Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.07.2019, Az. 1 StR 273/17

Das [X.] hat die Angeklagten [X.]und   [X.]wegen unerlaubten Handeltreibens mit Arzneimitteln, die nur auf Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden dürfen, in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Arzneimitteln in 626 Fällen, den Angeklagten   [X.]darüber hinaus wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen verurteilt. Gegen den Angeklagten [X.]hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten und gegen den Angeklagten   [X.]eine solche von drei Jahren und drei Monaten verhängt. Die in [X.] erlittene Auslieferungshaft wurde jeweils im Verhältnis 1:1 auf die Freiheitsstrafe angerechnet. Ferner hat das [X.] gesamtschuldnerisch den Verfall von [X.] in Höhe von 2,75 Millionen [X.] „über das Vermögen der Angeklagten [X.]und    [X.]“ angeordnet und gemäß § 111i Abs. 2 StPO festgestellt, dass die Anordnung des Verfalls gegen den Angeklagten    [X.]in Höhe von 235.781 [X.] und der gesamtschuldnerische Verfall von [X.] gegen die Angeklagten [X.]      und    [X.]in Höhe von 1,75 Millionen [X.] unterbleiben, weil „Ersatzansprüche des [X.] [X.] aus den Umsatzsteuerbescheiden des Finanzamtes [X.].   vom 18.08.2015“ für die Jahre 2011 bis 2014 entgegenstehen.

Die Angeklagten M.      und [X.]     hat die [X.] jeweils wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Arzneimitteln, die nur auf Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden dürfen, zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde (M.      ), bzw. zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 30 [X.] ([X.]     ) verurteilt.

Die Revisionen der Angeklagten [X.]      und   [X.]beanstanden die Verletzung materiellen Rechts, der Angeklagte   [X.]ferner die Verletzung formellen Rechts. Die Rechtsmittel erzielen mit der Sachrüge jeweils den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten M.      , die auch das Verfahren beanstandet, und [X.]     haben keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO); jedoch ist wegen der Dauer des Revisionsverfahrens eine Kompensationsentscheidung veranlasst.

1. Nach den Urteilsfeststellungen baute der Angeklagte [X.]      ein gewinnträchtiges Geschäftsmodell im illegalen Handel mit potenzsteigernden Mitteln auf. Mit dem Angeklagten   [X.]kam er überein, den ungenehmigten Vertrieb von Sildenafilpräparaten und ähnlichen in [X.] apotheken- und verschreibungspflichtigen Präparaten in die [X.] durchzuführen. Über verschiedene Portale boten sie diese Potenzmittel im [X.] zu einem Preis von zwei bis fünf [X.] je Tablette an.   [X.]stellte ein Geschäftskonto eines von ihm geführten, jedoch weitgehend inaktiven [X.] Betriebes bei der Sparkasse [X.].    für die finanzielle Abwicklung der Geschäftsvorfälle zur Verfügung. Im Tatzeitraum vom 16. Juni 2011 bis zum 14. November 2014 gingen auf dem Konto entsprechend den Bestellungen der Kunden insgesamt 92.404 Zahlungen in Gesamthöhe von rund 10.984.000 [X.] ein. Das Konto wies zum Zeitpunkt der Kontobeschlagnahme ein Guthaben von 235.781 [X.] aus. Während der Angeklagte   [X.]die Einnahmen verwaltete, gestaltete der Angeklagte [X.]      die [X.]auftritte für den Vertrieb der Präparate, beschaffte die Potenzmittel aus [X.] und ließ sie in seine Lagerhallen in [X.] verbringen. Die über die [X.]portale eingegangenen Bestellungen der Kunden, bei denen es sich ausnahmslos um Privatpersonen handelte, bearbeitete der Angeklagte [X.]      bzw. ein von ihm bestimmter Mitarbeiter nach Eingang des Kaufpreises auf dem Firmenkonto des Angeklagten   [X.]. Hierzu wurden die von den Kunden bestellten Potenzmittel aus einem eingelagerten Vorrat in Umschläge oder Pakete verpackt, in das [X.] verbracht und dort an die Kunden versandt. Im Tatzeitraum vom 16. Juni 2011 bis zum 14. November 2014 wurden so an mindestens 626 Tagen, „etwa 3 bis 4 mal pro Woche“ jeweils drei Postkisten mit 147 Paketen und Umschlägen an die Besteller verschickt. Insgesamt gelangten im Tatzeitraum auf diese Weise rund drei Millionen Tabletten in das [X.] zu den Verbrauchern. Zur Abwicklung des umfangreichen Geschäftsbetriebs beschäftigte der Angeklagte [X.]      mehrere Mitarbeiter. Ab Frühjahr 2014 mietete [X.]      vom eingeweihten Angeklagten [X.]     in [X.].     eine Lagerhalle und zwei [X.] in einem Lagerhaus an, in denen er „ständig“ einen Warenvorrat von rund einer Million Tabletten vorhielt, die zum Verkauf in das [X.] bestimmt waren. Den Transport der versandfertigen Potenzmittel in das [X.] führte überwiegend die Angeklagte M.      im Auftrag des Angeklagten [X.]durch. Sie gab die Warensendungen anschließend am Postschalter auf oder warf sie in den Briefkasten ein.

