Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.09.2016, Az. 5 StR 125/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:140916U5STR125.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
5 StR 125/16

vom
14. September 2016
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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2
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Der 5.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom [X.] 2016, an der teilgenommen haben:
[X.] Dr. Sander

als Vorsitzender,

[X.]in Dr. [X.],
[X.] [X.],
[X.],
[X.] Feilcke

als beisitzende [X.],

Oberstaatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt D.

als Verteidiger
des Angeklagten K.

B.

,

Rechtsanwalt Do.

,
Rechtsanwalt S.

als Verteidiger des Angeklagten J.

B.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 9. Dezember 2015 im Ausspruch über den erweiterten Verfall des Wertersatzes aufgehoben, soweit das [X.] von einer den Betrag von 415.800 Euro überstei-genden Verfallsanordnung abgesehen hat. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft werden verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an ei-ne andere [X.] des [X.]s zurückverwiesen.
Die Revisionen der Angeklagten gegen das vorgenannte Urteil werden verworfen. Die Angeklagten haben jeweils die Kosten
ihres Rechtsmittels zu tragen.

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Von Rechts wegen
-

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Zudem hat es gegen die Angeklagten als Gesamtschuldner in Höhe von 14.000 Euro
den Verfall des Wertersatzes und in 1
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Höhe von 415.800 Euro
den erweiterten Verfall des Wertersatzes angeordnet, wobei es einzelne näher bezeichnete Ansprüche des Angeklagten K.

B.

sowie die gemeinsame Eigentumswohnung der Angeklagten von diesen Anord-nungen ausgenommen hat. Gegen das Urteil wenden sich sowohl die [X.] mit ihren auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten und mit der Sachrüge begründeten Revisionen als auch die Angeklagten mit ihren [X.] auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisio-nen. Während die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbun-desanwalt vertreten werden, im Hinblick auf die Anordnung des erweiterten Ver-falls des Wertersatzes einen Teilerfolg erzielen, bleiben die Revisionen der [X.] erfolglos.
I.
Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
Die Angeklagten betrieben seit dem [X.] in [X.] eine überwiegend von homosexuellen männlichen Paaren besuchte Pension. [X.] von Anfragen ihrer Gäste nach Potenz-
und Aufputschmitteln sowie [X.] und [X.] entschlossen sich die Angeklagten, sich entspre-chende Mittel zu verschaffen und an ihre Gäste zu veräußern. Nach Schließung der Pension im Oktober 2014 verkauften sie [X.] und [X.] aus ihrer gemeinsamen Wohnung heraus.
Im [X.]raum September 2014 bis Juli 2015 veräußerten die Angeklagten rund 99,5 g [X.] und 216 [X.]tabletten. Zudem bewahrten sie in ihrer eigenen sowie einer weiteren Wohnung einen Vorrat zum Verkauf [X.] Betäubungsmittel auf. Dieser umfasste zum [X.]punkt ihrer Festnahme im Juli 2015 rund 4.530 g [X.], die der Angeklagte J.

B.

im Ju-2
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ni
2015 in der [X.] für einen Kaufpreis von 200.000 Euro von einem Händler [X.] Herkunft erworben hatte, sowie 314 Ecsta-sytabletten.
Das [X.] hat festgestellt, dass die Angeklagten aus dem Handel Einnahmen in Höhe von rund 680.000 Euro erzielten, von denen 70 Prozent
(476.000 Euro) auf den Handel mit [X.] und [X.] und die restlichen 30 Prozent

entfielen (UA S.
28).
Von dem so ermittelten Verkaufserlös für [X.] und [X.] in Höhe von 476.000 Euro hat die [X.] zunächst einen Betrag von 14.000
Euro wegen des in dieser Höhe angeordneten Verfalls des Wertersatzes sowie einen weiteren Betrag von 35.000 Euro aufgrund des Verzichts der
[X.] auf bereits gepfändete Gegenstände und Bankguthaben abgezogen. einen Sicherheitsabschlag von zwei
Prozent
(8.540 Euro) vorgenommen und so einen dem erweiterten Verfall des Wertersatzes unterliegenden Betrag von 418.640

