Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.02.2018, Az. VI ZR 30/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:200218U[X.]30.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VI [X.]/17
Verkündet am:

20. Februar 2018

Olovcic

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 4 Abs. 1, § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; BGB § 823 Abs. 2 Bf, BGB § 1004 analog; GG Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 Satz 1; [X.] Art. 8 Abs. 1, Art. 10
Zur Zulässigkeit der Erhebung, Speicherung und Übermittlung von [X.] Daten im Rahmen eines Arztsuche-
und Arztbewertungsportals im [X.] ([X.]), wenn der Portalbetreiber seine Stellung als "neutra-ler" Informationsmittler verlässt.
[X.], Urteil vom 20. Februar 2018 -
VI [X.]/17 -
O[X.]

[X.]

-

2

-

Der V[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
23. Januar 2018
durch den Vorsitzenden [X.],
[X.], die Richterinnen Dr. [X.] und [X.] und [X.] Klein

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 15.
Zivilsenats des [X.] vom 5. Januar 2017 aufgehoben
sowie
das Urteil der 28.
Zivilkammer des [X.] vom 13. Juli 2016
abgeändert und wie folgt neu ge-fasst:
1.
Die [X.] wird verurteilt, die nachfolgenden auf der [X.]-seite [X.] über die Klägerin veröffentlichten Daten zu löschen:

2.
Die [X.] wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, bis oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, -

3

-

zu unterlassen, in Bezug auf die Klägerin auf der Webseite [X.] ein die Klägerin betreffendes Profil zu veröf-fentlichen, wenn dies geschieht wie in der nachstehend wieder-gegebenen Weise:

3.
Die [X.] wird verurteilt, die Klägerin von der Forderung der H.

Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft für die au-

4.
Die [X.] trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen
-

4

-

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Aufnahme der klagenden Ärztin gegen deren Willen
in ein von
der [X.] betriebenes Bewertungspor-tal.
Die [X.] betreibt unter der [X.]adresse [X.] ein Arzt-suche-
und Arztbewertungsportal, auf dem Informationen über Ärzte und Träger anderer Heilberufe kostenfrei abgerufen werden können. Das Portal wird mo-natlich von mindestens fünf Millionen [X.]nutzern besucht. Als eigene In-formationen der [X.] werden die sogenannten "Basisdaten" eines Arztes angeboten. Zu ihnen gehören -
soweit der [X.] bekannt
-
akademischer Grad, Name, Fachrichtung, Praxisanschrift, weitere Kontaktdaten sowie Sprechzeiten und ähnliche praxisbezogene Informationen. Daneben sind Be-wertungen abrufbar, die Nutzer in Form eines Notenschemas, aber auch in Form von Freitextkommentaren, abgegeben haben. Die Abgabe einer
Bewer-tung erfordert eine vorherige Registrierung bei der [X.], bei der der [X.] eine E-Mail-Adresse angeben muss, die im Rahmen des [X.] verifiziert wird. Aus den Einzelbewertungen wird für jede Kate-gorie eine Durchschnittsnote gebildet, aus den Durchschnittsnoten der ver-schiedenen Kategorien wird eine Gesamtnote gebildet, die zentral abgebildet wird.
Die [X.] bietet Ärzten entgeltlich an, deren Profil -
anders als das Basisprofil der nichtzahlenden Ärzte
-
mit einem Foto und zusätzlichen [X.] zu versehen. Ihre "Serviceleistung beinhaltet ferner, dass im Profil [X.], nichtzahlender Ärzte
-
als "Anzeige"
gekennzeichnet
-
die Profilbilder unmit-telbarer Konkurrenten gleicher Fachrichtung im örtlichen Umfeld mit Entfer-nungsangaben und Noten eingeblendet
werden. Eine Sortierung der eingeblen-1
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3
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deten Ärzte nach der Gesamtnote erfolgt nicht; es werden nicht nur Ärzte ange-zeigt, die eine bessere Gesamtnote haben. Demgegenüber blendet die [X.] bei Ärzten, die sich bei ihr kostenpflichtig registriert und ein "Premium-Paket"
gebucht haben, keine Konkurrenten ein. Die [X.] wirbt bei Ärzten für ihre "Serviceleistungen"
damit, dass die individuell ausgestalteten
Profile zahlender Kunden deutlich häufiger aufgerufen würden. Gleichzeitig erziele der zahlende Kunde,
indem sein individualisiertes
Profil auf den Profilen der [X.] werde, eine zusätzliche Aufmerksamkeit bei den Nutzern. Ein "[X.]"
steigere zudem die Auffindbarkeit seines Profils über [X.].
Die Klägerin ist niedergelassene Dermatologin und Allergologin. Sie hat bei der [X.] keine "Serviceleistungen" gebucht und nicht eingewilligt in die Aufnahme ihrer Daten in das Portal der [X.]. Dort wird sie ohne Bild mit ihrem akademischen Grad, ihrem Namen, ihrer Fachrichtung und ihrer Praxis-anschrift geführt. Bei Abruf ihres Profils auf dem Portal der [X.] erschei-nen in einem eingeblendeten Querbalken unter der Überschrift "Hautärzte (Dermatologen) (mit Bild) in der Umgebung
Anzeige"
ein Hinweis auf andere Ärzte des
selben Fachbereichs
und mit einer Praxis in der Umgebung der Pra-xis der Klägerin, welche diese Anzeige als Bestandteil ihres "Premium-Pakets" gebucht haben. Dargestellt wird neben der Gesamtnote des anderen Arztes die jeweilige Distanz zwischen dessen Praxis und der Praxis der Klägerin. Die Klä-gerin wurde in der Vergangenheit mehrfach
bewertet.
Sie beanstandete durch ihre früheren Prozessbevollmächtigten im Jahr 2015 insgesamt 17 abrufbare Bewertungen auf dem Portal der [X.]. Nach deren Löschung stieg die Gesamtnote der Klägerin von 4,7 auf 1,5.
Die Klägerin verlangt mit der vorliegenden Klage von der [X.] die vollständige Löschung ihres Eintrags in
[X.], nämlich die Löschung ihrer auf der [X.]seite [X.] veröffentlichten Daten, ferner Unter-4
5
-

