Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.02.2018, Az. XI ZR 224/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:270218UXIZR224.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:
27. Februar 2018
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 543 Abs. 1
Über das Vorliegen und die Wirksamkeit einer etwaigen Beschränkung der Zulas-sung des Rechtsmittels hat das Rechtsmittelgericht zu entscheiden ([X.] an [X.], Beschluss vom 17.
Mai 2017

IV
ZB
25/16, WM
2017, 1124 Rn. 21).

[X.], Urteil vom 27. Februar 2018 -
XI [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27.
Februar 2018 durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, die Richter Dr.
Joeres und Dr.
Matthias sowie
die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die [X.]revision der Klä-gerin wird unter Zurückweisung der [X.]revision im Übrigen das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 10.
März
2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Beklagte verurteilt und die Berufung der Klä-gerin den Antrag
betreffend zurückgewiesen hat
festzustellen, die Klägerin schulde aus den Darlehensverträgen keine vertraglichen Leistungen mehr.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den [X.] dreier
Verbraucherdarlehensverträge gerichteten Willenserklärungen der Klägerin.
Die Beklagte übersandte der Klägerin im März 2008 zwei Exemplare ei-nes von ihr unterzeichneten [X.]. Dieses Vertragsformular bezog sich auf ein "Annuitätendarlehen
II"
Nr.

87 über 85.000

bis 1
2
-
3
-
zum 31.
März 2018 festen Zinssatz von 4,56% p.a. und ein Darlehen "Kon-stant
21"
Nr.

nen
für [X.] von 4,66% p.a. Das Darlehen Nr.

66 sollte durch ein Bauspardarlehen der Beklagten abgelöst werden. Ein Teilbetrag in Höhe von 7.800

e-klagten fließen. Im Übrigen sollte die Klägerin monatliche Sparraten in Höhe von 32,22

ag erbringen. Zur Sicherung der Beklagten diente eine Grundschuld über nominal 140.000

Ebenfalls im März 2008 übermittelte die Beklagte der Klägerin zwei weitere Exemplare eines [X.]. Dieses Vertragsformular bezog sich auf ein "KfW-Darlehen
P124"
Nr.

90 über 30.000

nen
bis zum 31.
März 2018 festen Zinssatz von 4,80% p.a. Auch insoweit diente zur Sicherung der Beklagten die [X.] über 140.000

folgt über ihr Widerrufsrecht:

-
4
-
Die Klägerin sandte Ende März 2008 jeweils ein von ihr gegengezeichne-tes Exemplar der beiden Vertragsformulare samt Widerrufsbelehrung an die Beklagte zurück. Jeweils ein Vertragsformular samt einer Widerrufsbelehrung verblieb in ihrem Besitz. Mit
Schreiben vom 9.
September 2014 widerrief die Klägerin ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärun-gen. Die Beklagte wies den Widerruf mit Schreiben vom 22.
September 2014 zurück und weigerte sich in der Folgezeit, die Darlehensverträge [X.].
Die Klage auf Herausgabe einer vollstreckbaren Ausfertigung der [X.]urkunde Zug um Zug gegen Zahlung
des nach Aufrechnung
von der Klä-gerin ermittelten Saldos aus dem [X.], Erteilung einer Löschungsbewilligung, Feststellung des Annahmeverzugs, Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz, insbesondere zum Ersatz eines Zinsverschlechterungsschadens, Feststellung, dass die Klägerin aus den Darlehensverträgen vertragliche
Leistungen nicht mehr schulde, und auf [X.] vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das [X.] als unbe-gründet abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht
das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte zur Heraus-gabe der vollstreckbaren Ausfertigung Zug um Zug gegen Zahlung eines höhe-ren als des von der Klägerin zugestandenen Betrags und zur Erteilung einer Löschungsbewilligung verurteilt. Im Übrigen hat es
nach einem im Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht dokumentierten Hinweis auf die Unzulässigkeit eines
Teils der klägerischen Anträge
die Berufung der Kläge-rin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision [X.] die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Zurückweisung der Berufung der Klägerin weiter. Die Klägerin begehrt mit der Revision und [X.]revision eine Reduktion des Zug-um-Zug-Vorbehalts, die Feststellung der Verpflichtung