r-
Betrag von

S. 33).
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II.
Revisionen der Staatsanwaltschaft:
1. Soweit sich die Staatsanwaltschaft gegen die Strafzumessung des [X.]s wendet und insbesondere die gegen die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen als zu
niedrig beanstandet, bleiben ihre Rechtsmittel erfolglos.
Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der [X.] von der Tat und der Persönlichkeit des [X.] gewonnen hat, die wesentlichen ent-
und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des [X.] in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Nur in diesem Rahmen kann eine Verletzung des Gesetzes im Sinne des §
337 Abs. 1 [X.] vorliegen. Dagegen ist eine ins Einzelne gehende Richtig-keitskontrolle ausgeschlossen (st. Rspr.; [X.], Urteile vom 17. September 1980

2 StR 355/80, [X.]St 29, 319, und vom 29.
Juni 2005

1 [X.], NStZ
2006, 568; Beschluss vom 10. April 1987

[X.], [X.]St 34, 345, 349).
Einen Rechtsfehler in diesem Sinne zeigen die Revisionen der [X.] nicht auf. Die [X.] sind entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
weder lückenhaft noch widersprüchlich. Das [X.] hat vielmehr alle für die Strafzumessung wesentlichen Gesichts-punkte bedacht und in seine Abwägung eingestellt. Insbesondere hat es er-7
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sichtlich nicht verkannt, dass es sich bei der von den Angeklagten
in ihren Wohnungen zum Verkauf vorgehaltenen Menge von etwa 4,5 kg [X.] mit einem Wirkstoffgehalt von etwa 3,454 kg Methamphetamin-Base um eine außerordentlich große Menge dieses Rauschgifts handelte; die [X.] hat insoweit ausdrücklich zu Ungunsten der Angeklagten berücksichtigt, dass das von den Angeklagten vorgehaltene [X.] den Grenzwert zur nicht h-amphetamin um ein gefährliches Betäubungsmittel mit hohem Suchtpotential handelt (UA S. 31).
Der Senat vermag sich auch nicht der Auffassung der Beschwerdeführe-rin anzuschließen, dass die gegen die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen von jeweils fünf Jahren und drei Monaten unvertretbar niedrig seien und sich von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, nach unten lösten. Dem stehen bereits

trotz der außerordentlich großen Menge des in Rede ste-henden Rauschgifts

erhebliche zugunsten der Angeklagten sprechende Straf-zumessungsgesichtspunkte entgegen. Dies sind namentlich die umfassenden Geständnisse der Angeklagten, die noch über den konkreten Tatvorwurf hinaus Angaben zu ihrem Handel mit Arzneimitteln und Betäubungsmitteln sowie zu ihren hierdurch erzielten Einnahmen gemacht haben, der Umstand, dass
die bislang unbestraften Angeklagten aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchti-gungen durch HIV-Infektionen besonders haftempfindlich sind, und die Sicher-stellung eines wesentlichen Teils der Betäubungsmittel ([X.] f.).
2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben hingegen Erfolg, soweit sie beanstandet, das [X.] hätte den erweiterten Verfall des Wertersat-zes (§
73d StGB) nicht lediglich in Höhe von 415.800 Euro anordnen dürfen.

