Bundessozialgericht, Urteil vom 12.05.2021, Az. B 4 AS 34/20 R

Die [X.]eteiligten streiten über existenzsichernde Leistungen in dem [X.]raum 23.12.2013 bis 15.4.2014.

Die Kläger sind [X.] Staatsangehörige. Die in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft lebenden, in den Jahren 1987 bzw 1975 geborenen Kläger zu 1 und 2 halten sich seit September bzw Oktober 2009 im [X.] auf. Sie sind die Eltern der 2007 und 2013 geborenen Klägerinnen zu 3 und 4. Die Klägerin zu 3 hält sich seit November 2013 im [X.] auf und besucht seit dem [X.] die Schule. In dem hier streitigen [X.]raum wohnten die Kläger gemeinsam in [X.].

Die Klägerin zu 1 arbeitete in der [X.] vom 7.9. bis 7.10.2010 als Küchenhelferin. Der Kläger zu 2 hatte vom 24.5.2011 bis 31.12.2013 ein Gewerbe als Gerüstbauhelfer angemeldet. Für den [X.]raum März bis Oktober 2013 stellte er der [X.] in [X.] für diverse Gerüstbauarbeiten jeweils 952 Euro monatlich in Rechnung, für November 2013 einen [X.]etrag iHv 476 Euro. Zum [X.] schloss er mit dieser Firma einen Arbeitsvertrag, konnte die Tätigkeit als Gerüstbauhelfer wegen Insolvenz des Arbeitgebers jedoch nicht aufnehmen. Am 16.4.2014 begann der Kläger zu 2 eine [X.]eschäftigung als Gerüstbauer bei der Firma P.

Der [X.]eklagte lehnte den Antrag der Kläger vom 23.12.2013 auf [X.] bzw Sozialgeld ab. Sie seien von Leistungen nach dem [X.][X.] II ausgenommen, weil sich das Aufenthaltsrecht der Kläger zu 1 und 2 allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergebe ([X.]escheid vom 13.1.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.3.2014). Nach [X.]eiladung der zuständigen Sozialhilfeträgerin hat das [X.] die Klage abgewiesen. Nach den Umständen habe es sich bei der Tätigkeit des [X.] zu 2 für die [X.] als ausschließlichem Auftraggeber nicht um eine selbstständige Tätigkeit, sondern um ein abhängiges [X.]eschäftigungsverhältnis gehandelt. Die Anerkennung eines fortwirkenden [X.] als Voraussetzung eines Anspruchs scheitere daran, dass keine [X.] erteilt worden sei. Zudem hätten die Kläger keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.][X.] XII (Urteil vom 7.6.2017).

Das L[X.] hat die [X.]erufung zurückgewiesen. Die Kläger seien nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 [X.][X.] II von Leistungen nach dem [X.][X.] II ausgeschlossen, weil sie weder die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach dem [X.]/[X.] noch nach dem begrenzt subsidiär anwendbaren [X.] erfüllten. [X.]ei unterstellter selbstständiger Tätigkeit des [X.] zu 2 habe ein nachwirkendes Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs 3 Satz 1 Nr 2 [X.]/[X.] nicht vorgelegen, weil er vor dem streitigen [X.]raum nicht mehr als ein Jahr als Gerüstbauer tätig gewesen sei. Gehe man unter [X.]erücksichtigung der zutreffenden Ausführungen des [X.] von einer abhängigen [X.]eschäftigung aus, stehe einem Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs 3 Satz 2 [X.]/[X.] entgegen, dass dem Kläger zu 2 keine [X.] erteilt worden sei. Ein Anspruch auf Leistungen nach dem [X.][X.] XII gegen die [X.]eigeladene bestehe entgegen der Rechtsprechung des [X.][X.] nicht.

