Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2017, Az. GSSt 1/17

Großer Senat für Strafsachen | REWIS RS 2017, 11426

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ECLI:DE:BGH:2017:080517BGSST1.17.2
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja

StGB §§
242, 259, 260

Eine gesetzesalternative Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist entsprechend den zum Rechtsin-stitut der Wahlfeststellung
durch den Bundesgerichtshof entwickelten Grundsät-zen weiterhin zulässig; sie schließt bei gleichzeitiger Verwirklichung eines Tat-bestands der Geldwäsche einen Schuldspruch wegen Geldwäsche aus.

BGH, Beschluss vom 8.
Mai 2017 -
GSSt 1/17 -
LG Meiningen
ECLI:DE:BGH:2017:080517BGSST1.17.0

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
GSSt 1/17

vom
8. Mai
2017
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei

-
2
-
Der Große Senat für Strafsachen hat durch die Präsidentin des Bundesge-richtshofs Limperg, den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr.
Raum, die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr.
Graf, Dr.
Franke und Dr.
Schäfer, die
Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider sowie die Richter am Bundesgerichtshof Prof.
Dr. König, Prof. Dr.
Krehl, Dr. Eschelbach und Gericke

am 8.
Mai 2017
beschlossen:

Eine gesetzesalternative Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist ent-sprechend den zum Rechtsinstitut der Wahlfeststellung
durch den Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen weiterhin zulässig.
Sie schließt bei gleichzeitiger Verwirklichung eines Tatbestands der Geldwäsche einen Schuldspruch wegen Geldwäsche aus.

-
3
-
Gründe:
I.
Die Vorlage betrifft die Zulässigkeit einer gesetzesalternativen Verurtei-lung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei und den etwaigen Vorrang einer eindeutigen Verurteilung wegen Geldwäsche vor einer wahldeutigen Verurteilung, die sich auf alternativ in Frage kommende Katalogvortaten der Geldwäsche bezieht.
1. In einem beim 2. Strafsenat anhängigen Verfahren hat das Landge-richt den Angeklagten L.

wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls
oder gewerbsmäßiger Hehlerei in 19 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren, den Angeklagten E.

wegen Diebstahls oder gewerbs-
mäßiger Hehlerei in 18 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.
Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Gegen die Verur-teilung richten sich die Revisionen der Angeklagten mit der Sachbeschwerde.
a) Nach den Feststellungen des Landgerichts stahlen oder hehlten die Angeklagten seit dem Jahr 2008 in erheblichem Umfang vor allem Fahrzeuge und Fahrzeugteile sowie Werkzeuge und andere Hilfsmittel, die bei der Bearbei-tung von Fahrzeugen Verwendung finden konnten. Der Angeklagte E.

mietete zur Lagerung der Gegenstände und zur Montage oder Demontage von Fahrzeugen ein Werkstattgebäude an. Dort reparierte er auch fremde Fahrzeu-ge und trieb mit Fahrzeugteilen Handel. Der Angeklagte L.

verfügte über
ein Grundstück mit Garagen und einem Container, wo er aus Diebstählen her-rührende Gegenstände lagerte und Fahrzeuge bearbeiten konnte. Nach einer anonymen Strafanzeige wurden die Räume am 23.
und 24. Juni 2009 durch-sucht. Es wurden zahlreiche Gegenstände sichergestellt, die in dem für die Ein-1
2
3
-
4
-
zeltaten näher konkretisierten Tatzeitraum zwischen dem 26. März 2007 und dem 20. Juni 2009 gestohlen worden waren.
b) Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unter den in §
243 Abs.
1 Satz
1, 2 Nr.
3 StGB bezeichneten Voraussetzungen verübten Diebstahls ge-mäß §
242 Abs.
1 StGB oder gewerbsmäßiger Hehlerei im Sinne von §
259 Abs.
1, §
260 Abs.
1 Nr.
1 StGB verurteilt. Ob die Angeklagten in den ausgeur-teilten Fällen als Mittäter Diebstähle begangen oder die bei ihnen sichergestell-ten Gegenstände als Hehler erworben hatten, hat es nicht zu klären vermocht. Es sei möglich, dass sie getrennt voneinander Beutestücke aus den Diebstäh-len angekauft hätten oder dass einer von beiden

neben Dritten

an den Diebstählen beteiligt gewesen sei und danach Beutegegenstände an den je-weils anderen abgegeben habe.
Die Voraussetzungen einer Postpendenzfeststellung der gewerbsmäßi-gen Hehlerei hat das Landgericht verneint, da es eine zumindest einseitig si-chere Feststellung der Erfordernisse der Hehlerei nicht hat treffen können. Weil der Strafrahmen für gewerbsmäßige Hehlerei gemäß §
260 Abs.
1 StGB eine höhere als die in §
243 Abs.
1 Satz
1 StGB angedrohte Mindeststrafe vorsieht, ist es vom Strafrahmen des §
243 Abs.
1 Satz
1 StGB ausgegangen. Bei der