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a) Keinen Rechtsfehler lässt das Urteil zunächst insoweit erkennen, als die [X.] in Übereinstimmung mit den Einlassungen der Angeklagten davon ausgegangen ist, dass sie aus dem Handel mit [X.], [X.], Arzneimitteln und sonstigen Hilfsmitteln insgesamt Einnahmen in Höhe von (abgerundet) 680.000 Euro erzielt haben und hiervon 70 Prozent
auf den [X.] mit [X.] und [X.] und 30 Prozent
auf den Verkauf von [X.] und sonstigen Hilfsmitteln entfielen (UA S.
14, 20). Auch soweit das [X.] bei der Berechnung des dem erweiterten Verfall des Wertersatzes unterliegenden Betrages Abzüge von 14.000 Euro wegen des in dieser Höhe angeordneten Verfalls des Wertersatzes und weiterer 35.000 Euro für den Ver-zicht der Angeklagten auf bereits gepfändete Gegenstände und Bankguthaben vorgenommen
hat (UA S.
32), begegnet dies keinen Bedenken.
b) Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin jedoch, dass das [X.] bei der Ermittlung des dem erweiterten Verfall des Wertersatzes unterliegenden Geldbetrages einen weiteren erheblichen Teil der von den [X.] erzielten Gesamteinnahmen von 680.000 Euro unberücksichtigt ge-lassen hat.
aa) Dies gilt zunächst für den auf den Verkauf von Arznei-
und sonstigen Hilfsmitteln entfallenden Anteil von 30 Prozent
der Gesamteinnahmen. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft von einer Prüfung abgesehen, inwieweit auch im Hinblick auf diesen Teil der Einnahmen die Voraussetzungen für die Anord-nung des erweiterten Verfalls des Wertersatzes gemäß § 73d Abs.
2, § 73a StGB vorlagen.
Im Urteil ist festgestellt,
dass die Angeklagten ihre über den Erlös aus dem Handel mit [X.] und [X.] hinausgehenden Einnahmen durch den Verkauf von Potenz-
und Aufputschmitteln

darunter Substanzen wie Pop-13
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pers, [X.] und [X.] (UA
S. 5, 13, 28)

und damit jedenfalls in weitgehendem Umfang aus strafbarem gewerbsmäßigen Handel mit Arzneimitteln erzielt ha-ben. Soweit es sich hierbei um nicht angeklagte und auch nicht hinreichend konkretisierbare Straftaten nach dem [X.] (u.a. nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a [X.] aF) handelt, unterliegen die von den Angeklagten erzielten Ein-nahmen dem erweiterten Verfall des Wertersatzes gemäß §
98a [X.] i.V.m. §
73d Abs. 2, § 73a StGB.
Sofern die Angeklagten auch mit gefälschten Arzneimitteln gehandelt haben sollten, kann allerdings

worauf der [X.] in seiner Zu-schrift zutreffend hinweist

die auch auf den erweiterten Verfall nach §
73d StGB anwendbare Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der Verfallsanord-nung entgegenstehen (vgl. Raum in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 98a Rn. 5); dies wird das neue Tatgericht zu beachten haben.
bb) Darüber hinaus beanstandet die Beschwerdeführerin ebenfalls zu Recht, dass die [X.] bei der Berechnung des dem erweiterten Verfall des Wertersatzes unterlieg
von zwei
Prozent

Abzug von 2.660 Euro vorgenommen hat ([X.] f.).
Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, warum sich die [X.], nachdem bereits bei der Ermittlung der Gesamteinnahmen von 680.000
Euro Abrundungen nach unten erfolgt waren ([X.], 23). Auch eine sachliche Rechtfertigung für die von der Kammer aus n-unterliegenden Betrages auf 415.800 Euro lässt sich dem Urteil nicht entneh-men; der im Urteil erwähnte Hinweis der Kammer in der Hauptverhandlung, 17
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dass dieser Ben-kung des [X.] wegen des

ungeachtet des § 73c StGB

zwingen-den Charakters des erweiterten Verfalls gemäß § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB

