Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.09.2009, Az. 2 StR 328/09

[X.] vom 16. September 2009 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 16. September 2009 gemäß §§ 349 Abs. 2 und 4, 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 12. März 2009, soweit es ihn [X.], im Strafausspruch dahin geändert, dass er wegen Verge-waltigung zu einer [X.] von zwei Jahren und fünf Monaten und unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des [X.] vom 24. Oktober 2008 (24 Cs 125 Js 2244/08) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, fünf Monaten und einer Woche verurteilt ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer [X.] von zwei Jahren, fünf Monaten und drei Wochen und unter Einbeziehung der Strafe aus einer Vorverurteilung (Geldstrafe von zehn [X.] zu je 20 •) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat in dem aus der [X.] ersichtlichem Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 Die verhängte [X.] von zwei Jahren, fünf Monaten und drei Wochen verstößt gegen § 39 StGB und kann deshalb nicht bestehen blei-ben. In Übereinstimmung mit dem Antrag des [X.] setzt der Senat gemäß § 354 Abs. 1 StPO die Freiheitsstrafe auf zwei Jahre und fünf Monate herab, da der Tatrichter bei der Beachtung der Vorschrift des § 39 StGB jedenfalls eine solche Freiheitsstrafe verhängt hätte. Der Senat hat weiter unter Einbeziehung der Geldstrafe von zehn Tagessätzen (zu je 20 •) aus dem Strafbefehl des [X.] vom 24. Oktober 2008 auf eine neue Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, fünf Monaten und einer Woche erkannt. Den Grundsätzen der Gesamtstrafenbildung kann hier nur entsprochen werden, wenn unter Abweichung von § 39 StGB die zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe nicht nur nach Jahren und Monaten, sondern auch nach Wochen bemessen wird (vgl. Senatsbeschluss vom 24. August 2007 - 2 [X.] m.w.[X.]). Von der anderen Möglichkeit, gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB die Geldstrafe ge-sondert bestehen zu lassen, wollte das [X.] ersichtlich keinen Gebrauch machen. Unter den gegebenen Umständen kam nur eine Gesamtfreiheitsstrafe 2 - 4 - von zwei Jahren, fünf Monaten und einer Woche in Betracht. Diese kann der Senat festsetzen, da ausgeschlossen werden kann, dass der Tatrichter eine geringere Strafe festgesetzt hätte. Der geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklag-ten auch nur teilweise von den Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO). 3 [X.] Rothfuß Appl Cierniak