Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2007, Az. V ZB 52/07

[X.][X.] vom 18. Oktober 2007 in dem Zwangsversteigerungsverfahren - 2 - Der [X.] hat am 18. Oktober 2007 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des [X.] vom 22. März 2007 wird zurückgewiesen. Gründe: [X.] Die Beteiligte zu 1 (Schuldnerin) ist ein in der Rechtsform der [X.] betriebenes Unternehmen mit Sitz in [X.](M. ). Sie ist Eigentümer eines Grundstücks in [X.]([X.]). Dort wohnte ihr Geschäftsführer [X.]

, der sich im November 2004 nach [X.] mit unbekanntem Aufenthaltsort abmeldete. Die Beteiligte zu 2 betreibt die Zwangsversteigerung aus einer auf dem Grundstück der Beteiligten zu 1 einge-tragenen Grundschuld. 1 Die Zustellung des [X.] sowie der Beschlüsse über die Zulassung des Beitritts weiterer Gläubiger durch das Vollstreckungsgericht scheiterte zunächst. Nach Übermittlung einer Nachricht des Gerichtsvollziehers, dass der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1 sich weiterhin in [X.] aufhalte und dort auch wohne, erteilte das Vollstreckungsgericht dem Gerichtsvollzieher den Auftrag, den [X.] und die Beitrittsbeschlüsse dem [X.] zuzustellen. Nach den sich in der Akte befindenden [X.] - 3 - urkunden wurden die vorgenannten Beschlüsse dem Geschäftsführer der [X.] durch den Gerichtsvollzieher am 23. September 2005 übergeben. Die Beteiligte zu 1 stellte Anfang Oktober 2005 den Antrag nach § 30a [X.], das Zwangsversteigerungsverfahren einstweilig einzustellen. Den Antrag wies das Vollstreckungsgericht zurück. Die dagegen erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg. In diesem Verfahren bat [X.] , weitere Zustellungen in dieser Sache an die Anschrift in [X.] vorzunehmen. 3 Im Juni 2006 hat die Beteiligte zu 1 gegen die Zwangsversteigerung Vollstreckungserinnerung mit dem Antrag eingelegt, das Verfahren nach § 28 Abs. 2 [X.] wegen eines [X.]s aufzuheben, weil der [X.] an sie nicht wirksam zugestellt worden sei. Der Rechtsbehelf ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen hat die Beteiligte zu 1 sofortige Beschwer-de erhoben und zu deren Begründung vorgetragen, dass ihr Geschäftsführer den [X.] und die Beitrittsbeschlüsse nicht erhalten habe; denn dieser habe sich am Tage der beurkundeten Zustellung in [X.] aufgehalten. Der Gerichtsvollzieher habe eine Falschbeurkundung im Amt vorgenommen. Das Vollstreckungsgericht hat daraufhin den [X.] dem [X.] der Beteiligten zu 1 zugestellt. 4 Das [X.] hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beteiligte zu 1 ihren Antrag auf Aufhebung des [X.] weiter. 5 I[X.] Das Beschwerdegericht meint, dass die von der Beteiligten zu 1 behaup-teten Fehler bei der Zustellung des [X.] keinen Vollstre-ckungsmangel im Sinne des § 28 Abs. 2 [X.] darstellten, welcher einer [X.] - 4 - setzung des Verfahrens entgegenstünde. Es liege vielmehr ein vom [X.] selbst zu behebender Verfahrensmangel vor. Das Ausbleiben der förmlichen Zustellung des [X.] im Vollstreckungsverfahren werde nach § 189 ZPO geheilt, wenn der Schuldner den Beschluss tatsächlich erhalte. Unabhängig davon sei der Mangel im Ver-fahren dadurch behoben worden, dass der Beteiligten zu 1 der Anordnungsbe-schluss im Dezember 2006 an ihren Verfahrensbevollmächtigten erneut zuge-stellt worden sei. 7 II[X.] [X.] (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. 8 Die von der Beteiligten zu 1 vorgetragenen Zustellungsmängel be-gründen keinen [X.] nach § 28 Abs. 2 [X.], der die Aufhe-bung des Verfahrens nach Absatz 1 gebietet. 9 1. [X.] muss allerdings - mangels anderer Feststellungen des [X.] - davon ausgehen, dass der [X.] und die Beitrittsbeschlüsse im September 2005 nicht durch Übergabe des Gerichtsvollziehers an den Geschäftsführer der Beteiligten zu 1 nach § 177 ZPO zugestellt worden sind und dass die Beteiligte zu 1 diese Do-kumente damals auch nicht in anderer Weise tatsächlich erlangt hat. 10 Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob § 8 [X.], der die förmliche Zustellung des [X.] sowie der Beitrittsbeschlüsse vorschreibt, eine Heilung nach § 189 ZPO ausschließt, stellt sich damit hier nicht. Nach dieser Vorschrift gilt ein Dokument zwar mit dem tatsächlichen Zu-gang als zugestellt, auch wenn sich die formgerechte Zustellung nicht nachwei-11 - 5 - sen lässt oder diese unter Verletzung zwingender Vorschriften ausgeführt wur-de. Eine Heilung nach § 189 ZPO setzt jedoch - wie nach § 187 ZPO a.