III.
Revisionen der Angeklagten:
1. Die Verfahrensrügen der Angeklagten haben keinen Erfolg.
a) [X.], mit der die Beschwerdeführer gemäß §
338 Nr. 1 [X.] i.V.m.
§ 21e Abs. 3 [X.] eine nicht vorschriftsmäßige Beset-zung des erkennenden Gerichts geltend machen, weil mangels Überlastung die Ableitung des Verfahrens von der zunächst zuständig gewesenen 4. Großen [X.] auf die erkennende Hilfsstrafkammer
4a unzulässig gewesen sei, ist
unbegründet. Denn schon aus der Überlastungsanzeige
des Vorsitzenden [X.]s der 4.
Großen [X.] vom 11.
September 2015 ergibt sich, dass die [X.] zumindest
bis einschließlich Februar 2016 derart mit [X.]sterminen ausgelastet war, dass das neu eingegangene Verfahren nicht vor Anfang März 2016 hätte verhandelt werden können. Die beanstandete Entlastungsmaßnahme durch das
Präsidium
des [X.]s erwies sich auch als wirksam, denn mit der Hauptverhandlung
konnte bereits am 16. Novem-ber
2015

nur etwa zwei Monate nach Anklageerhebung

begonnen werden, mithin mehr als drei Monate vor dem frühestmöglichen Hauptverhandlungsbe-ginn vor der 4. Großen [X.].

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b) Die auf eine Verletzung des § 338 Nr. 1 [X.] i.V.m. § 21f Abs. 2 [X.] gestützte Verfahrensrüge, mit der die Beschwerdeführer geltend machen, die erkennende Hilfsstrafkammer habe in vorschriftswidriger Besetzung verhandelt

nämlich nicht unter dem Vorsitz der Vorsitzenden [X.]in am [X.] R.

und mit den [X.]n am [X.] F.

und L.

als beisitzen-den [X.]n, sondern mit [X.] am [X.] F.

als Vorsitzendem sowie [X.] am [X.] L.

und [X.]in am [X.] K.

als Beisitzern

ist in zulässiger Weise erhoben, jedoch unbegründet.
Die Vorsitzende [X.]in
am [X.] R.

war gemäß § 21f Abs. 2 Satz 1 [X.] an einer Teilnahme an der Hauptverhandlung verhindert, da sie während des hierfür vorgesehenen [X.]raums an einer ihr bewilligten einwöchi-gen dienstlichen Fortbildungsveranstaltung teilnahm. Dies stellt einen [X.] im Sinne des § 21f Abs. 2 Satz 1 [X.] dar (vgl. [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., §
21e Rn. 144 zur Dienstreise).
Die [X.]vorsitzende war bei der Terminierung der [X.] auch nicht gehalten, diese erst in die [X.] nach Ende ihrer Fortbil-dungsveranstaltung zu legen oder ausschließlich Hauptverhandlungstage au-ßerhalb der [X.] zu bestimmen. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass sich beide Angeklagte während der Dauer der Hauptverhand-lung in Untersuchungshaft befanden und daher das Beschleunigungsgebot in Haftsachen eine besonders zügige Terminierung verlangte. Im Übrigen sind die Möglichkeiten eines Vorsitzenden zur Terminierung einer Hauptverhandlungs-sache schon faktisch durch die weiteren bei dem jeweiligen Spruchkörper an-hängigen Verfahren und durch die nicht uneingeschränkte terminliche Verfüg-barkeit der weiteren Verfahrensbeteiligten begrenzt.

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Da der Verhinderungsgrund offensichtlich und unzweifelhaft war, bedurf-te er auch keiner besonderen Feststellung (vgl.
[X.], Beschluss vom 5. Ap-ril
1989

2 StR 39/89, [X.]R [X.] § 338 Nr. 1
Vertreter 2; [X.] in
Löwe/[X.], [X.],
26. Aufl.,
§ 21f [X.] Rn. 20). Infolge der Verhinderung der Vorsitzenden [X.]in oblag es nach dem Geschäftsverteilungsplan des [X.] ihrem Vertreter [X.] am [X.] F.