Mit ihren vom L[X.] zugelassenen Revisionen rügen die Kläger eine Verletzung von § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 [X.][X.] II in der bis zum 28.12.2016 geltenden Fassung. Das L[X.] sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine selbstständige Tätigkeit ein Aufenthaltsrecht nach dem [X.]/[X.] nur dann vermittele, wenn diese mehr als ein Jahr ausgeübt werde. § 2 Abs 3 Satz 2 [X.]/[X.] sei auch auf Selbstständige anwendbar, weshalb der Kläger zu 2 wegen seiner selbstständigen Tätigkeit in dem [X.]raum von März bis November 2013 im streitigen [X.]raum über eine Freizügigkeitsberechtigung verfügt habe.

Die Kläger beantragen,
die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-[X.]remen vom 12. März 2020 und des Sozialgerichts [X.]remen vom 7. Juni 2017 aufzuheben und den [X.]eklagten unter Aufhebung des [X.]escheides vom 13. Januar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. März 2014 zu verpflichten, ihnen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem [X.][X.] II für den [X.]raum vom 23. Dezember 2013 bis 15. April 2014 zu erbringen,
hilfsweise,
die [X.]eigeladene zu verpflichten, ihnen Leistungen nach dem [X.][X.] XII für den [X.]raum vom 23. Dezember 2013 bis 15. April 2014 zu erbringen.

Der [X.]eklagte beantragt,
die Revisionen zurückzuweisen.

Die [X.]eigeladene beantragt,
die Revisionen hinsichtlich des gestellten Hilfsantrages zurückzuweisen.

Sowohl der [X.]eklagte als auch die [X.]eigeladene verweisen im Wesentlichen auf das ihrer Ansicht nach zutreffende Urteil des L[X.].

Die Revisionen der Kläger haben keinen Erfolg, soweit sie mit ihrem Hauptantrag Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] begehren. Die Beigeladene war jedoch im Sinne des [X.] zu verurteilen, ihnen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] zu erbringen.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist neben den vorinstanzlichen Entscheidungen der Bescheid vom 13.1.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.3.2014 sowie das Begehren der Kläger auf Zahlung von existenzsichernden Leistungen nach dem [X.] durch den Beklagten bzw hilfsweise nach dem [X.] durch die Beigeladene. Die Kläger haben ihr Begehren in zeitlicher Hinsicht auf den [X.]raum vom 23.12.2013 bis 15.4.2014 beschränkt. Dieses Begehren verfolgen sie zu Recht mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (vgl § 54 Abs 1 Satz 1, Abs 4 [X.]G), gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 Satz 1 [X.]G). Zulässig ist auch der bereits beim [X.] gestellte Hilfsantrag auf Verurteilung der notwendig beigeladenen [X.] (vgl B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.]3; B[X.] vom 12.9.2018 - [X.] AS 18/17 R - Rd[X.]1).

2. Rechtsgrundlage für den Anspruch auf [X.]/Sozialgeld sind §§ 7 ff, 19 ff [X.] in der Fassung, die das [X.] vor Beginn des streitigen [X.]raums zuletzt durch das Gesetz zur Änderung des [X.] und anderer Gesetze vom [X.] ([X.] 1167) erhalten hat (Geltungszeitraumprinzip; vgl B[X.] vom 19.10.2016 - [X.] [X.]/15 R - [X.]-4200 § 11 [X.] Rd[X.]4 f).

a) Die Kläger erfüllten nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des L[X.] die allgemeinen Leistungsvoraussetzungen nach dem [X.]. Der Erwerbsfähigkeit der Klägerin zu 1 und des [X.] zu 2 nach § 8 Abs 2 [X.] stand nicht entgegen, dass sie als [X.] Staatsangehörige nach § 284 Abs 1 Satz 1 [X.]I in der bis zum 31.12.2013 geltenden Fassung (im Folgenden aF) zur Aufnahme einer Beschäftigung einer [X.] bedurften, weil ihnen als [X.] trotz der seinerzeit nur eingeschränkten Arbeitnehmerfreizügigkeit als [X.] (vgl hierzu näher unter b)bb)<3>) die Aufnahme einer Beschäftigung jederzeit hätte erlaubt werden können (vgl B[X.] vom [X.] [X.]/12 R - B[X.]E 113, 60 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.]4 ff; B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.]5). Die Klägerinnen zu 3 und 4 haben das 15. Lebensjahr noch nicht vollendet und können als minderjährige, dem Haushalt der Klägerin zu 1 und des [X.] zu 2 angehörende Kinder ohne bedarfsdeckendes Einkommen und Vermögen einen Anspruch auf Sozialgeld haben (§ 7 Abs 3 [X.], § 19 Abs 1 Satz 2, § 23 [X.]).