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lassung der Veröffentlichung eines sie betreffenden Profils auf der genannten [X.]seite in der bisherigen Weise sowie Ersatz vorgerichtlicher [X.]. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klä-gerin blieb ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:
A.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil veröffentlicht ist ([X.], 164
= CR
2017, 505 = [X.], 429), meint, der Klägerin stehe weder ein Anspruch auf Löschung noch auf Unterlassung der Veröffentlichung der streitgegenständ-lichen Daten zu. Ein Löschungsanspruch ergebe sich aus §
35 Abs.
2 Satz 2 Nr. 1 [X.] nur, wenn die Speicherung personenbezogener Daten unzulässig sei. Die Zulässigkeit der Datenspeicherung bestimme sich vorliegend nicht nur nach §
29 [X.] sondern auch nach § 28 [X.], denn die [X.] verfolge mit der Verwendung der Daten eigene Geschäftszwecke. Sie biete Ärzten den Abschluss kostenpflichtiger Verträge zur Ausgestaltung des eigenen, bei der [X.] angezeigten Profils an, in dem -
im Gegensatz zum "Basisprofil"
der nichtzahlenden Klägerin
-
keine Anzeigen unmittelbarer Konkurrenten einge-blendet werden. Dies gehe über die bloße Übermittlung von Daten an die [X.] hinaus. Unter Anwendung der Rechtsprechung des [X.], insbesondere der Entscheidung vom 23.
September 2014 (VI
ZR 358/13, [X.]Z 202, 242 "[X.]"), überwögen jedoch die Interessen der Klä-gerin an der Unterlassung
der Speicherung die Interessen der [X.] und der Nutzer am Betrieb des Portals und der damit verbundenen Datenspeiche-rung nicht. Die beanstandeten Einblendungen von konkurrierenden Ärzten [X.]
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ten Nutzer nicht in
die Irre und seien mit dem Vermerk "Anzeige"
ausreichend verdeutlicht. Sie erhöhten den im öffentlichen Interesse liegenden Nutzwert des Portals, indem sie den Nutzern möglicherweise bislang unbekannte Alternativen zur Arztwahl aufzeigten. Dass die Klägerin ihre Bewertungen laufend kontrollie-ren müsse, sei Konsequenz der zulässigen Tätigkeit des Portals. Schließlich führe auch die Berücksichtigung des Werbeeffekts in Form von Einblendungen zahlender Ärzte auf dem Profil der Klägerin nicht zum Überwiegen ihrer Interes-sen. Zwar werde die Klägerin durch die Werbefunktion stärker in ihrer Berufs-freiheit betroffen als in dem der Entscheidung des [X.] aus dem Jahr 2014
zugrundeliegenden Sachverhalt, gleiches gelte aber auch für die [X.], die bei
Bestehen eines Löschungsanspruchs verstärkt in der Ausübung ihres Gewerbes betroffen wäre. Die Werbefunktion sei insgesamt als noch zu-lässige Auswirkung des erlaubten [X.] um Aufmerksamkeit im [X.] hinzunehmen. Der Klägerin sei weiterhin die Eigenwerbung möglich. Die Ein-blendung der konkurrierenden Ärzte schränke die Werbemöglichkeiten der Klä-gerin nicht ein, es handele sich schlichtweg um die Anzeige von [X.]. Dass sie konkret unzumutbaren Belastungen durch negative Bewertun-gen auf dem Portal der [X.] erlitten habe, habe die Klägerin nicht darge-tan. [X.] Bewertungen seien nach Durchlaufen des Prüfungsverfah-rens entfernt worden. Die Speicherung der Daten sei auch nach §
28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und [X.] als zulässig anzusehen. Die von der [X.] bezweckte Werbefunktion sei ein berechtigtes Interesse im Rahmen des §
28 Abs.
1 Satz 1 Nr. 2 [X.]. Die Datenspeicherung sei erforderlich, was sich aus der bereits vorgenommenen Abwägung ergebe; es bestehe kein Grund für die Annahme überwiegend schutzwürdiger Interessen der Klägerin.
-

8

-

B.
Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin steht gegen die [X.] ein Anspruch zu, die auf der [X.] [X.] über sie veröffentlichten Daten zu löschen ([X.]), die Veröffentlichung eines die Klägerin betreffenden "Profils"
zu unterlassen (I[X.]) und sie von den vorgerichtlich angefallenen Rechtsverfolgungskosten freizustel-len (II[X.]).