, in der Hauptverhandlung den Vorsitz zu führen, und [X.]in am [X.] K.
, als weitere Beisitzerin neben [X.] am [X.] L.

an dem Verfahren mitzuwirken.
c) Ohne Erfolg bleibt schließlich die Verfahrensbeanstandung, mit der die

.V.m.
§§
261, 267 [X.] das [X.] habe den Inhalt von Schreiben ihrer Verteidiger vom [X.] und vom 16. September 2015 nicht im Wege der Verlesung zum [X.] gemacht. Bei Berücksichtigung insbesondere des Schreibens vom 16. September 2015 wäre die Kammer zu dem Ergebnis gelangt, dass zeitlich noch vor dem Eröffnungsbeschluss vom 26. Oktober 2015 durch beide Angeklagte [X.] im Sinne des § 31 BtMG geleistet worden sei, was zur Folge gehabt hätte, dass die verhängten Strafen gemäß §
49 Abs. 1 StGB zu mildern gewesen wären.
Die [X.] ist bereits unzulässig. Dabei kann dahinstehen, ob das [X.] der Beschwerdeführer sich nicht schon in der Behauptung eines Wider-spruchs zwischen dem Inhalt der Akten und dem Urteil und damit einer [X.] der Aktenwidrigkeit der Urteilsgründe erschöpft, die nach der Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich nicht mit einer Verfahrensbeschwerde beanstandet werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 13. September 2006
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2 StR 268/06, [X.], 115; Beschluss vom 7. August 2007

4
StR 142/07, [X.]/[X.], [X.], 59. Aufl., § 337 Rn. 15a). Denn die Verfahrensbeanstandung ist auch bei getrennter Betrachtung eines etwai-gen Verstoßes gegen §
261 [X.] und einer möglichen Verletzung der richterli-chen Aufklärungspflicht nach § 244
Abs. 2 [X.] jeweils unzulässig.
Einen Verstoß gegen § 261 [X.] können die Beschwerdeführer schon deshalb nicht geltend machen, weil der Senat die behauptete Unrichtigkeit der Urteilsgründe im Hinblick auf die Frage, ob die Angeklagten [X.] im Sinne des § 31 BtMG geleistet haben, ohne eine Rekonstruktion der [X.] nicht überprüfen kann; eine solche Rekonstruktion widerspräche [X.] nach ständiger Rechtsprechung des [X.] der Ordnung des Revisionsverfahrens ([X.], Urteil vom 2. November 1982

5 StR 622/82, [X.]St 31, 139, 140; Beschlüsse vom 7. Juni 1979

4 [X.], [X.]St 29, 18, 20, und vom 7. August 2007

4 StR 142/07).
Als Aufklärungsrüge nach § 244 Abs. 2 [X.] ist die Verfahrensbean-standung ebenfalls unzulässig. Sie genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.], weil die Beschwerdeführer jedenfalls nicht den Vermerk des Polizeibeamten [X.] St.

vom 2. November 2015 vorgetragen haben, in welchem der Beamte die Plausibilität der Angaben des Angeklagten J.

B.

zu seinem Erwerb von 4,5 kg [X.] von der durch ihn benannten .

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2. Die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil eines der Angeklagten ergeben.
Insbesondere ist gegen die Verneinung einer Strafmilderung bei den [X.] gemäß § 31 BtMG i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB von Rechts wegen nichts zu erinnern. Denn nach der insoweit maßgeblichen und unter Berücksichtigung des Zusammenhangs der Urteilsgründe hinreichend begründeten Überzeugung des Tatgerichts haben die Angaben der Angeklagten

unabhängig von der Frage, ob die Angaben vor oder nach dem [X.]punkt des Eröffnungsbeschlus-ses erfolgt sind

insgesamt zu keinen nennenswerten oder gar wesentlichen Ermittlungsergebnissen geführt (UA
S. 11 f., 18, 30).
IV.
Mit Blick auf die neue Verhandlung und Entscheidung über die Anord-nung des erweiterten Verfalls des Wertersatzes
über einen Betrag von 415.800
Euro
hinaus bedarf es nicht der Aufhebung der zugehörigen
Feststel-lungen. Das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht darf ergänzende Fest-stellungen treffen, soweit sie den bisher getroffenen nicht widersprechen. Der Senat weist auf die Möglichkeit einer Schätzung gemäß §
73d Abs. 2 i.V.m. §
73b
StGB hin.
[X.] [X.]

Bellay Feilcke

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