Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2004, Az. III ZR 124/03

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:4. März 2004F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja BGB § 656a)Zur Auslegung eines Auftrags zur Partnervermittlung "für einen Freizeit-kontakt" als [X.]sdienstvertrag.b)§ 656 BGB ist auf [X.] entspre-chend anzuwenden (Fortführung von [X.], [X.] § 656; ZPO § 253§ 656 BGB führt zur sachlichen Abweisung der auf Zahlung der [X.] gerichteten Klage, nicht zur Abweisung als unzulässig.[X.], Urteil vom 4. März 2004 - [X.] -LGMagdeburgAGAschersleben,Zweigstelle Staßfurt- 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] und die [X.]. [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der [X.] vom 27. März 2003 wird mit [X.] zurückgewiesen, daß die Klage hinsichtlich der [X.] als unbegründet abgewiesen wird.Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.Von Rechts [X.] Kläger unterschrieb am 21. September 1998 einen Formularvertrag("Auftragserteilung") der Beklagten, in dem es heißt:"Ich beauftrage hiermit die [X.], für [X.] ei-nen Partner/eine Partnerin aus einem bestehenden [X.] mehreren tausend Interessenten zu ermitteln und [X.] für ei-nen [X.] die Adresse zu übersenden.Grundlage für die Erarbeitung des jeweiligen Vorschlages sindmeine Angaben, welche auf dem Persönlichkeitsprofil durch den- 3 -beauftragten Mitarbeiter der [X.]korrekt do-kumentiert und von [X.] dort unterschriftlich bestätigt worden sind.Der Vermittlungszeitraum, in welchem die oben genannte [X.] erbracht wird, beträgt 6 Monate."Als Vergütung wurden insgesamt 3.600 DM eingesetzt, die "gemäß [X.]" zahlbar sein sollten. Die Parteien vereinbarten zugleich ei-nen Zahlungsplan, wonach die 3.600 DM in monatlichen Raten von 100 DM,beginnend ab 1. Oktober 1998, zu tilgen waren.Der Beklagte zahlte bis zum 1. Oktober 1999 insgesamt 1.300 DM. [X.] Abbuchungen der Klägerin für November, Dezember 1999 [X.] 2000 machte er rückgängig. Mit Schreiben vom 9. Januar 2001 [X.] die Klägerin die Teilzahlungsvereinbarung mit sofortiger Wirkung undstellte die Restzahlung zum 31. Januar 2001 fällig.Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von 2.300 DM nebst Zinsen [X.] von [X.] in Höhe von 100 DM (4 x 25 DM unter Ein-schluß einer weiteren vom Beklagten rückgängig gemachten Abbuchung [X.] 1998) gerichteten Klage gegen den Beklagten - unter Aufrechterhal-tung eines zunächst ergangenen Versäumnisurteils - stattgegeben. Das Land-gericht hat auf die Berufung des Beklagten diese Entscheidung in Höhe von38,35 DM [X.]) bestätigt, im übrigen jedoch die Klage- hinsichtlich der Hauptforderung als unzulässig - abgewiesen. Mit der hierge-gen gerichteten, vom Berufungsgericht zugelassenen, Revision erstrebt dieKlägerin die vollständige Wiederherstellung der Entscheidung des [X.] 4 -- 5 -EntscheidungsgründeDie Revision ist nicht begründet.