[X.]
Nach §
35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 [X.] sind personenbezogene Daten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist. Dies ist vorliegend der Fall.
1. §
35 [X.] findet -
wie die übrigen Vorschriften des dritten Abschnitts des Bundesdatenschutzgesetzes ([X.])
-
im Streitfall grundsätzlich Anwen-dung. Der Anwendungsbereich des [X.] ist nach §
1 Abs.
2 Nr.
3 [X.], der-jenige des dritten Abschnitts des [X.] nach §
27 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] eröffnet. Denn die [X.] ist als juristische Person des privaten Rechts, die nicht unter §
2 Abs.
1 bis 3 [X.] fällt,
gemäß §
2 Abs.
4 Satz
1 [X.] eine nicht-öffentliche Stelle und verarbeitet personenbezogene Daten im Sinne des §
3 Abs.
1 [X.] über die Klägerin unter Einsatz von Datenverarbeitungsanla-gen (vgl. [X.]surteile vom 23.
September 2014 -
VI
ZR 358/13, [X.]Z 202, 242 Rn. 12; vom 23.
Juni 2009 -
VI
ZR 196/08, [X.]Z 181, 328 Rn. 17 f. "spickmich.de"; ferner [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., §
3 Rn. 7 ff.).
2. Das [X.] (vgl. §
57 Abs.
1 Satz
1 Rundfunkst[X.]tsvertrag, §
41 Abs.
1 [X.]) steht einer uneingeschränkten Anwendung des [X.] ebenfalls nicht entgegen. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht ge-7
8
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-

9

-

troffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine journalistisch-redaktionelle Bearbeitung der Bewertungen erfolgt (vgl. [X.]sur-teile vom 23.
September 2014 -
VI
ZR 358/13, [X.]Z 202, 242 Rn. 13 mwN; vom 23.
Juni 2009 -
VI
ZR 196/08, [X.]Z 181, 328 Rn. 19 ff. mwN).
3. Ob die Speicherung der streitgegenständlichen Daten der Klägerin zu-lässig ist, bestimmt sich nach dem [X.]surteil vom
23.
September 2014 (VI
ZR 358/13, [X.]Z 202, 242 Rn. 15) jedenfalls auch nach §
29 [X.], denn
die Da-tenverarbeitung erfolgt geschäftsmäßig "zum Zwecke der Übermittlung"
von Daten. Da die Datenverarbeitung bereits nach §
29 [X.] unzulässig ist, kann es dahinstehen, ob die Datenverarbeitung wegen des im Streitfall zugrunde zu legenden Geschäftsmodells der Klägerin darüber hinaus "als Mittel für die Erfül-lung eigener Geschäftszwecke" im Sinne von §
28 [X.] dient
und (auch) nach dieser Vorschrift nicht zulässig
ist.
a) Den Prüfungsmaßstab bestimmt dabei einheitlich die Regelung des §
29 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 [X.]. Zwar wurden die sogenannten "Basisdaten" unstreitig allgemein zugänglichen Quellen entnommen. Bei isolierter Betrach-tung wäre die Zulässigkeit ihrer Speicherung deshalb nach der -
im Vergleich zu §
29 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 [X.] weniger strengen -
Vorschrift des §
29 Abs.
1 Satz 1 Nr. 2 [X.] zu beurteilen. Die Umstände des Streitfalls erfordern aber eine Würdigung im Zusammenhang mit der Speicherung der Bewertungen, weil nur die gemeinsame Verwendung der Daten den von der [X.] verfolgten Zweck erfüllt (vgl. [X.]surteile vom 23.
September 2014 -
VI
ZR 358/13, [X.]Z 202, 242 Rn. 24 und vom 23.
Juni 2009 -
VI
ZR 196/08, [X.]Z 181, 328 Rn. 25; siehe auch [X.], [X.], 488, 489; [X.], [X.], 571).
11
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-

10

-

b) Nach §
29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] ist die Erhebung und Speiche-rung personenbezogener Daten zum Zweck der Übermittlung zulässig, wenn kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung oder Speicherung hat. Der wert-ausfüllungsbedürftige Begriff des "schutzwürdigen Interesses" verlangt eine Abwägung des Interesses des Betroffenen an dem Schutz seiner Daten und des Stellenwerts, den
die Offenlegung und Verwendung der Daten für ihn hat, mit den Interessen der Nutzer, für deren Zwecke die Speicherung erfolgt, unter Berücksichtigung der objektiven Wertordnung der Grundrechte (vgl. [X.]sur-teile vom 23.
September 2014 -
VI
ZR 358/13, [X.]Z 202, 242 Rn. 24; vom 23.
Juni 2009 -
VI
ZR 196/08, [X.]Z 181, 328 Rn. 26; vom 17.
Dezember 1985 -
VI
ZR 244/84, NJW 1986, 2505, 2506; [X.], Urteile vom 15.
Dezember 1983 -
III
ZR 207/82, [X.] 1984, 822 f.; vom 7.
Juli 1983 -
III
ZR 159/82, [X.], 1140,
1141; [X.]/Schomerus, [X.], 11. Aufl., §
29 Rn. 11). Dabei hat eine Abwägung zwischen dem Recht der Klägerin auf informationelle [X.] nach Art.
2 Abs.
1
i.V.m.
Art.
1 Abs.
1 GG, Art.
8 Abs.
1 [X.] auf der einen Seite und dem Recht der [X.] sowie der Interessen der [X.]
(vgl. Art. 7 lit. [X.]/[X.] und des Ra-tes vom 24.
Oktober 1995
zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbei-tung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr
ABl. Nr.
L 281 S.
31) auf Kommunikationsfreiheit nach Art.
5 Abs.
1 GG, Art.
10 Abs.
1 [X.] auf der anderen zu erfolgen, bei der zudem die mittelbare Drittwirkung des bei-den Seiten zustehenden Grundrechts aus Art.
12 Abs.
1 GG zu berücksichtigen ist
(vgl. [X.]surteile vom 23.
September 2014 -
VI
ZR 358/13, [X.]Z 202, 242 Rn.
25, 28 "[X.]" und vom 1.
März 2016 -
VI
ZR 34/15, [X.]Z 209, 139 Rn.
31, 36; [X.], Urteil vom 24.
November 2011 -
C-468/10 und [X.]/10, juris Rn.
38; [X.], Urteil vom 4.
Juni 2013 -
1
StR 32/13, [X.]St 58, 13
-