einheitlich vorgenommenen

Strafzumessung hat es den geringeren Scha-den zu Grunde gelegt, der beim Erwerb der einzelnen Beutestücke durch Heh-lerei verursacht worden wäre. Im Übrigen hat es auf allgemeine Strafzumes-sungsgesichtspunkte abgestellt; ein konkretes Tatbild hat es jeweils nicht be-wertet.
c) Nach Ansicht des 2.
Strafsenats weist die Beweiswürdigung des Landgerichts keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. Auch die Ablehnung einer eindeutigen Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei sei 4
5
6
-
5
-
rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Beschluss vom 11.
November 1987

2 StR 506/87, BGHSt 35, 86, 88). Daher stehe die wahlweise Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
2. Der 2. Strafsenat möchte das Urteil des Landgerichts gleichwohl we-gen der Verletzung sachlichen Rechts aufheben. In Abkehr von bisheriger Rechtsprechung (st. Rspr. seit BGH, Urteil vom 19.
April 1951

3
StR 165/51, BGHSt 1, 127; umfangreiche Rechtsprechungsnachweise bei LR-StPO/Sander, 26.
Aufl.,
§
261 Rn.
141
ff.; KMR/Stuckenberg, StPO, 68.
EL, August 2013, §
261 Rn.
136
ff.) vertritt er die Auffassung, dass die wahldeutige Verurteilung aufgrund einer mit ihr verbundenen strafbegründenden Wirkung einer gesetzli-chen Grundlage bedürfe, die jedoch nicht vorhanden sei. Die demgemäß zu konstatierende Lücke könne wegen des insoweit geltenden strengen Gesetzes-vorbehalts (Art.
103 Abs.
2 GG) nicht durch Richterrecht gefüllt werden. Dar-über hinaus widerstreite die gesetzesalternative Verurteilung dem aktuellen Wil-len des Gesetzgebers, der namentlich im Bereich der Eigentums-
und Vermö-gensdelikte vorrangige Auffangtatbestände (§§
246, 261 StGB) neu geschaffen habe, die der Wahlfeststellung die Grundlage entzögen. Schließlich seien das gleichfalls in Art.
103
Abs.
2 GG enthaltene Gebot der Bestimmtheit der Straf-drohung verletzt und eine schuldangemessene Strafzumessung nicht gewähr-leistet.
3. In einem vom 2.
Strafsenat gemäß §
132 Abs.
2 GVG durchgeführten Anfrageverfahren hatten alle angefragten Strafsenate zum Ausdruck gebracht, an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur gesetzesalter-nativen Verurteilung festhalten zu wollen (BGH, Beschlüsse vom 24.
Juni 2014

1
ARs 14/14, NStZ-RR 2014, 308; vom 30.
September 2014

3
ARs 13/14, NStZ-RR 2015, 39; vom 11. September 2014

4
ARs 12/14, NStZ-RR 2015, 7
8
-
6
-
40; vom 16.
Juli 2014

5
ARs 39/14, NStZ-RR 2014, 307). Daraufhin hatte der 2. Strafsenat mit Beschluss vom 11.
März 2015 dem Großen Senat für Strafsa-chen gemäß §
132 Abs.
2 und
4 GVG die Rechtsfrage zur Entscheidung vorge-legt, ob die Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung, insbesondere bei einer Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder ge-werbsmäßiger Hehlerei, mit Art.
103 Abs.
2 GG vereinbar sei.
4. Durch Beschluss vom 9.
August 2016 (2
StR 495/12) hat der 2.
Strafsenat die Vorlage zurückgenommen.
5. Mit Beschluss
vom 16. August 2016 (5 StR 182/16, BGHSt 61, 245) hat der 5. Strafsenat entschieden, dass die gesetzesalternative Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei bei gleichzeitiger Verwirklichung des Tatbestands der Geldwäsche nach §
261 Abs.
2 Nr.
1 StGB einen Schuldspruch wegen Geldwäsche ausschließe. Da-raufhin hat der 2. Strafsenat mit Beschluss vom 2.
November 2016 (2
StR 495/12) die Sache wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß §
132 Abs.
4 GVG abermals dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung über folgende Rechtsfragen vorgelegt:
Ist die gesetzesalternative Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Diebstahls oder
gewerbsmäßiger Hehlerei verfassungsgemäß?
Wenn ja: Ist die gesetzesalternative Verurteilung bei gleichzeiti-ger Erfüllung des Tatbestands der Geldwäsche ausgeschlossen?
Der Generalbundesanwalt hat beantragt zu beschließen:
Die gesetzesalternative Veri-9
10
11
-
7
-
Straftatbestände rechtsethisch oder rechtspsychologisch ver-gleichbar sind.
Die gesetzesalternative Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei wird durch die gleich-zeitige Erfüllung des Tatbestands der Geldwäsche nicht ausge-schlossen.