[X.] ist der Auffassung, auf den vorliegenden Vertragsei im Anschluß an die höchstrichterliche Rechtsprechung (Hinweis auf [X.]Z112, 122) § 656 BGB analog anwendbar, der Anspruch der Klägerin auf [X.] Vergütung sei danach nicht einklagbar.Es qualifiziert das hier zustande gekommene Vertragsverhältnis mit fol-gender Begründung als "Partnervermittlungs- oder auch [X.]": Die nach dem Vertragstext vereinbarte Leistung der Interes-sen(ten)ermittlung und Adressenübersendung "für einen [X.]" seihinsichtlich der zu erbringenden Leistungspflicht so allgemein gehalten undunbestimmt, daß es zur Bestimmung der geschuldeten Leistung einer Ausle-gung bedürfe. Unter [X.] könne sowohl im engen Sinne eine konkretbestimmte und darauf begrenzte gemeinsame Freizeitaktivität als auch [X.] das gemeinsame Verbringen von Freizeit überhaupt in einer höchstper-sönlichen Beziehung verstanden werden. Während im zuerst genannten [X.] Ziel eine dauerhafte Lebenspartnerschaft überhaupt keine Rolle spiele undsich, wie bei Begegnungen überhaupt, eine Partnerschaft nur zufällig ergebenkönnte, beinhalte das Vermitteln von [X.] im allgemeinen Sinne [X.] für das gemeinsame Verbringen von Freizeit überhaupt,und zwar in einer höchstpersönlichen, tendenziell dauerhaft angelegten [X.] 6 -hung, mithin die Suche eines Lebenspartners; [X.] handele es sichungeachtet der vertraglichen Bezeichnung der Leistung um eine [X.]. Welcher Art [X.] hier vermittelt werden sollte,werde damit maßgeblich von den bei Vertragsschluß zutage getretenen [X.] der Parteien bestimmt. Vorliegend sei davon auszugehen, daß, wievom Beklagten behauptet, die von der Klägerin zu erbringende Leistung vonder Vorstellung des Beklagten bestimmt worden sei, es werde ihm eine Fraunamens "[X.]" - die in der Rubrik "Herzblatt" einer [X.]ung vom 30. [X.] unter anderem unter Angabe der Telefonnummer einer Filiale der Kläge-rin annonciert hatte - vermittelt. Daß die Klägerin dies bestreite, sei unbeacht-lich. Unstreitig sei dem Zusammentreffen der Parteien anläßlich der [X.] ein Telefonanruf des Beklagten vorausgegangen. Während [X.] unter Vorlage der [X.]ungsannonce vorgetragen habe, Anlaß und In-halt des Telefonats sei die Annonce der "[X.]" gewesen, habe die Klägerin ei-nen anderen Anlaß und Inhalt des Telefongesprächs nicht entgegnet. Es seiauch nicht ersichtlich, daß bei Vertragsschluß ausdrücklich vom [X.] des Beklagten nach einer "[X.]" und dem Gesprächsinhalt [X.] nach einer Lebenspartnerin abgegangen worden sei. Das [X.] der Klägerin sei daher unsubstantiiert und unbeachtlich. Der eigeneVortrag der Klägerin, wonach bei Vertragsschluß besprochen worden sei, [X.] wollte jemanden "zum [X.] gemütlich gut essen gehen" bzw. jeman-den, der wie er Interesse an Sport und Wandern habe, deute darauf hin, daßes dem Beklagten einzig um Partnersuche - diese nicht auf konkret einge-grenzte Freizeitaktivität beschränkt, sondern auf höchstpersönliche, dauerhafteLebensbeziehung gerichtet - gegangen sei. Dafür, daß auch die Klägerin ihreAufgabe in diesem Sinne verstanden habe, spreche, daß die Klägerin dem [X.] ausschließlich Interessenten weiblichen Geschlechts zugeführt [X.] -2.Diese Auslegung wird von der Revision ohne Erfolg als rechtsfehlerhaftangegriffen.a) Zu Unrecht meint die Revision, der Begriff "[X.]" sei imvorliegenden Zusammenhang ausschließlich "im eigentlichen Sinne", nämlichbegrenzt auf "gemeinsame Freizeit" zu verstehen und insoweit eindeutig undnicht auslegungsfähig. Schon die hierzu angestellten Erwägungen des [X.] widerlegen dies und machen deutlich, daß es auch und [X.] der hier in Rede stehenden Art entscheidend darauf ankommt,den wirklichen Willen der Parteien zu erforschen und nicht an dem buchstäbli-chen Sinn des Ausdrucks zu haften (§§ 133, 157 BGB). Daran führt auch nichtder Hinweis der Revision vorbei, daß es sich hier um einen (von der Klägeringestellten) Formularvertrag gehandelt hat. Im übrigen liegt schon dann, [X.] nur den Inhalt des Vordrucks für sich nimmt, nach dessen Gesamtbild [X.] nahe, daß das Ziel des Vertrages die Vermittlung eines Partnersnicht nur im Sinne einer gemeinsamen Teilnahme an bestimmten [X.], sondern im Sinne einer allgemeinen ([X.] war.b) Soweit das Berufungsgericht bei seiner Auslegung darauf abstellt,daß vor Vertragsschluß die Vorstellung des Beklagten zur Kontaktaufnahmemit einer "[X.]" zutage getreten sei, rügt die Revision, das Berufungsgerichthabe unter Verstoß gegen § 286 ZPO entscheidungserheblichen Sachverhaltaußer acht gelassen bzw. diesem eine nicht zutreffende Bedeutung [X.]. Diese Rüge ist [X.]) Das Berufungsgericht durfte das Bestreiten der Behauptung des [X.], daß Anlaß und Inhalt des zur Vertragsanbahnung führenden Telefo-nats die [X.]ungsannonce der "[X.]" gewesen sei, als unsubstantiiert (unbe-achtlich; vgl. [X.]/[X.] ZPO 24. Aufl. § 138 Rn. 8a) im Hinblick darauf [X.], daß die Klägerin konkrete Tatsachen über einen anderen Anlaß [X.] nicht vorgetragen hat. Das von der Revision in Bezug ge-nommene Vorbringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen - unter anderemhabe die Klägerin darauf hingewiesen, daß ein zeitlicher Zusammenhang zwi-schen dem behaupteten Telefonat und dem Vertragsschluß nicht vorliege; au-ßerdem habe die Klägerin vorgetragen, in dem Telefonat, das kurz vor [X.] September 1998 geführt worden sei, sei dem Beklagten "die Leistung derKlägerin – vorgestellt worden" - verhält sich weder zu dem Grund, den [X.] in dem Telefonat für seinen Anruf bei der Klägerin angab, noch dazu,über welche konkreten Leistungen der Klägerin bei diesem Telefongespräch,durch das der Vertragsschluß angebahnt wurde, gesprochen wurde.bb) Die von der Revision hervorgehobene Behauptung der Klägerin, [X.] sei von der "[X.]" keine Rede gewesen, hat - wie die [X.] nicht verkennt - das Berufungsgericht nicht übersehen. Diese Behaup-tung ließ die Feststellung des Berufungsgerichts unberührt, daß bei dem [X.] von dem ursprünglichen Gesprächsanlaß und Gesprächsinhalt,der Suche des Beklagten nach einer "[X.]", nicht "abgegangen", also nichtausdrücklich Abstand genommen wurde. Es bleiben also die Schlußfolgerun-gen, die der Tatrichter hieraus gezogen hat und ziehen durfte, unangetastet.Das Berufungsgericht hat entgegen der Revision auch nicht den Vortragder Klägerin übersehen, der Beklagte habe bei Vertragsschluß [X.] 9 -daß er zum gemeinsamen Erleben seiner Freizeitinteressen einen Kontakt su-che; er suche jemanden, der wie er Interesse an Sport und Wandern habe;insbesondere hierfür wünsche er einen [X.]. Dieses Vorbringen hatdas Berufungsgericht ausdrücklich in seine Würdigung mit einbezogen. [X.] Revision meint, bei Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin könne [X.] einem Partnervermittlungsvertrag ausgegangen werden, versucht sie nurin unzulässiger Weise ihre eigene Auslegung an die Stelle derjenigen des [X.] zu setzen.3. Auf der Grundlage seiner Vertragsauslegung hat das [X.] auf Zahlung der restlichen Vergütung gerichtete Klage mit Recht abgewie-sen. Auf den festgestellten Partnervermittlungsvertrag (richtiger: [X.]sdienstvertrag; vgl. zur Rechtsnatur [X.]Z 106, 341, 343 ff;112, 122, 123) ist § 656 Abs. 1 Satz 1 BGB analog anwendbar, der für [X.] - wie auch sinngemäß