b) Die Kläger sind jedoch nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 [X.] von [X.]B II-Leistungen ausgeschlossen. Hiernach sind "ausgenommen" - also keine Leistungsberechtigten iS des § 7 Abs 1 Satz 1 [X.] und § 7 Abs 2 [X.] und ohne Leistungsberechtigung nach dem [X.] - Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen. Da bereits ein anderes Aufenthaltsrecht als ein solches zum Zweck der Arbeitsuche sozialrechtlich die positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] b [X.] hindert bzw den Leistungsausschluss "von vornherein" entfallen lässt (stRspr; vgl B[X.] vom [X.] AS 17/16 R - [X.]-4200 § 7 [X.] Rd[X.]7 mwN; B[X.] vom 27.1.2021 - [X.] AS 25/20 R - Rd[X.]5 mwN, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen) hätten die Kläger Anspruch auf [X.]/Sozialgeld, wenn sie sich auf ein anderes Aufenthaltsrecht berufen könnten. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

aa) Das L[X.] ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin zu 1 und der Kläger zu 2 schon in zeitlicher Hinsicht über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer oder selbstständig Tätige nach § 2 Abs 2 [X.] oder 2 [X.]/[X.] verfügen konnten (vgl zum Prüfprogramm nur B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - B[X.]E 124, 81 = [X.]-4200 § 7 [X.], RdNr 24 ff). Nach den Feststellungen des L[X.] war die Klägerin zu 1 zuletzt im [X.] als Küchenhelferin tätig. Der Kläger zu 2 war während des streitigen [X.]raums weder als Arbeitnehmer beschäftigt noch selbstständig tätig (vgl zur Einordnung unter bb), weil er Tätigkeiten für die [X.] nur in dem [X.]raum März bis November 2013 tatsächlich ausgeübt hatte. Nur für diesen [X.]raum hat er Nachweise in Gestalt von Rechnungen beigebracht. Die reine Anmeldung eines Gewerbes - vorliegend bis zum 31.12.2013 - vermag eine selbstständige Tätigkeit ohnehin nicht zu begründen (vgl dazu bereits B[X.] vom 19.10.2010 - [X.] AS 23/10 R - B[X.]E 107, 66 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.]9; B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.], RdNr 28; B[X.] vom 16.12.2015 - [X.] [X.]/14 R - [X.]-4200 § 7 [X.]8 RdNr 25). Da der Kläger zu 2 die geplante Beschäftigung bei der [X.] ab 1.3.2014 tatsächlich nicht aufgenommen hat, vermag diese ebenfalls keinen Arbeitnehmerstatus zu vermitteln.

bb) Die Kläger können sich nicht auf ein fortwirkendes Aufenthaltsrecht des [X.] zu 2 aus § 2 Abs 3 Satz 2 [X.]/[X.] berufen. Danach bleibt "das Recht aus Absatz 1", also auf Einreise und Aufenthalt, bei "unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Beschäftigung … während der Dauer von sechs Monaten unberührt". Der [X.] muss nicht darüber befinden, ob sich aus Art 7 Abs 3 Buchst c) der Richtlinie 2004/38/[X.] und des Rates vom [X.] über das Recht der [X.]sbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (sog "[X.]sbürgerrichtlinie", [X.] [X.] Nr L 158, 77, berichtigt [X.] [X.] Nr L 229, 35) eine fortwirkende Freizügigkeitsberechtigung auch aus einer selbstständigen Tätigkeit von weniger als einem Jahr ergeben kann (vgl hierzu bereits [X.] vom [X.] - [X.]/19 - [X.], [X.]:[X.] = [X.] 2019, 232, RdNr 27 f). Nach den tatsächlichen Gegebenheiten der Tätigkeit kann sich ein fortwirkendes Aufenthaltsrecht allein aus einer abhängigen Beschäftigung des [X.] zu 2 bei der [X.] ergeben.

