtsleben beherrschenden Grundsatz von [X.] und Glauben - eine Nachsichtgewährung bei Überschreitung von gesetzlichen Antragsfristen für zulässig und geboten gehalten (B[X.] Urteil vom 28.4.1983 - 12 RK 14/82, [X.] 5070 § 10 [X.] 22 Rd[X.] 11; s auch [X.] vom 27.9.1983 - 12 RK 7/82, [X.] 5750 Art 2 § 51a [X.] 55 Rd[X.] 16 ff und 24.11.2005 - [X.] RA 9/03 R, [X.] 4-2600 § 6 [X.] 5 Rd[X.] 19; s auch grundlegend Urteil vom [X.] - 12 RK 33/77, B[X.]E 48, 12, 17 = [X.] 2200 § 1227 [X.] 23 S 54 mwN). Danach kann in bestimmten Fällen eine Berufung der Verwaltung auf eine Fristversäumung als treuwidrig und damit als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem Leistungen für fünf Wochen im Streit stehen und diese nach nachgeholter Antragstellung auch sogleich wieder erbracht worden sind, besteht nach Überzeugung des Senats bereits kein Anlass zu einer Prüfung einer Nachsichtgewährung. Denn tragende Überlegung für das richterrechtliche Institut der Nachsichtgewährung ist, dass an einen geringfügigen Verstoß weittragende und offensichtlich unangemessene (unverhältnismäßige) Rechtsfolgen geknüpft werden oder der Rechtsausübung kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt (vgl hierzu vor allem B[X.] Urteil vom 28.10.1981 - 12 RK 61/80, [X.] 5070 § 10 [X.] 19 S 41). Das ist hier - wie bereits dargelegt - nicht der Fall.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 [X.]G.