Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2000, Az. 3 StR 575/99

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/99vom8. März 2000in der Strafsachegegen1.2.wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 8. März 2000,an der teilgenommen haben:[X.] am [X.],Richterin am [X.]. [X.],[X.] am [X.]. [X.],[X.],von [X.] als beisitzende Richter,Staatsanwältin als Vertreterin der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.],Rechtsanwältin als Verteidigerin des Angeklagten [X.],[X.]als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird [X.] des [X.] vom 12. Juli1999 in den die Angeklagten [X.] und B. be-treffenden Rechtsfolgenaussprüchen mit den zu-gehörigen Feststellungen aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu [X.] und Entscheidung, auch über [X.] des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat die Angeklagten [X.], [X.] und [X.] verur-teilt, weil sie mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getriebenund diese zum Teil auch aus den [X.] nach [X.] eingeführthaben. Dabei hat es gegen den Angeklagten [X.] - insoweit ist das Urteil ins-gesamt rechtskräftig - wegen fünf Fällen vier Jahre, gegen den Angeklagten[X.] wegen drei Fällen drei Jahre und gegen den Angeklagten [X.] we-gen drei Fällen zwei Jahre Gesamtfreiheitsstrafe verhängt, deren Vollstreckunghinsichtlich dieses Angeklagten zur Bewährung ausgesetzt worden ist. DenAngeklagten [X.] und [X.] hat es zudem die Fahrerlaubnis entzogen undeine Sperre verhängt; dagegen ist eine Entscheidung über die [X.] Angeklagten [X.] nicht getroffen [X.] 4 -Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, diehinsichtlich des Angeklagten [X.] auf den Rechtsfolgenausspruch und hin-sichtlich des Angeklagten [X.] auf den [X.] beschränktist. Mit der Sachrüge wird beanstandet, daß beim Angeklagten [X.] zumindestbei der zweiten und dritten durchgeführten [X.] kein minder [X.] hätte angenommen werden dürfen und daß auch dem Angeklagten [X.] die Fahrerlaubnis hätte entzogen werden müssen.1. Das den Angeklagten [X.] betreffende Rechtsmittel, das der Gene-ralbundesanwalt nicht vertritt, hat zwar keinen Rechtsfehler zu seinem Vorteilergeben; doch führt die nach § 301 StPO gebotene Überprüfung des [X.] zugunsten des Angeklagten zur Aufhebung des ihn betreffenden [X.]) Die Gesamtabwägung der [X.] zur Anwendung eines minderschweren Falles bei allen drei Taten enthält keinen Rechtsfehler, wie der Ge-neralbundesanwalt in seiner Stellungnahme vom 14. Januar 2000 im einzelnenzutreffend dargelegt hat. Ergänzend weist der [X.] lediglich darauf hin, daßder von der [X.] herangezogene Grundsatz, daß gegen Mittäter ver-hängte Strafen auch in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen sollten(st. Rspr., vgl. BGHR StGB § 46 II Zumessungsfehler 1, Wertung 4), nicht [X.] acht gelassen und somit auch bei der Gesamtabwägung zur [X.] minder schweren Falles herangezogen werden darf. Dabei durfte [X.] werden, daß der Angeklagte [X.] nicht vorbestraft war und [X.] nur einen verhältnismäßig geringen Lohn von durchschnittlich 175 [X.] ein Kilogramm transportierten [X.] erzielte, während die Ange-klagten [X.] und [X.] als eigentliche Händler mehrfach vorbestraft wa-- 5 -ren und einen Gewinn von etwa 1.000 DM je erworbenes Kilogramm [X.] ([X.]) Die Strafzumessungserwägungen des [X.] enthalten jedocheinen gewichtigen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten [X.] . Auf [X.]. 