[X.] - vor-aus, dass der [X.] das Schriftstück tatsächlich erhalten hat; die Kenntnis von seinem Inhalt genügt nicht (vgl. [X.], 384, 387; Urt. v. 13. April 1992, [X.], [X.], 2099, 2100). Davon kann nicht ausgegan-gen werden, weil die Beteiligte zu 1 bestritten hat, die Ausfertigungen der [X.] tatsächlich erhalten zu haben. Die Zustellung des [X.] an den Verfahrensbevoll-mächtigten der Beteiligten zu 3 im Beschwerdeverfahren, auf die sich das Be-schwerdegericht gestützt hat, beruhte dagegen auf einer erneuten Anordnung des Vollstreckungsgerichts. Die Neuvornahme der Zustellung ist von einer [X.] nach § 189 [X.] zu unterscheiden, da sie nicht auf den Zeitpunkt [X.], in dem der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1 die Beschlüsse erstmals tatsächlich in den Händen hatte, sondern erst eintritt, wenn die Zustellung [X.] wird (vgl. [X.], Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungs-recht, 2. Aufl., [X.]). 12 b) Die Entscheidung des [X.] ist im Ergebnis jedoch nicht zu beanstanden. Das Zwangsversteigerungsverfahren ist nicht schon deshalb nach § 28 Abs. 2 [X.] aufzuheben, weil sich im Laufe des Verfahrens vor der Anberaumung des Versteigerungstermins herausstellt, dass die (erste) Zustellung des [X.] unwirksam war und diese wiederholt wird. 13 [X.]) Zwar kann sich die Rechtsbeschwerde auf eine Ansicht in Recht-sprechung und Schrifttum berufen, nach der die Verletzung zwingender Vor-schriften bei der Zustellung des [X.] dazu führen soll, dass das gesamte [X.] an einem nicht behe[X.]aren Mangel lei-14 - 6 - det ([X.], Rpfleger 1972, 183; [X.], [X.], 18. Aufl., § 8 [X.] 2.2; [X.], Zwangsversteigerungsverfahren, 10. Aufl., [X.]). Dem steht die [X.] gegenüber, dass die Vollstreckung auch bei einer nicht ordnungsge-mäßen Zustellung des [X.] unter Anordnung der erneuten Zustellung fortzusetzen ist, wenn die [X.] der [X.] nach § 20 Abs. 1 [X.] durch die Eintragung des Versteigerungs-vermerks in das Grundbuch nach § 22 Abs. 1 Satz 2 [X.] bereits eingetreten ist. Die [X.]en sind dann nicht durch Aufhebung des Verfah-rens zu beseitigen, weil die ordnungsgemäße Zustellung nachgeholt werden kann (vgl. [X.] [X.] 1977, 240, 244; [X.]/Stürner/[X.], [X.], 13. Aufl., § 35.5, S. 451). Der Senat teilt die letztgenannte Auffassung. Zwar wirkt sich ein [X.]smangel auf das gesamte Verfahren aus, wenn er nicht behoben wird. Die nicht ausgeführte oder unwirksame Zustellung eines [X.] oder Bei-trittsbeschlusses ist indes kein [X.] nach § 28 Abs. 2 [X.], sondern ein vom Vollstreckungsgericht selbst ggf. durch Neuvornahme zu [X.] Verfahrensmangel (zu dieser Unterscheidung: [X.], [X.], 18. Aufl., § 28 [X.]. 9.1; [X.]., [X.]-Handbuch, 8. Aufl., [X.]. 163c). Nach der Systematik des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung ist nicht das gesamte Verfahren allein deshalb aufzuheben, weil die nach § 8 [X.] vor-geschriebene Zustellung des [X.] unwirksam war. Die Rechtsfolgen einer unterbliebenen oder nicht wirksam gewordenen Zustellung sind in § 43 Abs. 2 [X.] vielmehr so geregelt, dass der Versteigerungstermin aufgehoben und neu bestimmt werden muss, wenn der [X.] dem Schuldner nicht (spätestens) vier Wochen vor dem Termin zugestellt [X.] ist (vgl. [X.], [X.], 4. Aufl., § 8 [X.]. 1; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 8 [X.]. 1; [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 8 [X.]. 