(1) Der zugrunde zu legende Begriff des Arbeitnehmers ist europarechtlich zu bestimmen ([X.] vom 23.3.1982 - [X.]/81 - [X.], [X.]:C:1982:105, Slg 1982, 1035 Rd[X.]1). Um Arbeitnehmer zu sein, muss die betreffende Person eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausüben und während einer bestimmten [X.] für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (vgl B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.], RdNr 26 mwN; vgl zum Umfang und zur Dauer einer Arbeitnehmertätigkeit sowie zur Höhe des erzielten Entgelts letztens B[X.] vom 27.1.2021 - [X.] [X.]/19 R - Rd[X.]7 ff mwN; B[X.] vom 27.1.2021 - [X.] AS 25/20 R - Rd[X.]9 ff, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen). Eine selbstständige Erwerbstätigkeit ist demgegenüber - ebenfalls unter Berücksichtigung der europarechtlichen Implikationen - jede Art der wirtschaftlichen Tätigkeit, die in eigener Verantwortung und weisungsfrei erfolgt. Die Tätigkeit muss erwerbsorientiert sein. Es werden alle Tätigkeiten erfasst, sofern sie mit einer entgeltlichen Gegenleistung verbunden sind und eine Teilnahme am [X.] darstellen. Der Selbstständige, der sich auf das Freizügigkeitsrecht der Niederlassungsfreiheit iS der Art 49 ff A[X.]V berufen kann, muss auch tatsächlich eine wirtschaftliche Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte [X.] ausüben und damit wirtschaftlich in einen anderen Mitgliedstaat integriert sein (vgl B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.], RdNr 26 mwN).

Geht es um die Abgrenzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit von der Niederlassungsfreiheit ist insbesondere das Kriterium der Unterordnung maßgebend. Als Selbstständige dürfen [X.]sbürger nicht im Rahmen eines [X.] arbeiten und müssen die Verantwortung für ihre Tätigkeit tragen ([X.] vom 8.6.1999 - [X.]/97 - Meeusen, [X.]:[X.], Slg 1999, [X.], Rd[X.]5; [X.] vom 20.11.2001 - [X.]/99 - [X.] ua, [X.]:C:2001:616, Slg 2001, [X.], Rd[X.], 70, 71). Wenn sie andererseits im Rahmen eines [X.] arbeiten, werden sie als Arbeitnehmer angesehen ([X.] vom [X.] - [X.]/85 - [X.], [X.]:C:1986:284, Slg 1986, 2121, Rd[X.]7; [X.] vom 27.6.1996 - [X.]/94 - [X.], [X.]:C:1996:251, [X.], [X.], RdNr 26).

(2) Hieran gemessen hat das Berufungsgericht - dem [X.] folgend - ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Tätigkeit des [X.] zu 2 bei der [X.] nur als Arbeitnehmertätigkeit eingeordnet werden konnte. Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des L[X.] und den von ihm in Bezug genommenen tatsächlichen Feststellungen des [X.] (vgl zu deren Einbeziehung durch das Revisionsgericht B[X.] vom 17.11.2005 - [X.]/11 AL 69/04 R - B[X.]E 95, 232 = [X.]-4300 § 144 [X.]1, Rd[X.]8 sowie B[X.] vom 1.8.2017 - B 13 R 179/17 B - [X.]) handelte es sich um arbeitnehmertypische, arbeitsteilige Arbeiten. Nicht erkennbar ist, dass der Kläger zu 2 Verantwortung für eigene Beschäftigte oder die Arbeitsausführung hatte oder Kenntnisse für unternehmerische Tätigkeiten mitbrachte. Das L[X.] hat auch zu Recht gewürdigt, dass er ausschließlich bei einem Arbeitgeber beschäftigt war, der seine Einsatzorte bestimmte. Eine freie Verfügung des [X.] zu 2 über seine Arbeitskraft bzw Arbeitszeit bestand nicht. Auch der Umstand, dass er für seine Tätigkeit einen monatlich weitgehend identischen Betrag im Sinne einer Entlohnung erhalten hat, spricht gegen eine selbstständige Tätigkeit, die regelmäßig mit schwankenden Arbeitszeiten und Verdiensten verbunden ist. Zudem hat der Kläger zu 2 in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] angegeben, dass eine Anstellung als "Mitarbeiter" nur aufgrund des damals bestehenden Erfordernisses einer Arbeitserlaubnis-[X.] nicht stattgefunden habe.