II.
Die Vorlegung ist zulässig. Namentlich war ein
weiteres Anfrageverfah-ren nach §
132 Abs.
3 Satz 1 GVG nicht notwendig. Denn jedenfalls sind die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß §
132 Abs.
4 GVG gegeben. In den dort geregelten Fällen ist die Durchführung eines Anfrageverfahrens selbst dann nicht geboten, wenn gleichzeitig eine Divergenzvorlage in Betracht käme (vgl. BGH, Beschluss vom 15.
Juli 2016

GSSt 1/16, aaO Rn.
24 mit zahlreichen Nachweisen). Die vorgelegten Rechtsfragen sind von grundsätzlicher Bedeu-tung. Sie betreffen eine insbesondere bei Auffinden gestohlener Gegenstände nicht selten vorkommende Fallgestaltung. Die Entscheidung
über sie ist zudem für die Rechtsanwendung richtungweisend. Sie ist zur Sicherung einer einheitli-chen Rechtsprechung erforderlich, da zu vermeiden ist, dass in einer praxisre-levanten Frage künftig unterschiedliche Entscheidungen ergehen.

III.
Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die Vorlegungsfragen wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich.
12
13
-
8
-
1. Die ungleichartige Wahlfeststellung ist eine prozessuale Entschei-dungsregel (in diesem Sinne schon RGSt Vereinigte Strafsenate

68, 257, 262; im Einzelnen KMR/Stuckenberg, aaO, §
261 StPO Rn.
106, 149; Stuckenberg, ZIS 2014, 461, 462
ff.; Wolter, GA 2013, 271, 273). Als solche ist sie nicht an dem nur für das sachliche Recht geltenden (st. Rspr., vgl. etwa BVerfGE 25, 269, 284
ff. mwN) strengen Gesetzlichkeitsprinzip nach Art.
103 Abs.
2 GG, §
1 StGB zu messen, sondern unterliegt lediglich den allgemein für die richterliche Rechtsfortbildung bestehenden Zulässigkeitsvoraussetzungen, denen sie ge-nügt. Im Einzelnen:
a) Das Rechtsinstitut greift nach
der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs ein, wenn innerhalb des angeklagten Geschehens nach Ausschöp-fung aller Beweismöglichkeiten der Sachverhalt nicht so weit aufgeklärt werden kann, dass die Feststellung eines bestimmten Straftatbestandes möglich ist, aber sicher feststeht, dass der Angeklagte einen von mehreren alternativ in Be-tracht kommenden Tatbeständen verwirklicht hat, und andere Möglichkeiten gewiss ausgeschlossen sind (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschluss vom 12.
Februar 2008

4
StR 623/07, NJW 2008, 1394, 1395; Urteil vom 8.
März 2012

4 StR 498/11, NStZ 2012, 441, 442; Beschluss vom 5.
März 2013

1
StR 613/12, NStZ 2014, 42). In allen anderen Fällen nicht sicher festgestell-ten Sachverhalts ist der Angeklagte hingegen nach dem Zweifelssatz entweder freizusprechen oder

sofern nicht trotz Tatsachenalternativität der Schuld-spruch unzweifelhaft ist

zu seinen Gunsten nach dem milderen Gesetz mit eindeutigem Schuldspruch zu verurteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 24.
Juni 2014

1
ARs 14/14, aaO Rn.
4; LR-StPO/Sander, aaO, §
261 Rn.
125
ff. mwN). Demgemäß gibt die ungleichartige Wahlfeststellung dem Tatgericht vor, wie es nach Abschluss der Beweisaufnahme bei einer bestimmten Beweislage (nicht behebbare Zweifel über zwei oder mehr, ihrerseits jeweils eine Strafbar-keit des Angeklagten ergebende Sachverhaltsvarianten) zu entscheiden hat 14
15
-
9
-

s-Verfahrensrecht zuzuordnen (vgl. SK-StGB/Wolter, Bd.
II, 9.
Aufl., Anh. zu §
55 Rn.
17
f.; Stuckenberg, aaO, S.
468). Der Anwendungsbereich des Art.
103 Abs.
2 GG ist damit nicht eröffnet (vgl. BGH, Beschluss vom 30.
September 2014