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-

268 Rn.
72; [X.], in: [X.], [X.]/DSGVO, 2.
Aufl. 2016, §
28 [X.] Rn.
47
f.).
4. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist auch im vorliegen-den Fall davon auszugehen, dass die [X.] in dem von ihr betriebenen [X.] die über Ärzte gespeicherten personenbezogenen Daten -
also die sogenannten Basisdaten verbunden mit Noten und Freitextkommentaren
-
zum Abruf bereit stellt. Für ein auf diese Funktion beschränktes Bewertungsportal hat der [X.] entschieden, dass die Speicherung der personenbezogenen Da-ten der Ärzte zulässig und ein Löschungsanspruch nach §
35 Abs.
2 Satz
2 Nr.
1 [X.] mithin nicht gegeben ist ([X.]surteil vom 23.
September 2014 -
VI
ZR 358/13, [X.]Z 202, 242). Der [X.] ([X.]O Rn.
26
ff.) hat dazu ausge-führt:
"[X.])
Die Aufnahme des [X.] in das Bewertungsportal berührt zuvörderst sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis des Einzelnen umfasst, grundsätzlich selbst darüber zu bestimmen, ob, wann und innerhalb welcher Grenzen seine persönlichen Daten in die Öffentlichkeit [X.] werden. Es erschöpft sich nicht in der
Funktion des Abwehrrechts des Bürgers gegen den St[X.]t, sondern entfal-tet als Grundrecht Drittwirkung und beeinflusst hierdurch auch die Werteordnung des Privatrechts
(vgl. [X.]surteile vom 29.
April 2014 -
VI
ZR 137/13, [X.], 968 Rn.
6; vom 23.
Juni 2009 -
VI
ZR 196/08, [X.]Z 181, 328 Rn.
28).
Betroffen ist der Kläger darüber hinaus in seinem von Art.
12 Abs.
1 GG geschützten Recht auf freie Berufsausübung (vgl.
[X.], [X.], 573, 579; [X.], [X.] 2010, 205, 226; [X.], [X.], 329, 333), das [X.] (vgl. [X.] in [X.]/[X.], GG, Art.
12 Rn.
76
ff. [Stand: Juni 2006]) ebenfalls Drittwirkung entfaltet. Der Schutzbereich umfasst jede Tätigkeit, die mit der Berufsaus-übung zusammenhängt und dieser dient, mithin auch die Außendarstellung von selbständig Berufstätigen, soweit sie auf die Förderung des beruflichen Erfolgs gerichtet ist (vgl. 14
-

12

-

[X.] 85, 248, 256; NJW-RR 2007, 1048
f.). Das Grund-recht schützt dabei zwar nicht vor der Verbreitung zutreffen-der und sachlich gehaltener Informationen am Markt, die für das wettbewerbliche Verhalten der Marktteilnehmer von [X.] sein können, selbst wenn sich die Inhalte auf ein-zelne [X.]positionen nachteilig auswirken (vgl. [X.] vom 22.
Februar 2011 -
VI
ZR 120/10, [X.], 632 Rn.
20; [X.] 105, 252, 265; NJW-RR 2004, 1710, 1711; siehe auch [X.], [X.], 573, 579). Die [X.] in das Bewertungsportal der [X.] geht aber
darüber hinaus. Sie zwingt den aufgenommenen Arzt dazu, sich in dem von der [X.] vorgegebenen (engen) Rah-men einer breiten Öffentlichkeit präsentieren zu lassen sowie sich -
unter Einbeziehung von Bewertungen medizinisch un-kundiger Laien
-
einem Vergleich mit anderen im Portal [X.] Ärzten zu stellen, und kann erhebliche Auswirkun-gen auf seine beruflichen Chancen und seine wirtschaftliche Existenz haben (vgl. [X.], [X.], 733, 734; Mar-tini, [X.]O; siehe auch [X.], 183, 194).
bb)
Zugunsten der [X.] ist in die Abwägung das -
ihr als ju-ristischer Person des Privatrechts zustehende ([X.], Urteil vom 24.
Januar 2006 -
XI
ZR 384/03, [X.]Z 166, 84 Rn.
99
mwN)
-
Recht auf Kommunikationsfreiheit nach Art.
5 Abs.
1 GG, Art.
10 Abs.
1 [X.] einzustellen (vgl. [X.]surteil vom 23.
Juni 2009 -
VI
ZR 196/08, [X.]Z 181, 328 Rn.
27
ff.). Art.
5 Abs.
1 Satz
1 GG schützt auch den [X.] als solchen. Deshalb kann die Mitteilung einer frem-den Meinung oder Tatsachenbehauptung selbst dann in
den Schutzbereich des Grundrechts fallen, wenn der Mitteilende sich diese weder zu eigen macht noch sie in eine eigene Stellungnahme einbindet (vgl. [X.], NJW-RR 2010, 470 Rn.
58; Grabenwarter in [X.]/[X.], GG, Art.
5 Rn.
87
ff. [Stand: Januar 2013]; siehe auch O[X.], [X.], 188, 191). Ein Bewertungsportal, wie es die [X.] be-treibt, macht den Austausch über [X.] bei konkreten Ärzten unter nicht persönlich miteinander be-kannten Personen erst möglich. Die [X.] ist insoweit als Portalbetreiberin also "unverzichtbare Mittlerperson" (so [X.], [X.] 2010, 205, 214). Bereits deshalb wird der Betrieb des Portals vom Schutzbereich des Art.
5 Abs.
1 Satz
1 GG erfasst. Von einer rein technischen Verbreitung, -