3
4
-
5
-
der Beklagten zum Schadensersatz und die Feststellung, keine vertraglichen Leistungen mehr zu schulden.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der Beklagten
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

soweit für die Revision der Beklagten relevant

im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen noch widerrufen können, weil die Beklagte die Klägerin un-zureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist unterrichtet habe. Nach dem Wortlaut der Widerrufsbelehrung habe für das Anlaufen der Widerrufsfrist genügt, dass der Darlehensnehmer seine Vertragserklärung und die [X.] zur Kenntnis nehme, ohne dass die Widerrufsbelehrung kenntlich gemacht habe, dass beide Unterlagen dem Darlehensnehmer während der [X.] hätten zur Verfügung stehen müssen. [X.] habe damit nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprochen. Das Widerrufsrecht der Klägerin sei nicht verwirkt. Infolge des wirksamen Widerrufs seien die [X.] Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszuge-ben. Vorliegend sei auch die Verurteilung zur Herausgabe der [X.] um Zug gegen Zahlung der [X.] zulässig, da keiner der 5
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7
-
6
-
Darlehensverträge vorsehe, dass die Grundschuld auch die Ansprüche aus ei-nem [X.] nach Widerruf sichere.

II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in ei-nem wesentlichen Punkt
nicht stand.
1. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen im Ergebnis rechts-fehlerfrei ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] der Klägerin
seien noch im September 2014
widerruflich gewesen, weil die Beklagte die Klägerin
unzureichend deutlich über ihr Widerrufsrecht belehrt
habe.
a) Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, der
Klägerin
sei gemäß §
495 Abs.
1 [X.] das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss der Darlehens-verträge gerichteten Willenserklärungen nach §
355 Abs.
1 und
2 [X.] in der hier nach Art.
229 §
9 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
22 Abs.
2, §§
32, 38 Abs.
1 Satz
1 EG[X.] maßgeblichen, zwischen dem 1.
August 2002 und dem 10.
Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: [X.]) zu widerrufen.
b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Klägerin unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist unterrichtet, trifft im Ergebnis zu.
aa) Freilich war die Widerrufsbelehrung nicht deshalb undeutlich, weil sie nicht den Zusatz enthielt, der
Klägerin müsse die Widerrufsbelehrung in Text-form sowie eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt werden (dazu Senatsurteile vom 13.
Januar 2009

XI
ZR
118/08, WM
2009, 8
9
10
11
12
-
7
-
350 Rn.
18 und

XI
ZR
508/07, juris Rn.
16; Senatsbeschluss vom 7.
März 2017

XI
ZR
282/16, juris). Wie der Senat mit Urteil vom heutigen [X.] XI
ZR
160/17 für eine insoweit gleichlautende Widerrufsbelehrung ent-schieden hat, belehrte die von der Beklagten gewählte Formulierung die Kläge-rin hinreichend deutlich über die Voraussetzungen des Beginns der [X.] nach §
355 Abs.
2 Satz
3 [X.] [X.].
bb) [X.] der Beklagten war aber unzureichend deut-lich, weil sie zu den Voraussetzungen der §
312d Abs.
5 Satz 2, Abs.
2 [X.] in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8.
Dezember 2004 und dem 3.
August 2009 geltenden Fassung (künftig: [X.]) keine Angaben machte.
(1) Der Senat hat im Revisionsverfahren vom Zustandekommen eines Fernabsatzvertrags im Sinne des §
312b Abs.
1 Satz
1 [X.] in der bis zum 12.
Juni 2014 geltenden Fassung auszugehen. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen
haben sich die Parteien auf den Abschluss der [X.] ohne gleichzeitige Anwesenheit beider Vertragsparteien durch Briefwechsel
geeinigt.
Die Qualifikation der Darlehensverträge als [X.] scheitert nicht an fehlendem Vortrag der Klägerin
dazu, dass auch die Vertragsanbahnung ohne Anwesenheit beider Parteien erfolgt ist ([X.], Urteil vom 12.
November 2015