3
ARs 13/14, aaO Rn.
5 mwN). Dass bei fehlerhafter Rechtsanwendung wegen defizitärer Feststellungen der Schuldspruch notleidend ist, was auf die Sachrüge hin zu beachten ist (vgl. LR-StPO/Sander, aaO, §
261 Rn.
103), bleibt davon unberührt.
b) Die durch den vorlegenden Strafsenat gegen diese Einordnung gel-tend gemachten Einwände greifen nicht durch.
aa) Die Rechtsfigur der ungleichartigen Wahlfeststellung wirkt nicht straf-barkeitsbegründend.
(1) Grundlage der Bestrafung ist in den Fällen der ungleichartigen Wahl-feststellung keine ungeschriebene weitere Norm, die übereinstimmende Un-l-haft zur Anwendung gelangenden Strafgesetze in sich vereinigen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 11. September 2014

4
ARs 12/14, aaO Rn.
9 mwN; Stuckenberg, aaO S.
469
f.; aM Endruweit, Die Wahlfeststellung und die Prob-

269
f.; Freund, Festschrift Wol-ter, 2013, S.
35, 48
ff.). Denn im Rahmen der Wahlfeststellung wird gerade
e-genden Handlung oder einer gemeinsamen Schnittmenge von Handlungsele-menten verurteilt (vgl. BGH, Beschluss vom 30.
September 2014

3
ARs 13/14, aaO Rn.
8 mwN; Stuckenberg, aaO). Vielmehr muss in jeder in
Betracht kommenden Sachverhaltsvariante jeweils ein Straftatbestand vollständig ver-16
17
18
-
10
-
wirklicht sein (vgl. BGH, aaO). Damit ist sichergestellt, dass über die Strafbar-keit als solche sowie über Art und Maß der Strafe nicht die Gerichte entschei-den, sondern der Gesetzgeber; desgleichen liegt weder eine unzulässige Ana-logie noch eine durch das Bundesverfassungsgericht so genannte Entgrenzung s-merkmalen vor (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24.
Juni 2014

1
ARs 14/14, aaO; vom 30.
September 2014

3
ARs 13/14, aaO Rn.
7
ff.; vom 11. September 2014

4
ARs 12/14, aaO Rn.
9; vom 16.
Juli 2014

5
ARs 39/14, aaO, jeweils mwN).
(2) Aus dem Vorstehenden ergibt sich des Weiteren, dass dem Täter nicht ungewiss ist, ob sein Verhalten strafbar ist oder nicht. Die Strafbarkeit folgt aus den in Betracht kommenden, vorab gesetzlich normierten Straftatbestän-den. So weiß der Täter in dem durch den vorlegenden Strafsenat aufgeworfe-nen Zusammenhang selbstverständlich,
dass er nicht stehlen oder hehlen darf und dass er andernfalls Strafe zu fürchten hat. Der Zweck des Gesetzlichkeits-prinzips, die Vorhersehbarkeit der Bestrafung für den Normadressaten zu ge-währleisten (vgl. BVerfGE 26, 41, 42; 45, 363, 370 ff.; 105, 135,
153) ist des-halb nicht berührt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24.
Juni 2014

1
ARs 14/14, aaO Rn.
11; vom 30.
September 2014

3
ARs 13/14, aaO Rn.
7; vom 11.
September 2014

4
ARs 12/14, aaO Rn.
7; vom 16.
Juli 2014

5
ARs 39/14, aaO Rn.
2).
(3) Der Generalbundesanwalt weist im Übrigen zutreffend darauf hin, dass bei gegenteiliger Bewertung auch ein Schuldspruch auf der Basis alterna-tiver Tatsachenfeststellung bei gleichwertigen Merkmalen innerhalb einer einzi-gen Strafvorschrift (dazu LR-StPO/Sander, aaO, §
261 Rn.
139) wegen Versto-ßes gegen das Gesetzlichkeitsprinzip als verfassungswidrig angesehen werden müsste (ebenso Stuckenberg, aaO, S.
469
f. mwN). Dann aber wäre
19
20
-
11
-

schwerlich überzeugend

zugleich die Frage der Übereinstimmung wahldeu-tiger Verurteilung mit der Verfassung der Zufälligkeit gesetzgeberischer Ausge-staltung von Strafvorschriften anheimgegeben (vgl. Stuckenberg, aaO).
bb) Dass der Bundesgerichtshof in Fortführung der zuletzt gültigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt [Vereinigte
Strafsenate] 68, 257) die wahldeutige Verurteilung nur dann als zulässig erachtet, wenn die in Betracht kommenden Straftatbestände rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 15.
Oktober 1956