13

-

deren Schutz durch Art.
5 Abs.
1 Satz
1 GG jedenfalls frag-lich ist (vgl. [X.], NJW-RR 2010, 470 Rn.
59), unterschei-det sich der Betrieb des Bewertungsportals jedenfalls dadurch, dass das Portal -
auch über die Anzeige des No-tendurchschnitts
-
aus Sicht des Nutzers den Anspruch [X.], ein vollständiges Bild über die abgegebenen und den vorgegebenen Richtlinien entsprechenden Nutzerbewertun-gen zu zeichnen. Im Übrigen ist auch die Meinungs-
und In-formationsfreiheit der [X.] berührt (vgl. auch [X.], [X.] 2010, 205, 213
f.).
Durch eine Pflicht zur Löschung von Einträgen in ihrem [X.] würde die [X.] darüber hinaus in der Ausübung ihres Gewerbes beschränkt und damit im [X.] der auch ihr als juristischer Person des Privatrechts zustehenden ([X.] 97, 228, 253; [X.] in [X.]/[X.], GG, Art.
12 Rn.
106 [Stand: Juni 2006]) Berufsausübungs-freiheit betroffen (vgl. [X.], [X.] 2010, 205, 212
ff.).
...
[X.])
Im Ausgangspunkt ist freilich festzustellen, dass ein Arzt durch seine Aufnahme
in das von der [X.] betriebene Ärzte-bewertungsportal nicht nur unerheblich belastet ist.
(1)
Zutreffend weist die Revision insoweit zunächst darauf hin, dass es sich bei der Bewertung von Ärzten in dem von der [X.] betriebenen Portal -
anders als bei den Bewertun-gen von Lehrkräften auf dem Schülerportal, das Gegenstand des [X.]surteils vom 23.
Juni 2009 (VI
ZR 196/08, [X.]Z 181, 328 [insoweit Rn.
37]) war
-
nicht nur um "substanzarme", den Kläger in seiner Person und in seiner beruflichen Entwick-lung nur mäßig beeinträchtigende Daten handelt. Denn die Bewertungen können nicht nur erhebliche Auswirkungen auf den [X.] und beruflichen Geltungsanspruch eines Arztes haben. Sie können vielmehr auch die Arztwahl behandlungs-bedürftiger Personen beeinflussen, sich dadurch unmittelbar auf die Chancen des Arztes im Wettbewerb mit anderen Ärz-ten auswirken und damit im Falle von negativen Bewertungen sogar seine berufliche Existenz gefährden.
-

14

-

Die Breitenwirkung des Bewertungsportals der [X.] ist ganz erheblich. Anders als im Falle des genannten Schüler-portals ist die (passive) Nutzungsmöglichkeit nicht auf re-gistrierte Nutzer beschränkt. Jeder [X.]nutzer hat die Mög-lichkeit, die entsprechenden Daten eines im Portal aufgeführ-ten Arztes abzurufen. Die
Daten sind über Suchmaschinen -
auch durch Eingabe des Namens eines Arztes
-
leicht auf-findbar, was das Gewicht der [X.] weiter verstärkt (vgl. [X.], NJW 2014, 2257 Rn.
87). Insbesondere kann über Suchmaschinen auch derjenige mit im Portal der [X.] gespeicherten Bewertungen eines be-stimmten Arztes konfrontiert werden, der nach ganz anderen Informationen, etwa nach den Sprechzeiten oder der Adresse eines Arztes, sucht.
Auch ist nicht ausgeschlossen, dass Bewerter das Portal missbrauchen. So besteht aufgrund der den Nutzern von der [X.] eingeräumten Möglichkeit, Bewertungen auch im Freitext zu verfassen, die Gefahr, dass über das Portal un-wahre, beleidigende oder sonst unzulässige Aussagen bezüg-lich eines Arztes ins Netz gestellt werden. Diese Gefahr wird dadurch noch verstärkt, dass Bewertungen verdeckt abgege-ben werden können. Zwar ist Voraussetzung für die Abgabe einer Bewertung die vorherige Registrierung. Die Angabe des Klarnamens ist hierfür aber nicht erforderlich; es genügt viel-mehr die Angabe einer E-Mail-Adresse, auf die der Registrie-rende Zugriff hat. Auch [X.] durch ein und dieselbe Person und Bewertungen ohne realen [X.] sind denkbar.
(2)
Allerdings berühren die von der [X.] erhobenen und ge-speicherten Informationen den Kläger nur in seiner Sozi-alsphäre. Die Bewertungen betreffen die berufliche Tätigkeit des [X.], also einen Bereich, in dem sich die persönliche Entfaltung von vornherein im Kontakt mit der Umwelt vollzieht. Nach dem von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Eigen-art des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als eines Rahmen-rechts entwickelten Konzept abgestufter Schutzwürdigkeit [X.] Sphären schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht zwar auch im Bereich der Sozialsphäre das Recht auf Selbst-bestimmung bei der [X.]. Der Schutz ist aber geringer als bei Daten, die -