(3) Als vormaliger Arbeitnehmer waren der Kläger zu 2 und damit auch seine Töchter (Klägerinnen zu 3 und 4) als Familienangehörige iS von § 3 Abs 2 [X.] [X.]/[X.] von der Inanspruchnahme einer Freizügigkeitsberechtigung aus § 2 Abs 3 Satz 2 [X.]/[X.] zur Begründung eines Anspruchs auf [X.]-Leistungen ausgeschlossen, weil der Kläger zu 2 während seiner Tätigkeit bei der [X.] nicht über die erforderliche [X.] verfügte. Dies folgt aus § 13 [X.]/[X.].

Nach § 13 [X.]/[X.] (in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung; im Folgenden aF) fand, soweit nach Maßgabe ua des [X.] über den Beitritt der [X.] und [X.] zur [X.] ([X.]I 2006, 1146) abweichende Regelungen anwendbar sind, "dieses Gesetz" nur Anwendung, wenn die Beschäftigung durch die [X.] gemäß § 284 Abs 1 [X.]I genehmigt wurde. Nach § 284 Abs 1 Satz 1 [X.]I aF durften Staatsangehörige der [X.], die nach dem bezeichneten Vertrag vom 25.4.2005 der [X.] beigetreten sind, und deren freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige eine Beschäftigung nur mit Genehmigung der [X.] ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine solche Genehmigung besitzen, soweit nach Maßgabe des [X.]-Beitrittsvertrages abweichende Regelungen als Übergangsregelungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit anzuwenden sind.

Übergangsregelungen hinsichtlich des Arbeitsmarktzugangs von Staatsangehörigen der [X.] enthält Art 2 Abs 2 des Vertrages über den Beitritt der [X.] und [X.] der Akte über die Bedingungen des Beitritts der [X.] und [X.] und die Anpassungen der Verträge, auf denen die [X.] beruht iVm dessen auf [X.] bezogenen [X.] (vgl [X.] [X.] vom 21.6.2005 - ABL [X.] Nr L 157, 203 ff; zur Bedeutung der Beitrittsakte Dienelt in [X.]/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl 2020, § 13 [X.]/[X.] Rd[X.] ff). Den "derzeitigen Mitgliedstaaten" wurde zunächst für zwei Jahre mit Verlängerungsmöglichkeit um weitere fünf Jahre gestattet, nationale Maßnahmen anzuwenden, um den Zugang [X.]r Staatsangehöriger zu ihren Arbeitsmärkten zu regeln ([X.], 1.2). Gleichzeitig wurde ermöglicht, von der [X.] 2004/38/[X.] und damit auch von den hierin enthaltenen aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen abzuweichen, soweit dies zur Umsetzung des eingeschränkten Arbeitsmarktzugangs erforderlich war ([X.], 1.9). Mit der Einbeziehung von [X.] und [X.]n Staatsangehörigen in § 284 Abs 1 Satz 1 [X.]I aF und § 13 [X.]/[X.] aF zum 1.1.2007 durch das Gesetz zur Anpassung von Rechtsvorschriften des [X.] infolge des Beitritts der [X.] und [X.] zur [X.] vom 7.12.2006 ([X.] 2814) hat die [X.]republik [X.] von dieser Möglichkeit eines nur eingeschränkten Arbeitsmarktzugangs und abweichenden aufenthaltsrechtlichen Regelungen während der Übergangszeit bis Ende 2013, also während des [X.]raums der Beschäftigung des [X.] zu 2, Gebrauch gemacht (vgl BT-Drucks 16/2954 [X.]).