GSSt 2/56, BGHSt 9, 390, 393
f.; Urteile vom 11.
November 1966

4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 153
f.; vom 15.
Mai 1973

4
StR 172/73, BGHSt 25, 182, 183
f., jeweils mwN), vermag an der Einstufung der Wahlfeststellung als prozessuale Entscheidungs-regel nichts zu ändern. Abgesehen davon, dass verfahrensrechtliche Rechtsin-stitute sehr häufig von Fragen des materiellen Rechts beeinflusst werden, ohne hierdurch ihren Charakter als Verfahrensrecht zu verlieren (Beispiele bei Stu-ckenberg, aaO, S.
470), soll mit diesem Erfordernis insbesondere die Unge-rechtigkeit vermieden werden, die eintreten würde, wenn in den Schuldspruch s-sung des Täters voraussetzen und ihm eine verschiedene sittliche Bewertung

S.
261). Das Gebot schränkt den Anwendungsbereich der an sich unbeschränkt zulässigen Wahlfeststellung mithin lediglich ein und konstituiert diesen nicht etwa (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24.
Juni 2014

1
ARs 14/14, aaO Rn.
5; vom 30.
September 2014

3
ARs
13/14, aaO Rn.
10;
SK-StGB/Wolter, aaO Rn.
13; MüKo-StGB/Schmitz, 3.
Aufl., Anhang zu §
1 Rn.
17 mwN).
cc) Die ungleichartige Wahlfeststellung verletzt weder das aus Art.
2 Abs.
1, Art.
1 Abs.
1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip folgende Schuldprinzip noch die Unschuldsvermutung (Art.
6 Abs.
2 EMRK). Unabding-21
22
-
12
-
bare Voraussetzung für ihre Anwendung ist es, dass der Angeklagte nach rich-terlicher Überzeugung schuldhaft eine Straftat begangen hat. Dem Verbot einer schuldunangemessenen Strafe ist dabei durch die Anwendung des Zweifelssat-zes in der Weise Rechnung zu tragen, dass die dem Angeklagten günstigste Variante zugrunde zu legen und die mildeste in Betracht kommende Strafe zu verhängen ist. Die wahldeutige Verurteilung stellt auch kein Verdachtsurteil dar. Denn es ist sicher, dass der Angeklagte eine der jeweils konkret bestimmten Straftaten begangen hat, was in dem alternativ gefassten Schuldspruch auch klar zum Ausdruck kommt (vgl. etwa LK-StGB/Dannecker, aaO, Anh. §
1 Rn.
18; Eser/Hecker in Schönke/Schröder, StGB, 29.
Aufl., §
1 Rn.
67; Wolter, aaO, S.
276). Die mit der Aufzählung mehrerer Delikte in der Urteilsformel ver-Blick auf das Erfordernis der rechtsethischen und psychologischen Vergleich-barkeit rechtsstaatlich hinnehmbar (vgl. BGH, Beschluss vom 11.
September 2014

4
ARs 12/14, aaO Rn.
15 mwN). Aus dem Urteil ergibt sich, dass der e-gS.

-
und

63) ist deshalb nicht gegeben.
c) Die Rechtsfigur hält sich im Rahmen zulässiger richterlicher Rechts-fortbildung.
aa) Anerkanntermaßen können unabweisbare Bedürfnisse einer ord-nungsgemäßen Strafrechtspflege Ausgangspunkt einer richterrechtlichen Rechtsfortbildung sein (vgl. BGH, Beschluss vom 3.
März 2005

GSSt 1/04, BGHSt 50, 40, 52 f.). Das Reichsgericht (RGSt [Vereinigte Strafsenate] 68, 257, 262
f.) und daran anknüpfend in ständiger Rechtsprechung der Bundesge-23
24
-
13
-
richtshof (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956

GSSt 2/56, aaO, S.
392) haben das Rechtsinstitut der ungleichartigen Wahlfeststellung nament-lich auf den Gedanken der Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit gestützt. Ein Freispruch aufgrund mehrfacher Anwendung des Zweifelssatzes nach je unter-schiedlicher Blickrichtung wäre in Fällen, in denen ein strafloses Verhalten des Angeklagten sicher ausscheidet, schlechthin unvereinbar mit unverzichtbaren Geboten der Gerechtigkeit, die eine am Gleichheitssatz orientierte, dem Rechtsgüterschutz verpflichtete Ausgestaltung eines effektiven Strafverfahrens fordern (vgl. BGH, Beschluss vom 16.
Juli 2014