3). Die Wirkungen einer durch Eintragung des Versteigerungsvermerks nach § 22 Abs. 1 Satz 2 15 - 7 - [X.] eingetretenen Beschlagnahme bleiben demgegenüber von dem [X.]smangel unberührt. Die Regelungen in §§ 22 Abs. 1 Satz 2, 43 Abs. 2 [X.] beruhen auf einer Änderung im Gesetzgebungsverfahren, die zum Schutze der Gläubiger bei schwierig auszuführenden Zustellungen vorgenommen worden ist. Da eine Zu-stellung längere Zeit in Anspruch nehmen kann, wurde die Konzeption des § 37 Abs. 1 des Entwurfes von 1888, nach der die Beschlagnahme stets die [X.] des [X.] voraussetzte, um die Bestimmung in § 22 Abs. 1 Satz 2 [X.] ergänzt, nach der auch die vorherige Eintragung des [X.] die Beschlagnahme herbeiführt, die Versteigerung selbst aber erst nach der Zustellung des [X.] durchgeführt wer-den darf (dazu [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 22 [X.]. 1 und § 43 [X.]. 2; [X.], [X.], 3. u. 4. Aufl., § 22 [X.]. 1 und § 43 [X.]. 4). 16 Das Gesetz geht demnach davon aus, dass ein [X.] auch dann ordnungsgemäß durchgeführt wird, wenn die Zustellung des [X.]es erst nach einer Beschlagnahme durch Eintragung des [X.] erfolgt, wie es bei den im Ausland vorzunehmenden oder den öffentlichen Zustellungen häufig sein kann, wenn nur die Zustellung des Beschlusses an den Schuldner vor der in § 43 Abs. 2 [X.] bestimmten Frist vor dem Versteigerungstermin ausgeführt wird. Eine Verzögerung bei der [X.] begründet danach keinen [X.] nach § 28 Abs. 2 [X.], und zwar unabhängig davon, ob diese auf Schwierigkeiten bei der Ausführung des ersten Auftrages oder auf einer Neuvornahme beruht, weil die erste Zustellung wegen eines nicht heilbaren Mangels unwirksam war. 17 [X.]) Ein zur Aufhebung nach § 28 Abs. 2 [X.] führender Verfahrensman-gel lässt sich auch nicht mit der Erwägung der Rechtsbeschwerde begründen, 18 - 8 - dass die vorgeschriebene Zustellung des [X.] auch dazu dient, dem Schuldner eine sachgerechte Wahrnehmung seiner Interessen in dem anhängigen Verfahren zu sichern, die ihm jedoch nicht möglich sei, solan-ge er von der für ihn wichtigen Einleitung des Verfahrens und den Beitrittszu-lassungen nichts erfahren habe. Eine unterlassene oder - hier gescheiterte - erste Zustellung des [X.]es kann zu einem der Fortsetzung des Verfahrens [X.] Verfahrensmangel führen, selbst wenn die Zustellung noch vor dem Versteigerungstermin nachgeholt wird. Das ist denkbar, wenn durch die verspä-tete Zustellung das verfassungsrechtliche Gebot eines fairen, rechtsst[X.]tlichen [X.]s verletzt wurde, weil der Schuldner deswegen Anträge auf Einstellung des Verfahrens nach § 30a [X.], § 765a ZPO (vgl. [X.] 46, 325, 334; 49, 220, 226) nicht stellen oder eine Beschwerde gegen die Ver-kehrswertbestimmung nach § 74a Abs. 5 [X.] nicht erheben konnte. 19 Von alledem kann hier jedoch keine Rede sein. Die Beteiligte zu 1 hat in diesem Verfahren - trotz des von ihr jetzt behaupteten [X.] - innerhalb der in § 30b Abs. 1 Satz 1 [X.] bestimmten Notfrist von zwei [X.], die mit dem Zugang der mit dem [X.] verbundenen Be-lehrung beginnt, den [X.] nach § 30a [X.] gestellt. Ihr waren zu-dem weder die Anordnung der Versteigerung noch die das Verfahren betrei-benden Gläubiger unbekannt, die sie in einem von ihrem Geschäftsführer ver-fassten Schriftsatz bezeichnet hat. Sie hat darüber hinaus im weiteren Verlauf des Verfahrens, über dessen Fortgang sie durch die von ihrem Geschäftsführer erbetene Zustellungen an die Anschrift in [X.] offenbar informiert war, alle denkbaren Rechtsbehelfe - insbesondere gegen die [X.] - erhoben. 20 - 9 - Die von der Rechtsbeschwerde vertretene Auffassung liefe unter Be-rücksichtigung der vorstehenden Umstände hier mithin darauf hinaus, dass der vorgetragene Mangel bei Zustellung des [X.] entgegen der Regelung in § 43 Abs. 2 [X.] zu einer Aufhebung des Verfahrens führt, obwohl nichts dafür erkennbar ist, dass die Beteiligte zu 1 dadurch in der Wahrung ihrer Rechte gehindert gewesen sein könnte. [X.] Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die durch das Rechts-beschwerdeverfahren entstandene [X.] (Nr. 2242 [X.]) hat der Rechtsbeschwerdeführer nach § 26 Abs. 3 GKG zu tragen. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Schuldner kommt nicht in Betracht, weil sich die 22 - 10 - Beteiligten des [X.] in der Regel nicht als Parteien im Sinne der Zivilprozessordnung gegenüber stehen (Senat, Beschl. v. 18. Mai 2005, [X.], [X.], 1727, 1730). [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.06.2006 - 5 K 52/05 - [X.], Entscheidung vom 05.02.2007 - 3 [X.]/06 -