Da sich das Genehmigungserfordernis des § 284 Abs 1 Satz 1 [X.]I auf die abhängige, durch Weisungsgebundenheit gekennzeichnete Tätigkeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (vgl [X.] in [X.]/Voelzke, jurisPK-[X.]I, 2. Aufl 2019, § 284 RdNr 39 Stand Januar 2019) erstreckt, und der Kläger zu 2 ohne [X.] tätig war, konnte er sich für einen Anspruch auf [X.] nicht auf ein durch eine vorangegangene Arbeitnehmertätigkeit begründetes Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs 3 Satz 2 [X.]/[X.] berufen. Insofern entfaltet § 13 [X.]/[X.] aufenthaltsrechtliche Bedeutung in denjenigen Fallgestaltungen, in denen sich die Freizügigkeitsberechtigung eines Staatsangehörigen aus dem Arbeitnehmerstatus ableitet (vgl Kurzidem in [X.], [X.] Ausländerrecht, 29. Edition, § 13 [X.]/[X.] Rd[X.]0, Stand Januar 2021; zur Geltung des [X.]/[X.] im Übrigen für [X.]sbürger aus [X.] und ihre Familienangehörigen BT-Drucks 18/6284 [X.]). Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Erteilung einer [X.] entbehrlich war, weil der Kläger zu 2 einer iS von § 288 Abs 1 [X.]I iVm der Verordnung über das Verfahren und die Zulassung von im Inland lebenden Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung vom 22.11.2004 ([X.] 2934, [X.]erfV, gültig bis [X.]) oder der nachfolgenden Verordnung über die Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern vom [X.] ([X.] 1499, [X.], gültig ab 1.7.2013) [X.] Tätigkeit nachgegangen ist.

Diese Einschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit aufgrund von nationalem Recht unter Berücksichtigung von in [X.] bzw den [X.] geregelten Übergangsbestimmungen begegnen keinen europarechtlichen Bedenken. Eine Vorlage an den [X.] nach Art 267 A[X.]V ist nicht geboten. Der [X.] hat bereits mit Urteil vom 13.9.2018 in der Rechtssache Prefeta ([X.]/16 - [X.]:C:2018:719) bezogen auf die auf hier bedeutsame materielle Freizügigkeitsberechtigung als vormaliger Arbeitnehmer nach Art 7 Abs 3 [X.] 2004/38/[X.] (= § 2 Abs 3 [X.]/[X.]) und die insoweit inhaltsgleichen Übergangsbedingungen der Beitrittsakte von 2003 nach Maßgabe des [X.] ([X.]I 2003, 1408) entschieden. Danach war es den [X.] erlaubt, einen Staatsangehörigen eines neuen Mitgliedstaats, der ein innerstaatliches Erfordernis einer registrierten (erlaubten) Erwerbstätigkeit von zwölf Monaten während der Übergangszeit nicht erfüllte, durch nationale Regelungen nicht nur von dem Arbeitsmarktzugang, sondern auch von der nachgehenden Freizügigkeitsberechtigung von sechs Monaten nach Art 7 Abs 3 [X.] 2004/38/[X.] auszunehmen. Im Sinne der Übergangsbestimmungen zu den [X.] sei eine Trennung der nachgehenden Freizügigkeitsberechtigung von den unmittelbar den Arbeitsmarktzugang einschränkenden Bestimmungen nicht möglich. Art 7 Abs 3 [X.] 2004/38/[X.] betreffe Situationen, in denen wegen der Einbindung der Arbeitsverwaltung innerhalb eines angemessenen [X.]raums mit der Wiedereingliederung des [X.]sbürgers in den Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats gerechnet werden könne. Ein solches Aufenthaltsrecht könne der Zielsetzung, eine sofortige "beträchtliche" Zuwanderung und mögliche Störungen des Arbeitsmarktes zu verhindern, zuwiderlaufen (vgl [X.] vom 13.9.2018 aaO RdNr 35 ff), weshalb - wie auch von § 13 [X.]/[X.] umgesetzt - bereits der Erhalt der Erwerbstätigeneigenschaft und das dem folgende Aufenthaltsrecht ausgeschlossen werden könne.