I
ZR
168/14, WM
2016, 968 Rn.
27
f.). Zwar kommt, wie der Senat mit Urteil vom heutigen [X.] XI
ZR
160/17 näher ausgeführt hat, in einem solchen Fall der Vertrag nicht als Fernabsatzvertrag zustande. Soweit allerdings

wie im Streitfall

die ausschließliche Verwendung von Fernkommunikationsmitteln beim Vertragsschluss feststeht, hat der [X.] darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass dem Vertrags-schluss ein persönlicher Kontakt vorausgegangen ist. Entsprechendes gilt für den gesetzlich als Ausnahmetatbestand formulierten Fall, dass der Vertrag nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs-
oder Dienst-leistungssystems erfolgt ist ([X.], aaO, Rn.
28). Dass die danach darlegungs-
13
14
-
8
-
und beweisbelastete Beklagte solche Umstände vorgetragen hätte, macht die Revision nicht geltend.
(2) Bei Fernabsatzverträgen musste die Widerrufsbelehrung, um den ge-setzlichen Anforderungen zu entsprechen, auf die weiteren Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist nach §
312d
Abs.
2 [X.] [X.] hinweisen (vgl. Senatsurteil vom 24.
Januar 2017 -
XI
ZR
183/15, WM
2017, 766 Rn.
23
ff.). Entsprechende Zusätze fehlen in der von der Beklagten erteilten Widerrufsbe-lehrung.
2. Einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand halten aber die Ausführungen, die das Berufungsgericht zu dem Ergebnis geführt haben, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein
fälliger Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld zu. Indem das Berufungsgericht gemeint hat, einen fälligen An-spruch der Klägerin daraus ableiten zu können,
dass "keiner der streitgegen-ständlichen Darlehensverträge"
vorsehe, "dass die Grundschuld auch die [X.] aus dem [X.]"
sichere, hat es die [X.] für das Begehren der Klägerin rechtsfehlerhaft bestimmt. Zugleich hat es die Frage, ob der Anspruch der Klägerin tatsächlich fällig sei, ohne Prü-fung der relevanten Absprachen der Parteien rechtsfehlerhaft bejaht.
Das Berufungsgericht hat verkannt, dass Rechtsgrund für die Gewäh-rung einer Sicherungsgrundschuld
nicht der Darlehensvertrag, sondern die
von dem Darlehensvertrag verschiedene Sicherungsabrede
(bzw.
der Sicherungs-vertrag)
zwischen dem Darlehensnehmer als Sicherungsgeber und dem Darle-hensgeber als Sicherungsnehmer ist (Senatsurteil vom 26.
September 2006

XI
ZR
358/04, ZGS
2007, 26 Rn.
35; [X.], Urteil vom 8.
März 2006

IV
ZR
145/05, WM
2006, 1170 Rn.
13; Beschluss vom 20.
März 2013

XII
ZB
81/11, NJW
2013, 1676 Rn.
13). Dass die Sicherungsabrede formlos und konkludent getroffen werden kann (Senatsurteil vom 28.
Oktober 2003

XI
ZR
263/02,
WM
2003, 2410, 2411), ändert nichts daran, dass sie als 15
16
17
-
9
-
Rechtsgeschäft selbständig neben den Darlehensvertrag tritt. Sie erfasst auch ohne entsprechende ausdrückliche Vereinbarung regelmäßig nicht nur die ei-gentlichen [X.], sondern auch typische Folgeansprüche (vgl.
Senatsurteil vom 28. Oktober 2003, aaO).
Anderes gilt nur bei Vorliegen besonderer, vom Sicherungsgeber darzulegender und zu beweisender Gründe, die ausnahmsweise gegen die Einbeziehung der Folgeansprüche
in die Siche-rungsabrede sprechen können ([X.], Urteil vom 13.
März 1991

VIII
ZR
34/90, [X.]Z
114, 57, 72
f.). Zugleich ist der Anspruch auf Rückgewähr des Siche-rungsmittels aus der Sicherungsabrede im Sinne einer beständigen Vorleis-tungspflicht regelmäßig
durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt (Senatsurteil vom 18.
Februar 1992

XI
ZR
134/91, WM
1992, 566; [X.], Urteil vom 18.
Juli 2014

V
ZR
178/13, [X.]Z
202, 150 Rn.
7).