15

-

etwa der Intim-
oder Geheimsphäre zuzuordnen sind (vgl. [X.] vom 23.
Juni 2009 -
VI
ZR 196/08, [X.]Z 181, 328 Rn.
30 mwN). Im Bereich der Sozialsphäre muss sich der [X.] wegen der Wirkungen, die seine Tätigkeit hier für [X.] hat, von vornherein auf die Beobachtung seines Verhaltens durch eine breitere Öffentlichkeit und auf Kritik an seinen Leis-tungen einstellen (vgl. [X.]surteile vom 23.
Juni 2009 -
VI
ZR 196/08, [X.]Z 181, 328 Rn.
31; vom 11.
März 2008 -
VI
ZR 7/07, [X.], 793 Rn.
29; vom 21.
November 2006 -
VI
ZR 259/05, [X.], 511 Rn.
12
ff.). Dies gilt insbe-sondere auch bei freiberuflich tätigen Ärzten, die ihre Leistun-gen in Konkurrenz zu anderen Ärzten anbieten. Äußerungen im Rahmen der Sozialsphäre dürfen nur im Falle schwerwie-gender Auswirkungen auf das Persönlichkeitsrecht mit negati-ven Sanktionen verknüpft werden, so etwa dann, wenn eine Stigmatisierung, [X.] Ausgrenzung oder Prangerwirkung zu besorgen sind (vgl. [X.]surteile vom 20.
Dezember 2011 -
VI
ZR 261/10, [X.], 368 Rn.
14; vom 23.
Juni 2009 -
VI
ZR 196/08, [X.]Z 181, 328 Rn.
31). Dies steht im [X.] nicht in Rede.
Im Übrigen ist der Kläger den oben dargestellten Gefahren des Bewertungsportals nicht schutzlos ausgeliefert. [X.] kann er unwahren Tatsachenbehauptungen und [X.] oder sonst unzulässigen Bewertungen dadurch be-gegnen, dass
er sich unter Bezugnahme auf den jeweiligen Eintrag an die [X.] wendet und dort die Beseitigung des Eintrags verlangt. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen steht ihm hierzu eine entsprechende Schaltflä-che auf dem Bewertungsportal zur Verfügung. Weist die [X.] die Forderung zurück, kann der Kläger die [X.] -
worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist
-
gerichtlich, ggf. auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, in [X.] nehmen. Entsprechendes gilt für etwaige, auch unter Berücksichtigung von §
10 des Telemediengesetzes ([X.]) bestehende Schadensersatzansprüche.
Zur Verhinderung von [X.] und Bewertungen ohne realen Hinter-grund setzt die [X.] im Übrigen -
wenn auch keine lücken-losen
-
Schutzmechanismen ein.
...
-

16

-

bb)
Die dargestellten Beeinträchtigungen der berechtigten Interes-sen des [X.] wiegen nicht schwerer als das Recht der [X.]n auf Kommunikationsfreiheit.
(1)
Auszugehen ist dabei zunächst von dem ganz erheblichen [X.], das die Öffentlichkeit an Informationen über ärztliche Dienstleistungen hat (vgl. [X.], NJW-RR 2002, 1195). Per-sonen, die ärztliche Leistungen in Anspruch nehmen wollen, können den Arzt grundsätzlich frei wählen. Das von der [X.]n betriebene Portal kann dazu beitragen, dem Patienten die aus seiner Sicht hierfür erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. Dass es unter Umständen auch andere Informationsquellen gibt -
etwa persönliche Erfahrungen von Bekannten oder bei Fachärzten die Einschätzung des vom
Pa-tienten ggf. zuvor konsultierten Hausarztes
-, ändert daran nichts.
Der grundsätzlichen Eignung des Portals, zu mehr Leistungs-transparenz im Gesundheitswesen beizutragen, steht nicht entgegen, dass die in das Bewertungsportal eingestellten Be-wertungen typischerweise nicht von Fachleuten herrühren und subjektiv geprägt sind. Zwar dürften wertende Aussagen zur medizinischen
Qualität einer Behandlung fachlichen Maßstä-ben, die der Laie nicht kennt, häufig nicht entsprechen und im Einzelfall etwa von einem vom behandelnden Arzt nicht zu vertretenden Ausbleiben des -
von ihm auch nicht geschulde-ten
-
Heilungserfolges geprägt sein. Eine sinnvolle Ergänzung der bisherigen Informationsquellen kann das Angebot der [X.]n aber trotzdem sein. Die subjektive Einschätzung, die in den Bewertungen zum Ausdruck kommt, kann anderen Personen Hilfestellung bei der Entscheidung geben, welcher Arzt -
insbesondere bezüglich der äußeren Umstände der [X.] wie etwa der Praxisorganisation
-
den [X.] für die gewünschte Behandlung und auch den persönli-chen Präferenzen am besten entspricht (siehe auch [X.]/[X.], [X.], 841, 843; [X.], [X.], 573, 580; [X.], Bewertungsportale im [X.], 2013, S.
211 f.).
(2)
Dass Bewertungen im von der [X.] betriebenen Portal
-
abgesehen von der Angabe einer E-Mail-Adresse
-
anonym abgegeben werden können, führt nicht dazu, dass das Inte-resse des [X.] an der Löschung der Daten dasjenige der -