5
ARs 39/14, aaO Rn.
4). Das Schrifttum ist dem jedenfalls im Grundsatz ganz überwiegend gefolgt (vgl. etwa KMR/Stuckenberg, aaO, §
261 Rn.
136
ff.; LR-StPO/Sander, aaO, §
261 Rn.
141
ff.; LK-StGB/Dannecker, 12.
Aufl., Anh. §
1 Rn.
23
ff.; Eser/Hecker, aaO, §
1 Rn.
67; MüKo-StGB/Schmitz, aaO Rn.
13
ff.; Wolter, Wahlfeststellung und in dubio pro reo, 1987, alle mit zahlreichen Nw).
bb) Die Rechtsprechung zur Wahlfeststellung kann sich auf die Billigung des Gesetzgebers (dazu BVerfGE 118, 212, 243 Rn. 121 mwN) stützen.
(1) Der nachkonstitutionelle Gesetzgeber hat

wie auch der Gesetzge-ber der Reichsstrafprozessordnung 1877 (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zur Strafprozessordnung, 1. Abteilung, 1880, S.
223
f.)

bewusst davon abge-sehen, die Voraussetzungen und Grenzen von wahldeutigen Schuldfeststellun-gen zu normieren; in Kenntnis der über die zuletzt eingenommenen Standpunk-te des Reichsgerichts hinausgehenden damaligen Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs ist er dem Vorschlag der Bundesregierung gefolgt, die damit verbundenen Fragen der Rechtsprechung und dem Schrifttum zu überlassen (vgl. den Entwurf eines Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes

Strafrechts-bereinigungsgesetz, BT-Drucks. Nr.
3713 S.
19). Dem liegt die

zutreffende

Auffassung zugrunde, dass die durch Gesetz zur Änderung des Strafgesetz-25
26
-
14
-
buchs vom 28.
Juni 1935 (RGBl.
I S.
839) eingeführte Kodifizierung der Wahl-feststellung in §
2b RStGB nicht nationalsozialistischem Gedankengut ent-sprungen ist (BT-Drucks. aaO). Aus der Aufhebung der Vorschrift durch das Kontrollratsgesetz Nr.
11 vom 30.
Januar 1946 (Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland S.
55) lässt sich eine gegenteilige Bewertung nicht überzeugend ableiten. Denn die Problematik war bereits in der 2.
Hälfte des 19.
Jahrhunderts und den Folgejahren unbeeinflusst von nationalsozialistischem Denken erörtert worden; sie stellt sich überdies in ausländischen Rechtsordnungen ebenso und wird dort in ähnlicher Weise gelöst (vgl.
OGHSt 2, 89, 90
ff.; KMR/Stuckenberg, aaO, §
261 Rn.
151; Stuckenberg, ZIS 2014, 461, 465
ff. mwN; zur Lage im Ausland s.
auch Endruweit, aaO, S.
312
ff.; aM wohl Haas, HRRS 2016, 190, 196).
(2) Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Gesetzgeber der ständigen Rechtsprechung zur Wahlfeststellung in späterer Zeit seine Billi-gung entzogen haben könnte. Entgegen der Auffassung des vorlegenden Straf-senats lässt sich namentlich den

ohnehin nur jeweils einen Teilausschnitt der Anwendungsfälle der Wahlfeststellung betreffenden

Regelungen zur Unter-schlagung (§
246 StGB) und zur Geldwäsche (§
261 StGB) kein der wahldeuti-gen Schuldfeststellung generell widerstreitender Wille des Gesetzgebers ent-nehmen.
(a) Mit der Neufassung des Grundtatbestandes der Unterschlagung in §
246 Abs.
1 StGB wollte der Gesetzgeber des 6.
Strafrechtsreformgesetzes 1998 unter Übernahme eines Vorschlags des E
1962 Strafbarkeitslücken besei-tigen und in Rechtsprechung sowie Schrifttum aufgetretene Streitfragen außer-halb der Wahlfeststellung lösen (vgl. BT-Drucks. 13/8587 S.
43). Zugleich hat er mit der in die Vorschrift aufgenommenen Subsidiaritätsklausel gewährleisten wollen, dass mit höherer Strafe bedrohte Straftaten (insbesondere Diebstahl, 27
28
-
15
-
Raub und Hehlerei) weiterhin als solche geahndet werden können. Der der Re-gelung
zugrunde liegende Gedanke trifft dabei gleichermaßen auf Fälle zu, in denen sicher feststeht, dass der Täter das eine oder andere schwerer wiegende Delikt begangen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 11.
September 2014