III.
Das Berufungsurteil unterliegt mithin, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat,
der Aufhebung (§
562 ZPO), weil es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (§
561 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO), verweist sie der Senat zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Das Berufungsgericht wird Feststellungen zu der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede zu treffen und die [X.] des [X.] vom 17.
Januar 2017 (XI
ZR
170/16, BKR
2017, 152 Rn.
7) zu beachten haben.
18
-
10
-
B.
[X.]revision der Klägerin
Das als [X.]revision zu behandelnde Rechtsmittel der Klägerin hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.
Das Rechtsmittel der Klägerin ist als [X.]revision zu behandeln. Als solches ist es statthaft und auch im
Übrigen zulässig.
1. Die von der Klägerin eingelegte selbständige Revision ist unzulässig, weil das Berufungsgericht die Revision nur zugunsten der Beklagten,
nicht [X.] zugunsten der Klägerin zugelassen hat.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Urteilsgründen ergeben. Zwar kann die Revision nicht auf einzelne Rechtsfragen oder [X.] beschränkt werden (Senatsurteil vom 26.
April 2016

XI
ZR
108/15, WM
2016, 1031 Rn.
11). Die
gebotene
Auslegung der Urteils-gründe kann
aber eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf einzelne Prozessparteien ergeben, sofern
Grund der Zulassung eine bestimmte Rechts-frage war, die das Berufungsgericht zum Nachteil nur einer Prozesspartei ent-schieden hat.
Die Zulassung wirkt in diesem Fall nicht zugunsten der [X.], die das Urteil aus einem anderen Grund angreift (Senatsbe-schluss vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
261/10, [X.], 1211 Rn.
6; [X.],
Urteil vom 23.
Juni 2016

IX
ZR
158/15, [X.], 1463 Rn.
45 mwN).
b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat die Revision in den [X.] ausschließlich "im Hinblick auf die streitgegenständliche Wider-rufsbelehrung"
zugelassen. Damit ist lediglich der Beklagten, die sich gegen die 19
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21
22
23
-
11
-
fortbestehende Widerruflichkeit der auf Abschluss der Darlehensverträge ge-richteten Willenserklärungen der Klägerin noch im September
2014 wendet, der Weg in die Revisionsinstanz eröffnet. Dass das Berufungsgericht nach Verkün-dung des Berufungsurteils in seinem Beschluss vom
26.
April 2017 die Anhö-rungsrüge der Klägerin mit dem Argument als unzulässig verworfen hat, es [X.] "die Revision zugelassen", so dass die Anhörungsrüge nicht statthaft sei, ändert daran nichts. Über das Vorliegen und die Wirksamkeit einer etwaigen Beschränkung hat
im Falle der Einlegung des Rechtsmittels das Rechtsmittel-gericht zu entscheiden
([X.], Beschluss vom 17.
Mai 2017

IV
ZB
25/16, WM
2017, 1124 Rn. 21).
Einer nachträglichen verbindlichen Interpretation durch das Ausgangsgericht ist sie nicht zugänglich.
2. Ein Beschwerdeverfahren gegen die Nichtzulassung der Revision hat die Klägerin nicht durchgeführt. Eine "vorsorglich"
eingelegte
Beschwerde ge-gen die Nichtzulassung der Revision
hat die
Klägerin nicht begründet, sondern später als "gegenstandslos"
bezeichnet und nach den konkreten Umständen des Falles zurückgenommen.
3. Die unstatthafte
Revision der Klägerin bildet jedoch mit der statthaften
und auch im Übrigen zulässigen [X.]revision ein einheitliches [X.],
über das einheitlich
zu erkennen ist.
a) Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 18.
August 2017 eingelegte [X.]revision ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie wahrt die Frist des §
554 Abs.
2 Satz
2 ZPO und genügt der Form des §
554 Abs.
3 ZPO. Sie betrifft mit den aus dem Widerruf der Klägerin resultierenden Rechtsfolgen auch einen Lebenssachverhalt, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegen-stand in einem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang steht (vgl. [X.], Urteile
vom 22.
November 2007