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-

[X.] an der Speicherung überwöge. Wie oben darge-stellt, sind die bewerteten Ärzte und damit auch der Kläger hierdurch nicht schutzlos gestellt. Die anonyme Nutzung ist dem [X.] zudem immanent. [X.] zum Schutz der Nutzerdaten gegenüber dem [X.] finden sich in den §§
12 ff. [X.] (vgl. insbesondere §
13 Abs. 6 Satz 1 [X.] und [X.]surteil vom 1.
Juli 2014 -
VI
ZR 345/13, NJW 2014, 2651 Rn.
8 ff.). Eine Beschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit auf Äußerungen, die einem be-stimmten Individuum zugeordnet werden können, ist mit Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG nicht vereinbar ([X.]surteil vom 23.
Juni 2009 -VI
ZR 196/08, [X.]Z 181, 328 Rn.
38). Die Möglichkeit, Bewertungen auch anonym abgeben zu können, erlangt im Falle eines [X.] im Übrigen ganz [X.]. Denn häufig wird die Bewertung eines Arztes mit der Mitteilung sensibler Gesundheitsinformationen, etwa über den Grund der Behandlung oder die Art der Therapie, verbun-den sein. Wäre die Abgabe einer Bewertung nur unter Offen-legung der Identität möglich, bestünde deshalb hier ganz [X.] die Gefahr, dass eigentlich bewertungswillige Patien-ten im Hinblick darauf von der Abgabe einer Bewertung abse-hen.
(3)
Dass die [X.] den [X.] im Falle der Löschung des Profils des [X.] zunächst zwar ohne das Profil des [X.], im Übrigen aber unverändert fortführen könnte, führt ebenfalls nicht zu einem Überwiegen der Interessen des [X.]. Ein Bewertungsportal, das von der Zustimmung der [X.] Ärzte abhängig wäre, die ggf. bei Vorliegen einer schwächeren Bewertung zurückgenommen werden könnte, erfüllte den mit ihm verfolgten Zweck allenfalls noch einge-schränkt."
5. An diesen Grundsätzen hält der [X.] fest, insbesondere an der durch das [X.]surteil vom 1.
März 2016 -
VI
ZR 34/15 ([X.]Z 209, 139 Rn.
40) be-stätigten Einschätzung, dass das von der [X.] betriebene [X.] im Ausgangspunkt eine von der Rechtsordnung gebilligte und ge-sellschaftlich erwünschte Funktion erfüllt. Die vorgenannten Grundsätze können im Streitfall jedoch nicht uneingeschränkt
Anwendung finden.
15
-

18

-

a) In dem Fall, der dem [X.]surteil vom 23.
September 2014 zugrunde lag, war die beklagte Betreiberin des Bewertungsportals "neutraler" Informati-onsmittler. Nach den damals maßgeblichen Feststellungen beschränkte sich das Bewertungsportal der [X.] darauf, in Profilen die "Basisdaten" des einzelnen Arztes zusammen mit von Patienten bzw. anderen [X.]nutzern vergebenen Noten oder verfassten Freitestkommentaren zu veröffentlichen.
b) Der hier zu entscheidende Fall liegt anders. Hier wahrt die [X.] [X.] Stellung als "neutraler" Informationsmittler nicht. Denn sie verschafft durch die Art der Werbung, die sie Ärzten auf ihrem an potentielle Patienten gerichte-ten Bewertungsportal anbietet, einzelnen Ärzten verdeckte Vorteile (vgl. Bü-scher, [X.], 433, 440; vgl. ferner -
zum Hosting
-
[X.], Urteil vom 12.
Juli 2011 -
C-324/09 L'Oréal [X.]/[X.] Rn. 113 ff. [X.], 1025).
[X.]) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts blendet die [X.] in das Profil
des einzelnen Arztes -
in einem grau unterlegten und mit "Anzeige" bezeichneten Querbalken
-
den Hinweis (Profilbild nebst Note und Angabe der Entfernung) auf konkurrierende Ärzte der gleichen Fachrichtung im näheren Umfeld ein. Die Daten der ohne oder gegen ihren Willen gespeicherten und bewerteten Ärzte werden damit als Werbeplattform für die zahlenden Konkur-renten genutzt. Anders verfährt die [X.] bei den Ärzten, die bei ihr das "Premium-Paket" gebucht haben. Dort findet der Nutzer ein optisch und inhalt-lich individuell ausgestaltetes Profil, das auf eine ansprechendere Wirkung ab-zielt, mit dem Bild dieses zahlenden Arztes und weiteren von diesem stammen-den Informationen. In das Profil dieser Ärzte wird, ohne dass dies dort [X.] offengelegt wird, keine werbende Anzeige der örtlichen Konkurrenten eingeblendet, demgegenüber erscheinen sie selbst mit einer Anzeige in deren Profil, soweit die örtlichen Konkurrenten nicht ebenfalls zahlende "Premium"-16
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-