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen spielt diesbezüglich - anders als im Rahmen von § 8 Abs 2 [X.] (vgl hierzu bereits 2.a) - keine Rolle, dass dem Kläger zu 2 ggf "fiktiv" eine [X.] hätte erteilt werden können. Bereits der Wortlaut von § 13 [X.]/[X.] aF stellt allein auf das tatsächliche Vorliegen einer solchen [X.] ab.

cc) Die Kläger konnten sich in dem streitigen [X.]raum auch nicht auf andere Aufenthaltsrechte berufen. Zutreffend hat das L[X.] ein Daueraufenthaltsrecht der Kläger nach § 2 Abs 2 [X.] iVm § 4a Abs 1 Satz 1 [X.]/[X.] verneint, weil sich die Klägerin zu 1 und der Kläger zu 2 seit September bzw Oktober 2009 und die Klägerinnen zu 3 und 4 seit dem [X.] und damit in dem hier streitigen [X.]raum noch nicht fünf Jahre im [X.]gebiet aufhielten.

Es bestand auch kein (abgeleitetes) Aufenthaltsrecht aus Art 10 der Verordnung ([X.]) [X.]92/2011 des [X.] und des Rates vom 5.4.2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der [X.] (VO <[X.]> [X.]92/2011, [X.] [X.] Nr L 141, 1). Dieses setzt einen Schulbesuch desjenigen Kindes voraus, von dem die die tatsächliche Sorge wahrnehmenden Eltern ggf ihr Aufenthaltsrecht ableiten können (vgl B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 [X.]/15 R - B[X.]E 120, 139 = [X.]-4200 § 7 [X.]6, RdNr 30 ff; B[X.] vom 27.1.2021 - [X.] [X.]/19 R - Rd[X.]5 und B[X.] vom 27.1.2021 - [X.] AS 25/20 R - Rd[X.]7, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen, jeweils mit Verweis auf [X.] vom 6.10.2020 - [X.]/19 - [X.]:[X.] = [X.] 2021, 43). Die Klägerin zu 3, die allein den Klägern ein solches Aufenthaltsrecht potentiell vermitteln konnte, ist ausweislich der Feststellungen des L[X.] erst zum [X.] und damit nach dem hier streitigen [X.]raum eingeschult worden.

dd) Ein Ausschluss der Kläger gemäß § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 [X.] aF von Leistungen nach dem [X.] ist europarechtskonform (vgl B[X.] vom [X.] AS 32/15 R - Rd[X.]6 mwN). Art 1 des [X.] ([X.]) steht nicht entgegen, weil [X.] kein Unterzeichnerstaat dieses Abkommens ist.

Dem Ausschluss von [X.] bzw Sozialgeld steht auch Verfassungsrecht nicht entgegen. Dieser ist mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip schon deshalb vereinbar, weil für die Kläger grundsätzlich Leistungen nach dem Dritten Kapitel des [X.] durch die zuständige [X.] in Betracht kommen.

3. Die Kläger haben Anspruch auf existenzsichernde Leistungen nach dem [X.]. Nach § 23 Abs 1 Satz 3 [X.] (in der bis 28.12.2016 gültigen Fassung) kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist.

Einem etwaigen Anspruch der Kläger steht zunächst nicht der Leistungsausschluss des § 23 Abs 3 Satz 1 [X.] idF des [X.] ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem [X.] und in der Sozialhilfe nach dem [X.] ([X.] 3155) entgegen. Dem Gesetz lässt sich nicht entnehmen, dass es sich eine Geltung für die [X.] vor seinem Inkrafttreten am 29.12.2016 beimisst (vgl B[X.] vom 21.3.2019 - [X.] [X.]/18 R - RdNr 22).