I
ZR
74/05, [X.]Z
174, 244 Rn.
36 ff. und vom 12.
Oktober 2017

IX
ZR
267/16, WM
2017, 2324 Rn.
27).

24
25
26
-
12
-
b) [X.]revision und unstatthafte Revision bilden ein einheitliches Rechtsmittel, über das im Ganzen zu entscheiden
ist
(vgl. Senatsurteil vom 15.
Februar 2005

XI
ZR
171/04, WM
2005, 857 mwN). Insbesondere ist die Revision nicht gesondert als unstatthaft zu verwerfen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die unstatthafte
Revision, deren eigenständige Begründung die Frist des §
554 Abs.
2 Satz 2 ZPO nicht gewahrt hat, selbst nicht mehr in eine [X.]revision umgedeutet werden kann. Legt eine Partei gegen
eine Ent-scheidung mehrfach Rechtsmittel
ein, so handelt es sich um dasselbe [X.]. Das gilt auch für die Revision und die [X.]revision ([X.], Urteil vom 26.
Januar 2016 -
KZR
41/14, NJW
2016, 2504 Rn.
37). Das Revisionsge-richt als Rechtsmittelgericht hat zu prüfen, ob eines der in verschiedener Form eingelegten Rechtsmittel zu einer sachlichen Überprüfung des Urteils führen kann. Wenn es diese Frage bejaht, hat es eine
Sachentscheidung zu treffen. Soweit das Rechtsmittel in anderer Form nochmals
früher oder später eingelegt worden ist, braucht und kann keine Entscheidung des Rechtsmittelgerichts er-gehen, denn die in dieser Form eingelegten Rechtsmittel haben keine selbstän-dige Bedeutung für die Sache selbst, sondern allenfalls für die zu treffende Kos-tenentscheidung. Weder das Gericht noch die Parteien können den [X.]n unter diesen Umständen eine selbständige Bedeutung beimessen. Nur dann, wenn sich erweist, dass die in verschiedener Form eingelegten [X.] sämtlich unzulässig sind,
ist
gleichfalls nur einheitlich über das [X.] als solches zu entscheiden und auszusprechen, dass es
unzulässig ist (grundlegend [X.], Urteil vom 29.
Juni 1966

IV
ZR
86/65, [X.]Z
45, 380, 383).

27
-
13
-
II.
Das Berufungsgericht, das -
von der [X.]revision nicht angegrif-fen

die Abweisung des Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs bestä-tigt hat, weil die Klägerin die von ihr geschuldeten Leistungen aus dem Rück-gewährschuldverhältnis nicht ordnungsgemäß angeboten habe, hat die An-schlussrevision
betreffend ausgeführt:
Ein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausferti-gung der [X.] sei nur Zug um Zug gegen Zahlung von insge-samt 230.723,83

2014 unter Vorbehalt erbrachten Leistungen gegeben, nicht wie von der Klägerin zugestanden in Höhe von 110.413,67

abzüglich der seit August 2014 geleisteten Zahlungen.
Dabei hat das Berufungsgericht zu deren
Lasten die von der Klägerin nach Aufrechnung noch zu leistende Darlehensvaluta doppelt veranschlagt. Weiter hat es darge-legt:
Die Feststellungsanträge