2. Der Angeklagte   [X.]unterließ es zudem als Inhaber seiner [X.] Firma, auf deren Geschäftskonto in [X.].     die Zahlungen der Kunden für die Potenzmittel eingingen, Umsatzsteuerjahreserklärungen für die Jahre 2011 bis 2014 beim Finanzamt [X.].   einzureichen. Hierdurch hinterzog er Umsatzsteuer für das [X.] in Höhe von 266.239 [X.], für die [X.] und 2013 jeweils in Höhe 508.529 [X.] und für das [X.] in Höhe von 449.853 [X.], wovon jedoch 20 Prozent des Betrages zu Gunsten des Angeklagten   [X.]abgezogen wurden, weil gemäß § 3c UStG nur solche Warenumsätze der [X.] Umsatzsteuer unterliegen, bei der Ware an Endverbraucher im [X.] geliefert wurde.

1. Die vom Angeklagten   [X.]erhobene Verfahrensrüge bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] ohne Erfolg.

2. Während die Verurteilung des Angeklagten   [X.]wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen im Schuldspruch rechtsfehlerfrei ist, hält die Annahme von 626 materiell-rechtlich selbständigen Taten nach § 95 Abs. 1 Nr. 4, § 96 Nr. 4 [X.] sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] zur Bewertungseinheit im Betäubungsmittelstrafrecht, die für gleichgelagerte Konstellationen des Inverkehrbringens von Arzneimitteln entsprechend gilt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 14. Februar 2019 - 4 StR 37/18 Rn. 6 f.; vom 7. August 2018 - 3 StR 345/17 Rn. 18 und vom 14. Dezember 2011 - 5 [X.] Rn. 5 f.; jeweils mwN), ist eine einheitliche Tat dann anzunehmen, wenn ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist. Die Annahme einer Bewertungseinheit setzt allerdings konkrete Anhaltspunkte voraus, dass bestimmte Einzelverkäufe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge herrühren. Eine lediglich willkürliche Zusammenfassung ohne ausreichende Anhaltspunkte kommt nicht in Betracht; auch der [X.] gebietet in solchen Fällen nicht die Annahme einer einheitlichen Tat ([X.], Beschluss vom 14. Dezember 2011 - 5 [X.] Rn. 6 mwN). Auch insoweit kann, wenngleich der Erwerb nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 17 [X.] noch nicht als Tathandlung anzusehen ist, auf etwaige [X.] abgestellt werden. Denn durch diese wird ein Vorrat angelegt und damit das gemäß dieser Vorschrift als Inverkehrbringen anzusehende Vorrätighalten zum Verkauf begründet ([X.] aaO).

b) Gemessen daran begegnet die Wertung des [X.]s, bei der Beurteilung der Tatfrequenz materiell-rechtlich auf die Anzahl der Transportfahrten zur Absendung der [X.] und -umschläge abzustellen, durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen belegen vielmehr, dass - ohne dass konkrete [X.] feststellbar waren - der Angeklagte [X.]      in seinen Lagerräumen ständig einen Warenvorrat von rund einer Million Tabletten zum Verkauf aufbewahrte ([X.]), so auch am Tag der Durchsuchung. Entsprechend den Bestellungen der Kunden war es ihm dadurch durchgehend möglich, aus dem vorhandenen Warenvorrat ein Vielfaches der festgestellten Auslieferungen von drei- bis viermal wöchentlich jeweils 5.000 Tabletten vorzunehmen. Den Angeklagten [X.]      und   [X.]stand somit für den gesamten Tatzeitraum ein „nahezu unbegrenzter" Warenvorrat zur Verfügung, um den Vertrieb der Potenzmittel durchzuführen. Demnach liegt mangels feststellbarer konkreter einzelner [X.] materiell-rechtlich nur eine Tat vor.

c) Der [X.] ändert daher den Schuldspruch entsprechend dem Antrag des [X.] hinsichtlich des Vertriebs der Potenzpräparate dahin ab, dass die Angeklagten [X.]      und    [X.] jeweils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Arzneimitteln, die nur auf Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden dürfen, in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Arzneimitteln schuldig sind. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich die Angeklagten nicht anders als geschehen hätten verteidigen können.