Hinsichtlich der nach § 18 Abs 1 [X.] (Kenntnisgrundsatz) erforderlichen Kenntnis der beigeladenen [X.] ist auf die dieser zuzurechnende Kenntnis des Beklagten zu verweisen (vgl B[X.] vom 12.9.2018 - [X.] AS 18/17 R - RdNr 35). Diese der Beigeladenen zuzurechnende Kenntnis ist dem Beklagten durch den Antrag der Kläger auf Leistungen nach dem [X.] vom 23.12.2013 vermittelt worden. Da das [X.] im Anwendungsbereich des [X.] - anders als zB § 37 Abs 2 Satz 2 [X.] - eine Antragsrückwirkung auf den Monatsersten nicht vorsieht, können nach dem [X.] zu erbringende Leistungen erst - wie von den Klägern beantragt - am 23.12.2013 einsetzen. Die Kläger erfüllten darüber hinaus ebenfalls - wie in Bezug auf die Leistungen nach dem [X.] bereits ausgeführt - nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des L[X.] auch die Leistungsvoraussetzungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 19 Abs 1, § 27 Abs 1 [X.].

Ausgehend von den Feststellungen des L[X.] liegt eine Ermessensreduzierung auf Null vor. Nach der Rechtsprechung der für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen [X.]e des B[X.] ist das Ermessen der [X.] dem Grunde und der Höhe nach hinsichtlich der Hilfe zum Lebensunterhalt im Regelfall auf Null reduziert, wenn sich das Aufenthaltsrecht des ausgeschlossenen Ausländers verfestigt hat. Dies ist regelmäßig ab einem sechsmonatigen tatsächlichen Aufenthalt in [X.], der von der Ausländerbehörde faktisch geduldet wird, der Fall (vgl B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.]; B[X.] vom 20.1.2016 - [X.] [X.]/15 R - [X.]-4200 § 7 [X.]7 Rd[X.]5; B[X.] vom 9.8.2018 - [X.] AS 32/17 R - [X.]-4200 § 7 [X.] Rd[X.]2; B[X.] vom 21.3.2019 - [X.] [X.]/18 R - RdNr 31).

Die Kläger zu 1 und 2 hielten sich seit September bzw Oktober 2009, die Klägerin zu 4 seit ihrer Geburt im Mai 2013 und damit jeweils mehr als sechs Monate im [X.]gebiet auf. Tatsächliche Hinweise darauf, dass von einer Ermessensreduzierung trotz des [X.]ablaufs ausnahmsweise abzusehen ist, sind den Feststellungen des L[X.] nicht zu entnehmen. Derartige Umstände können insbesondere vorliegen, wenn die tatsächlichen Lebensumstände des [X.]sbürgers darauf schließen lassen, dass er nicht auf Dauer im Inland verweilen wird. Gleiches gilt, wenn die Ausländerbehörde bereits konkrete Schritte zur Beendigung des Aufenthalts eingeleitet hat (vgl B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.], RdNr 58-59). Dafür gibt es vorliegend jedoch keine Anhaltspunkte.

Im Falle der Klägerin zu 3, die sich nach den Feststellungen des L[X.] seit November 2013 im [X.]gebiet aufhält, folgt die Ermessensreduzierung auf Null aus dem von ihren Eltern, den Klägern zu 1 und 2, abgeleiteten verfestigten Aufenthalt. Ebenso ist ihr aus der Schutzpflicht des Staats aus Art 6 GG hergeleiteter Anspruch auf Ermöglichung bzw Aufrechterhaltung des familiären Bezugs zu beiden Elternteilen (vgl bereits in anderem Zusammenhang B[X.] vom [X.] [X.]/12 R - B[X.]E 113, 60 = [X.]-4200 § 7 [X.], RdNr 35) insoweit zu berücksichtigen. Auch in ihrem Fall sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die zuständige Ausländerbehörde bereits konkrete Schritte zur Beendigung des Aufenthalts eingeleitet hatte.