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-

Kunden sind. Jedenfalls mit den örtlichen Verhältnissen und mit dem Ge-schäftsmodell der [X.] nicht vertraute [X.]nutzer können den nicht zutreffenden Eindruck gewinnen, der im Bewertungsportal aufgefundene Arzt, in dessen Profil -
da "Premium"-Kunde
-
kein Querbalken mit Hinweis auf [X.] Ärzte erscheint, habe keinen örtlichen Konkurrenten. Mit diesem Verfahren sollen -
womit die [X.] selbst ihre "Serviceleistungen" bewirbt
-
ersichtlich potentielle Patienten stärker zu "Premium"-Kunden der [X.] gelenkt wer-den. Durch ihr Geschäftsmodell sucht die [X.] die ohne ihren Willen und nur mit ihren Basisdaten aufgenommenen Ärzte gezielt dazu zu bewegen, sich der Gruppe der zahlenden Ärzte anzuschließen, um nicht durch eine weniger vorteilhafte Darstellung und Werbeeinblendungen benachteiligt zu werden.
bb) Mit der vorbeschriebenen, mit dem Bewertungsportal verbundenen Praxis verlässt die [X.] ihre Stellung als "neutraler" Informationsmittler. Während sie bei dem nicht zahlenden Arzt dem ein Arztprofil aufsuchenden [X.]nutzer die "Basisdaten" nebst Bewertung des betreffenden Arztes an-zeigt und ihm mittels des eingeblendeten Querbalkens "Anzeige" Informationen zu örtlich konkurrierenden Ärzten bietet, lässt sie auf dem Profil ihres "Premi-um"-Kunden -
ohne dies dort dem [X.]nutzer
hinreichend offenzulegen
-
solche über die örtliche Konkurrenz unterrichtenden werbenden Hinweise nicht zu. Nimmt sich die [X.] aber in dieser Weise zugunsten ihres [X.] in ihrer Rolle als "neutraler" Informationsmittler zurück, dann kann sie
ihre auf das Grundrecht der Meinungs-
und Medienfreiheit (Art. 5 Abs.
1 Satz
1 GG, Art. 10 [X.]) gestützte Rechtsposition gegenüber dem Recht der Klägerin auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten (Recht auf informationelle Selbstbe-stimmung, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 [X.]) auch nur mit geringerem Gewicht geltend machen. Das führt auch bei nochmaliger [X.] der -insbesondere im [X.]surteil vom 23.
September 2014 angeführ-ten
-
Belange der [X.] hier zu einem Überwiegen der [X.]
-

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-

der Klägerin, so dass ihr ein "schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Speicherung" ihrer Daten (§
29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]) zuzubilligen ist.
cc) Nichts anderes ergibt sich aus der Frage der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Werbung auf [X.]seiten (vgl. hierzu [X.], Urteile vom 22.
Januar 2009 -
I
[X.]/07, [X.], 500 Rn. 23 "Beta Layout"; vom 13.
Januar 2011 -
I
ZR 125/07, [X.], 828 Rn.
35 "Bananabay II"; vom 20.
Februar 2013 -
I
ZR
172/11, NJW-RR 2014, 47 Rn. 23 "[X.]", mit Verweis auf [X.], [X.], 1124 Rn.
90 f. "Interflora"; vgl. auch [X.], in: [X.], [X.]recht 6. A., 2017, Rn. 2108 ff.) Im Streitfall geht es nicht [X.], sondern um die Frage, ob Grund zu der Annahme besteht, dass die Kläge-rin ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung oder Spei-cherung ihrer Daten (§
29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.])
durch die [X.] hat. Dies ist nach dem Vorstehenden der Fall.

I[X.]
Der Klägerin steht gegenüber der [X.] auf der
Grundlage des fest-gestellten derzeitigen Geschäftsmodells auch ein Anspruch auf Unterlassung der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten nach §
823 Abs.
2, §
1004 BGB analog in Verbindung mit §
4 Abs. 1 [X.] durch Übermittlung an die abfragenden
Nutzer zu. Die Übermittlung ist nach §
29 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 [X.] unzulässig.
Nach dieser Vorschrift ist die Erhebung und Speicherung personenbezo-gener Daten zum Zweck der Übermittlung zulässig, wenn kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung oder Speicherung hat. Im Streitfall fällt die danach 20
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-

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-

vorgegebene Abwägung zugunsten der betroffenen Klägerin aus. Dies ergibt sich aus denselben Erwägungen, die auch die Speicherung der streitgegen-ständlichen Daten zum Zwecke ihrer Übermittlung als unzulässig erscheinen lassen.

II[X.]
Nachdem die von der Klägerin geltend gemachten Löschungs-
und [X.] bestehen, steht ihr ein Anspruch auf Ersatz ihrer vorge-richtlichen Rechtsverfolgungskosten bzw. auf entsprechende Freistellung zu.
23
-

22

-

C.
Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das fest-gestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentschei-dung reif ist (§
563 Abs. 3 ZPO).
Galke
Wellner
[X.]

Roloff
Klein

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.07.2016 -
28 O 7/16 -

O[X.], Entscheidung vom 05.01.2017 -
15 [X.] -

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