2. Die Schuldspruchänderung hinsichtlich der Angeklagten [X.]      und   [X.]hat jeweils den Wegfall der für den Vertrieb der Potenzmittel verhängten 626 [X.] zur Folge. Der [X.] hebt den Strafausspruch insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht eine stimmige Strafzumessung zu eröffnen. Die bisherige Strafzumessung weist zwischen den Angeklagten [X.]      und   [X.]ein nicht nachvollziehbares Ungleichgewicht auf. Das [X.] stellt zu Recht darauf ab, dass dem Angeklagten [X.]      als „Chef und Koordinator“ die deutlich gewichtigere [X.]lle als dem Angeklagten   [X.] zukam. Der Angeklagte   [X.]hat jedoch darüber hinaus erhebliche Steuerstraftaten begangen, die zu einem Steuerschaden von mindestens 1.386.520 [X.] geführt haben. Dieser Umstand hat bei dem Verhältnis der Strafen der beiden Angeklagten zueinander keinen Niederschlag gefunden.

3. Die gegen die Angeklagten [X.]      und   [X.]angeordnete Verfallsentscheidung hat ebenfalls keinen Bestand.

a) Es ist bereits nicht nachvollziehbar, aus welchem Rechtsgrund gegen den Angeklagten [X.]      eine Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO aF getroffen wurde, wonach der gesamtschuldnerische Verfall von [X.] in Höhe von 1,75 Millionen [X.] nur aus dem Grund unterbleibt, dass eine Verfallsanordnung ausgeschlossen sei, weil Ansprüche des [X.] gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB aF entgegenstünden. Eine Verurteilung des Angeklagten [X.]      wegen Beteiligung an den Steuerstraftaten des Angeklagten   [X.]ist jedenfalls nicht erfolgt.

b) Ferner ist die Höhe des gegen den Angeklagten   [X.]gemäß § 111i Abs. 2 StPO aF festgesetzten Betrages des [X.] rechnerisch nicht nachvollziehbar. Nach den Urteilsgründen ([X.]) wird er mit 2 Millionen [X.] angesetzt, wobei   [X.]in Höhe von 235.781 [X.] alleine haftet, in Höhe eines Betrages von 1,75 Millionen [X.] gesamtschuldnerisch mit dem Angeklagten [X.]     . Die Addition dieser Beträge erreicht jedenfalls nicht den Betrag von 2 Millionen [X.]. Hinzu kommt, dass der Betrag in Höhe von 235.781 [X.] (Kontostand der vom Angeklagten   [X.]geführten Firma zum Zeitpunkt der Beschlagnahme) als Erlangtes im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF zusätzlich dem Verfall unterliegen soll. Insoweit ergibt sich auch ein unauflösbarer Widerspruch zwischen dem [X.] und den Urteilsgründen.

c) Der [X.] hebt die Verfallsentscheidungen insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht zu ermöglichen, widerspruchsfreie Feststellungen zu treffen. Es wird bei der Berechnung des [X.] im Sinne von § 111i Abs. 2 StPO aF hinsichtlich der Steuerstraftaten zu beachten haben, dass insoweit lediglich der Betrag der Steuerverkürzungen in Ansatz gebracht werden kann.

3. Das neue Tatgericht wird weiterhin angesichts der im Revisionsverfahren erfolgten rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung von einem Jahr und drei Monaten hinsichtlich der Angeklagten [X.]      und   [X.]jeweils eine Kompensationsentscheidung zu treffen haben. Diese wäre mit jeweils drei Monaten der erkannten Strafe zu bemessen. Insoweit war bei der hierdurch verursachten Belastung dieser Angeklagten zu berücksichtigen, dass gegen sie eine zu vollstreckende Freiheitsstrafe verhängt worden war.

1. Die von der Angeklagten M.      erhobene Verfahrensrüge bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] ohne Erfolg.

2. Der Schuld- und der Strafausspruch weisen jeweils keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. Jedoch ist die im Revisionsverfahren entstandene Verfahrensverzögerung zu kompensieren. Der [X.] setzt die Kompensation mit Blick auf die hinsichtlich der Angeklagten M.      zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe auf zwei Monate, hinsichtlich des Angeklagten [X.]     , der zu einer Geldstrafe verurteilt wurde, auf 60 Tagessätze der jeweils verhängten Strafe fest.