soweit noch Gegenstand der [X.]revisi-on

seien unzulässig. Die Klägerin habe
nicht hinreichend dargetan, es sei [X.] ihrer unzureichend deutlichen Belehrung der Eintritt eines Schadens hinrei-chend wahrscheinlich. Sie habe weder substantiiert dargelegt, dass sie mit hin-reichender Wahrscheinlichkeit ein Darlehen zur Finanzierung der sich aus der Saldierung der Ansprüche aus dem [X.] ergebenden Schuld benötige,
noch, dass der Zinssatz eines solchen Darlehens höher liegen werde als der Zins im Zeitpunkt der Widerrufserklärung.
Das Feststellungsinteresse fehle auch für die Feststellung, dass die Klä-gerin der Beklagten aus den streitgegenständlichen Vertragsverhältnissen keine vertraglichen Leistungen mehr schulde. Zum einen umfasse dieser Feststel-lungsantrag rechtliche Vorfragen, die bereits im Rahmen des Antrags auf [X.] der vollstreckbaren Ausfertigung der [X.] und der Erteilung der Löschungsbewilligung
zu prüfen seien. Zum anderen habe sich die Beklagte weiterer Ansprüche nicht berühmt.
28
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30
-
14
-

III.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. [X.] zugunsten der Klägerin mit dem Berufungsgericht unterstellt, der Klägerin stehe grundsätzlich ein fälliger Anspruch auf Herausga-be der vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde zu, den die Beklagte nach Aufrechnung durch die Klägerin Zug um Zug gegen [X.] des zu ihren
Gunsten verbleibenden Saldos aus dem [X.] zu erfüllen habe, weist die Berechnung dieses Saldos Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin auf
(vgl. Senatsbeschlüsse
vom 12.
September 2017

XI
ZR
365/16, WM
2017, 2146 Rn.
8
ff.
und vom 22.
September 2015

XI
ZR
116/15, ZIP
2016, 109
Rn.
7). Das Berufungsgericht hat unzutreffend
den von der Klägerin für den Zeitraum bis November
2014
zugunsten der [X.] errechneten Salden die Salden hinzugerechnet, die die Klägerin zur Grundlage ihrer
weiteren Berechnungen zu [X.] und mutmaß-lich gezogenen Nutzungen gemacht hat. Es hat dadurch einen Teil der der Klä-gerin gewährten [X.] doppelt veranschlagt. Damit ist es zu einem deutlich zu hohen [X.] zulasten der Klägerin gelangt.
2. Rechtsfehlerfrei
hat das Berufungsgericht dagegen die Zulässigkeit der Klage verneint, soweit die Klägerin beantragt hat festzustellen, die Beklagte sei ihr wegen "ihrer unberechtigten Weigerung der Widerrufe der Darlehensver-träge"
dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet.
a) Das
Berufungsgericht hat bei seiner Entscheidung weder die [X.] an eine Substantiierung des klägerischen Vortrags überspannt noch gegen Hinweispflichten verstoßen. Die
Einschätzung des Berufungsgerichts trifft zu, die Klägerin habe den [X.] an ihr Feststellungsin-31
32
33
34
-
15
-
teresse nicht genügt. Insbesondere war das Berufungsgericht entgegen der Rechtsauffassung der [X.]revision
nicht gehalten, aus einem als Anlage zur Klageschrift vorgelegten siebzehnseitigen vorgerichtlichen Schreiben der Klägerin an die Beklagte zum Beleg der Wahrscheinlichkeit eines Schadensein-tritts zwei Absätze auf S.
16 oben heranzuziehen, aus denen sich Vortrag der Klägerin zu einer [X.]finanzierung ergab. Das Berufungsgericht hat die Klägerin
in der mündlichen Verhandlung ausreichend auf Zulässigkeitsbeden-ken
hingewiesen. Die Klägerin hat daraufhin ergänzenden Vortrag nicht gehal-ten. Dass
die [X.]revision
nunmehr
dazu vorträgt, die Klägerin hätte ihr Vorbringen zu einer [X.]finanzierung präzisiert,
führt zwar zur [X.] ihrer Verfahrensrüge, aber nicht zu deren Begründetheit.
b) Der Antrag festzustellen, die Beklagte schulde der Klägerin [X.], wäre auch unbegründet. Das Berufungsgericht hat unter [X.] auf das Senatsurteil vom 21.
Februar 2017 (XI
ZR
467/15, WM
2017, 906 Rn.
24
ff.) von der [X.]revision unangegriffen festgestellt, die [X.] habe sich nicht in Verzug befunden. Eine Ersatzpflicht der Beklagten für [X.] kommt damit nicht in Betracht. Die unberechtigte Zurück-weisung eines Widerrufs begründet ebenfalls keine Pflichtverletzung, auf die ein Schadensersatzverlangen gestützt werden könnte. Der Widerspruch des [X.] ist für die Wirksamkeit der Widerrufserklärung ohne rechtliche Bedeutung. Es besteht keine vertragliche Nebenpflicht, die richtige Rechtsauf-fassung dazu zu vertreten, ob eine Widerrufsbelehrung fehlerhaft ist, die Ge-setzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung
eingreift oder der Ausübung des Widerrufsrechts §
242 [X.] entgegensteht (Senatsurteil vom 19.
September 2017