4
ARs 12/14, aaO Rn.
17; s. auch BGH, Urteil vom 12. Januar 1954

1
StR 631/53, BGHSt 5, 280, 281). Hätte der Gesetzgeber im Anwendungsbereich des §
246 Abs.
1 StGB die Wahlfeststellung in Bezug auf schwerer wiegende Delikte hin-gegen ausschließen wollen, wären eindeutige Äußerungen in der Begründung zum Koalitionsentwurf oder im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu erwarten gewesen. Daran fehlt es.
(b) Ähnliche Erwägungen gelten für die Strafvorschrift zur Geldwäsche (§
261 StGB).
(aa) Mit
dem Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisier-ten Kriminalität vom 4. Mai 1998 (BGBl. I S.
845) wurde die Strafbarkeit wegen Geldwäsche auf Fälle erweitert, in denen der (Allein-)Vortäter selbst Geld wäscht. Damit sollte die als unbefriedigend empfundene vormalige Rechtslage geändert werden, nach der bei möglicher, jedoch nicht sicher nachweisbarer Begehung der Vortat durch den Alleinvortäter dessen Bestrafung weder wegen der Vortat noch wegen Geldwäsche möglich sei (BT-Drucks. 13/8651 S.
10
f.). Um eine Doppelbestrafung zu vermeiden, wurde in §
261 Abs.
9 Satz 2 StGB ein persönlicher Strafausschließungsgrund bzw. eine Konkurrenzregel (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2000

5
StR 252/00, NJW 2000, 3725; Be-schluss vom 26. Februar 2003

5
StR 423/02, BGHSt 48, 240, 245) eingeführt, wonach bei einer Strafbarkeit wegen der Beteiligung an der Katalogvortat die zugleich verwirklichte Geldwäsche

vorbehaltlich des später eingefügten §
261 Abs.
9 Satz
3 StGB

straflos gestellt wird. Nach diesem Regelungsgefüge bleibt im Blick auf die dann mögliche Postpendenzfeststellung (vgl. BGH, Urteil 29
30
-
16
-
vom 21.
Juni 1995

2
StR 157/95, BGHR StGB §
1 Postpendenz
5; Beschluss vom 26.
Februar 2003

5
StR 423/02, aaO; Urteil vom 20.
September 2000

5
StR 252/00, aaO) bei nicht nachweisbarer Vortatbeteiligung, aber sicherer Verwirklichung des Geldwäschetatbestandes kein Raum für eine ungleichartige Wahlfeststellung zwischen Vortat und Geldwäsche.
(bb)
Von der vorgenannten, durch den Gesetzgeber allein ins Auge ge-fassten Sachverhaltskonstellation (vgl. BT-Drucks. 13/8651 S.
10 f.) unterschei-den sich die hier relevanten Fälle dadurch, dass die Strafbarkeit eines Ange-klagten wegen seiner Beteiligung an der Katalogtat gerade nicht zweifelhaft ist, sondern sicher feststeht und nur die Art seiner Beteiligung (z.B. an einem Dieb-stahl oder einer Hehlerei) offenbleiben muss. Entgegen der im Vorlagebe-schluss vertretenen Auffassung (aaO Rn.
88
ff.) zielt die Strafvorschrift des §
261 StGB nicht darauf ab, insoweit bestehende Beweiszweifel und daraus resultierende Strafbarkeitslücken in der Weise aufzulösen, dass sie eine ein-deutige Verurteilung wegen Geldwäsche ermöglicht, um so der wahldeutigen Schuldfeststellung die Basis zu entziehen.
Abgesehen davon, dass die Schutzgüter der Katalogvortaten einerseits und der Geldwäsche andererseits nicht deckungsgleich sind (vgl. zu Eigentum und Vermögen BGH, Urteil vom 24.
Januar 2006

1
StR 357/05, BGHSt 50, k-ter

261 Abs.
1 Satz
2 StGB bezeichneten Katalogtaten in ihrem Regelungsbereich wesentlich eingeschränkt ist. Demgemäß scheidet sie tatbestandlich aus, wenn etwa Dieb-stahl oder Hehlerei nicht gewerbs-
oder bandenmäßig begangen worden sind.
Andernfalls ist die Regelung des §
261 Abs.
9 Satz
2 StGB zu beachten, die der Verurteilung wegen der Beteiligung an der Katalogvortat

vorbehaltlich 31
32
33
-
17
-
des §
269 Abs.
9 Satz
3 StGB

den Vorrang gegenüber der Verurteilung we-gen zugleich verwirklichter Geldwäsche einräumt (vgl. BGH, Urteil vom 24.
Januar 2006

1
StR 357/05, aaO). Weder dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien kann dabei entnommen werden, dass die Vorschrift keine Anwendung finden soll, wenn sich der Angeklagte zwar sicher wegen der Betei-ligung an der Vortat strafbar gemacht hat, aber statt auf eindeutiger auf wahl-deutiger Grundlage zu verurteilen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16.
August 2016