32 wird zu seinen Ungunsten bei der Prüfung eines minder schweren Fallesausdrücklich sein zu Ziff. [X.]) dargestelltes [X.] in Bezug auf dieTatbeteiligung des Mitangeklagten [X.] gewertet. Unter Ziff. [X.]) wird [X.] der Beweiswürdigung ausgeführt, daß die [X.] "Tendenzen"dafür erkannt habe, daß [X.] "zumindest geneigt" war, [X.] zu [X.] belasten. Dies werde deutlich am Beispiel Fall 3, bei dem er [X.] [X.] bezichtigt habe; diese Angaben seien jedoch "mit hoher Wahr-scheinlichkeit" falsch, weil es "sehr wahrscheinlich" sei, daß sich [X.] imFall 3 zur Tatzeit nicht am Tatort aufgehalten habe ([X.]). Bei der [X.] im engeren Sinn hat die [X.] auf diese Erwägungen Bezuggenommen ([X.] 37).Die strafschärfende Berücksichtigung eines Verhaltens, das nicht [X.] zur Überzeugung des Gerichts festgestellt ist, sondern nurmit "hoher Wahrscheinlichkeit" gegeben (zu Fall 3) oder gar nur in "Tenden-zen" erkennbar war (zu den übrigen Fällen), verstößt gegen den Grundsatz [X.] pro reo (vgl. [X.]/[X.], StGB 49. Aufl. § 46 Rdn. 17 am.w.Nachw.). Dieser Fehler hat sich zwar bei der Strafrahmenfindung nichtausgewirkt, da die [X.] ohnehin minder schwere Fälle angenommenhat, doch kann der [X.] nicht ausschließen, daß er die Strafzumessung imengeren Sinn beeinflußt [X.] -2. Das gegen den Angeklagten [X.] gerichtete Rechtsmittel [X.] führt ebenfalls zur Aufhebung des ihn betreffenden ge-samten Rechtsfolgenausspruchs. Die Beschränkung der Revision auf den[X.], die Nichtentziehung der Fahrerlaubnis, ist hier unwirksam,vielmehr ergreift das Rechtsmittel den gesamten Rechtsfolgenausspruch.Eine Rechtsmittelbeschränkung innerhalb des Rechtsfolgenausspruchsist möglich, wenn solche Beschwerdepunkte betroffen sind, die einer rechtlichund tatsächlich selbständigen Beurteilung, losgelöst vom [X.] der Entscheidung, zugänglich sind; dies gilt jedoch bei der [X.] [X.] nicht, wenn im Einzelfall eine untrennbare Wech-selwirkung zum Strafausspruch besteht (BGHSt 38, 362 f.). Die Verteidigerindes Angeklagten [X.] hat zu Recht darauf hingewiesen, daß die [X.] bei den beiden Mitangeklagten [X.] und [X.] die Folgen der Ent-ziehung der Fahrerlaubnis ausdrücklich strafmildernd berücksichtigt hat ([X.]34, 42). Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, daß sie gegen den An-geklagten [X.] eine niedrigere Freiheitsstrafe verhängt hätte, wenn sieauch ihm die Fahrerlaubnis entzogen hätte.In der Sache beanstandet die Staatsanwaltschaft zu Recht, daß die[X.] nicht erkennbar geprüft hat, ob die Fahrerlaubnis nicht auch demAngeklagten [X.] hätte entzogen werden müssen. Es stellt einen sach-lich-rechtlichen Mangel dar, wenn sich der Tatrichter mit der Möglichkeit oderNotwendigkeit einer [X.] nicht auseinandersetzt, obwohl [X.] des Falles dazu drängen (BGHR StGB § 64 Anordnung 1).- 7 -Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, zumal in größerer Menge, belegtregelmäßig eine erhebliche charakterliche Unzuverlässigkeit, die auch die [X.] zum Führen eines Kraftfahrzeugs ergibt, wenn er [X.] des Tatgeschehens ein Fahrzeug geführt hat ([X.], 26 f.;BGHR StGB § 69 Abs. 1 Entziehung 3). Nach den getroffenen [X.] der Angeklagte [X.] sein Fahrzeug mehrfach, nämlich im [X.] mit den Taten vom 27. November 1998 und vom 10. Dezember 1998,geführt, die den Handel mit insgesamt drei Kilogramm Haschisch zum Gegen-stand hatten. Erschwerend kommt hinzu, daß dieser Angeklagte im [X.] den Mitangeklagten wegen Verkehrsdelikten (Fahrens ohne Fahrerlaubnisund unbefugtes Benutzen von Kraftfahrzeugen) vorbestraft ist. Diese Umständehätten der [X.] Veranlassung geben müssen, die Entziehung [X.] auch bei dem Angeklagten [X.] zu prüfen, zumal sie einesolche Anordnung gegenüber den Mittätern [X.] und [X.] getroffen hatte,ohne die Gründe für die unterschiedliche Sachbehandlung darzulegen.- 8 -Vorsorglich weist der [X.] darauf hin, daß die in der Revisionsbegrün-dung der Staatsanwaltschaft zur Begründung der Fahrerlaubnisentziehungherangezogene Erwägung, der Angeklagte habe [X.] (Tat vom 30. November 1998) mit seinem Fahrzeug erhebliche [X.] transportiert", unzulässig ist und gegen den [X.] verstößt.[X.] [X.] [X.] [X.] von [X.]