XI
ZR
523/15, juris Rn.
22). Da das Berufungsgericht in der Entscheidungsformel nicht zum Ausdruck gebracht hat, die Abweisung der Klage als unbegründet durch eine Abweisung als unzulässig ersetzen zu [X.], bedarf es deshalb keiner Änderung des Tenors des Berufungsurteils, zumal eine in der Vorinstanz -
hier mangels hinreichender Darlegungen zum Feststel-35
-
16
-
lungsinteresse

als unzulässig abgewiesene Klage in der Rechtsmittelinstanz als unbegründet abgewiesen werden
kann, ohne dass dem das Verschlechte-rungsverbot entgegensteht ([X.], Urteile vom 18.
März
1999

I
ZR
33/97, juris
Rn.
35 und vom 24.
März 2016

IX
ZR
259/13, WM
2016, 799 Rn.
25).
3. Zum Nachteil der Klägerin rechtsfehlerhaft sind wiederum
die Erwä-gungen, mit denen das Berufungsgericht das Interesse der Klägerin an der Feststellung verneint hat, sie schulde der Beklagten keine "vertraglichen Leis-". Der Feststellungsantrag ist im [X.] Fall dahin auszulegen, die Klägerin leugne Ansprüche der Beklagten nach §
488 Abs.
1 Satz
2 [X.] ab dem Entstehen des [X.]. Für eine solche Klage fehlt, wie der Senat nach Erlass des Beru-fungsurteils mit Senatsurteil vom 16.
Mai
2017 (XI
ZR
586/15, WM
2017, 1258 Rn.
10 ff.) näher ausgeführt hat, in Fällen, in denen der Darlehensgeber die Wirksamkeit des Widerrufs leugnet und sich weiterhin vertraglicher Ansprüche aus dem Darlehensvertrag berühmt, das Feststellungsinteresse nicht.

IV.
Das Berufungsurteil unterliegt auf die [X.]revision in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang der Aufhebung (§
562 ZPO), weil es sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt
(§
561 ZPO). Insbesondere kann der Senat die Abweisung des Antrags
als unzulässig fest-zustellen, die Klägerin
sei nicht mehr nach §
488 Abs.
1 Satz 2 [X.] zur Leis-tung verpflichtet, nicht mangels Angabe der maßgeblichen Widerrufserklärung wegen unzureichender Bestimmtheit (vgl. Senatsurteil vom 7.
November 2017

XI
ZR
369/16, WM
2018, 45 Rn.
14) aufrecht erhalten. Sofern sich das Ge-meinte nicht schon durch Auslegung des Antrags ergeben sollte, müsste der Klägerin jedenfalls Gelegenheit gegeben werden, ihren
Antrag zu präzisieren. 36
37
-
17
-
Der
Senat weist die Sache mithin zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

Ellenberger
Joeres
Matthias

Menges
Dauber
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.03.2016 -
3 O 277/15 -

O[X.], Entscheidung vom 10.03.2017 -
8 [X.] -