5
StR 182/16, aaO). Dies zugrunde gelegt kann eine Verurteilung we-gen Geldwäsche aufgrund der Regelung des §
261 Abs.
9 Satz
2 StGB nicht erfolgen.
cc) Das Gebot der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit ist entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts beizubehalten. Der Große Senat für Strafsachen hat bereits zum Ausdruck gebracht, dass die Wahlfeststellung nur dann zu rechtfertigen und hinzunehmen ist, wenn sie sich auf Straftaten bezieht, die in Bezug auf das sittlich-rechtliche Werturteil über sie und die innere Beziehung des Täters
auf sie wesentlich gleichwertig sind; über diese Schranke dürfe nicht hinausgegangen werden (BGH, Beschluss vom 15.
Oktober 1956

GSSt 2/56, aaO, S.
394). Diese Einschätzung ist nach wie vor berechtigt. Gegenüber der durch Teile des Schrifttums an der Ausgestal-tung der Rechtsprechungsformel geübten Kritik ist darauf hinzuweisen, dass durch Stimmen der Literatur verschiedentlich unterbreitete Alternativvorschläge keine eindeutigere Begrifflichkeit aufweisen und in der konkreten Ausformung weitgehend dieselben oder ähnliche Wertungsgesichtspunkte herangezogen werden (vgl. LR-StPO/Sander, aaO, §
261 Rn.
146; KMR/Stuckenberg, aaO, §
261 Rn.
148; Eser/Hecker, aaO, §
1 Rn.
74). Hinzu kommt, dass sich in lang-jähriger Praxis typische Fallgruppen in positivem wie negativem Sinn herausge-bildet haben (hierzu z.B. KMR/Stuckenberg, aaO, §
261 Rn.
145
f.; LR-StPO/Sander, aaO, §
261 Rn.
148
ff.; Wolter, Wahlfeststellung und in dubio pro reo, 34
-
18
-
1986, S.
172 bis 206), die der Rechtsprechungsformel hinreichend feste Kontu-ren verleihen.
dd) Die wahldeutige Verurteilung bereitet keine unüberwindlichen Schwierigkeiten bei der Strafzumessung.
Nach ständiger Rechtsprechung hat das Tatgericht die jeweils in Be-tracht kommenden Strafen zu vergleichen und für alle in Betracht kommenden Sachverhaltskonstellationen zu prüfen, auf welche Strafe jeweils zu erkennen wäre, wenn die eine oder die andere strafbare Handlung nachgewiesen wäre; es ist dann die geringste Strafe zu verhängen (vgl. schon oben sowie BGH, Ur-teile vom 29.
Oktober 1958

2
StR 375/58, BGHSt 13, 70, 72; vom 15. Mai 1973

4
StR 172/73, BGHSt 25, 182, 186; LR-StPO/Sander, aaO, §
261 Rn.
165; LK-StGB/Dannecker,
aaO, Anh. zu §
1 Rn. 160). Dass die Strafe damit in der Regel hinter dem wahren Schuldumfang zurückbleibt, ist kein Spezifikum der ungleichartigen Wahlfeststellung, sondern eine aus der Anwendung des Zweifelssatzes folgende Konsequenz (vgl. BGH, Beschluss vom 30.
September 2014

3
ARs 13/14, aaO Rn.
12 mwN). Es besteht kein qualitativer Unter-schied zu in der Praxis außerhalb der Wahlfeststellung sehr häufigen Konstella-tionen, in denen infolge nicht vollständiger Aufklärbarkeit des Sachverhalts von Mindestfeststellungen und Annahmen zugunsten des Angeklagten ausgegan-gen werden muss. Dass die Strafe gegebenenfalls den Schuldgehalt der Tat nicht ausschöpft, muss deshalb hier wie dort hingenommen werden. Die Alter-native

überhaupt keine Strafe bei feststehender Strafbarkeit

wäre ganz of-fensichtlich noch weniger schuldangemessen (vgl. MüKo-StGB/Schmitz, aaO, Anh.
zu §
1 Rn.
22).
Auch kommt die tatrichterliche Praxis mit den Anforderun-gen an die Strafzumessungsentscheidung in Fällen der Wahlfeststellung augenscheinlich
zurecht.
35
36
-
19
-
2.
Zur Beantwortung der zweiten Vorlegungsfrage wird auf die Ausfüh-rungen unter III.
1 d dd (2) (bb) verwiesen.

Limperg

Raum

Sost-Scheible

Graf

Franke

Schäfer

Schneider
König

Krehl

Eschelbach

Gericke

37

Meta

GSSt 1/17

08.05.2017

Bundesgerichtshof Großer Senat für Strafsachen

Sachgebiet: False

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2017, Az. GSSt 1/17 (REWIS RS 2017, 11426)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2017, 11426

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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