für den Eheanbahnungsdienstvertrag(vgl. [X.]Z 87, 309, 313; [X.], Urteil vom 9. Mai 1984 - [X.], 2407; [X.], 122, 125 ff) - die [X.] ausschließt ([X.]Z 87, 309, 314 f).a) Der IV. Zivilsenat des [X.] hat die entsprechende An-wendung des § 656 BGB auf [X.] in sei-nem Urteil vom 11. Juli 1990 mit eingehender Begründung bejaht ([X.] - [X.], 122 = NJW 1990, 2550 m. [X.] [X.] und [X.][X.] = JZ 1991, 95 m. [X.] Vollkommer/Grün = FamRZ 1990, 1211 m. [X.][X.] = EWiR 1990, 879 m. [X.] [X.]). Er hat den Standpunkt vertreten,es bestehe kein Anlaß, § 656 BGB von Sinn und Zweck her als obsolet zu be-trachten; im Einklang damit behandelten das [X.], 31) und der [X.] ([X.]Z 25, 124; 87, 309; 106,341) die Vorschrift als nach wie vor geltendes Recht. Wie bei der [X.] bestehe auch bei der [X.] einschützenswertes Diskretionsbedürfnis des Kunden. Ehe- und Partnerschafts-vermittlung ließen sich dabei praktisch nicht trennen; ob eine Bekanntschaft,die von einem Heiratsvermittlungsinstitut oder einer [X.]vermittelt wird, zur Ehe oder zu einer außerehelichen Partnerschaft führe, hän-ge von Umständen ab, die sich bei Beginn der Tätigkeit des Vermittlers nichtübersehen ließen. Wenn Verträge, die die Anbahnung von außerehelichenPartnerschaften zum Gegenstand haben, klagbar wären, dann wäre die Umge-hung des § 656 BGB, die dessen Absatz 2 gerade weitgehend [X.], auf einfache Weise möglich.Diese Entscheidung hat in der Fachliteratur überwiegend Zustimmung([X.] aaO; [X.] aaO; [X.]/[X.] BGB [März 2003] § 656Rn. 7; [X.]/[X.] 3. Aufl. § 656 Rn. 20; [X.]/[X.] BGB § 656 Rn. 5; [X.]. § 656 Rn. 3; [X.]/[X.] BGB 63. Aufl. § 656 Rn. 1a, 9; Soergel/[X.] BGB [Stand: [X.]] § 656 Rn. 13; [X.] Maklerrecht 4. Aufl. Rn. 1026 f; Compen-sis/Reiserer BB 1991, 2457, 2461), aber auch Ablehnung ([X.] aaO; Voll-kommer/Grün aaO; [X.] aaO) erfahren.b) Der erkennende Senat, der seit 1995 für Rechtsstreitigkeiten über [X.] der Mäkler (§§ 652 ff BGB) zuständig ist, hält an dieserRechtsprechung, die er auch dem Senatsurteil vom 5. November 1998 über [X.] einer vorformulierten [X.] zugrunde ge-legt hat ([X.] - NJW 1999, 276, 277), fest. Die Kritik, die in erster [X.] anknüpft, daß sich die Beurteilung der Ehe- und Partnerschaftsvermitt-lung in der Gesellschaft erheblich verändert habe und die ursprünglich be-hauptete sittliche Anstößigkeit der entgeltlichen gewerblichen Ehevermittlungüberholt sei (vgl. [X.]Z 87, 309, 315 f) [X.] wodurch allerdings nicht alle Vorbe-halte entfallen sind, derentwegen der Gesetzgeber die Ehevermittlung als [X.] behandelt hat (vgl. [X.], 122, 125) - , richtet sich im [X.] ge-gen die Weitergeltung des § 656 BGB selbst (vgl. etwa [X.] aaO S. 2553:"§ 656 BGB ist schon lange obsolet ..."). Daß aber § 656 BGB nach wie vorgeltendes Recht ist, entspricht ständiger Rechtsprechung ([X.]Z 25, 124; 87,309; 106, 341; 112, 122, 125; [X.] 20, 31). Eine Reform des Gesetzes inden achtziger Jahren des vorigen Jahrhunderts ist gescheitert (vgl. den [X.]entwurf der Bundesregierung aus dem Jahre 1984; BT-Drucks. 10/1014,S. 1, 6). Damit gehen aber auch die Einwände gegen eine analoge Anwendungdes § 656 BGB im Blick darauf, daß sich Ehe- und [X.]praktisch nicht trennen lassen ([X.], 122, 126), fehl. Das in dieser Ent-scheidung hervorgehobene schützenswerte Diskretionsbedürfnis des [X.] bei der [X.] nicht anders als bei der [X.].Ob die Vorschrift des § 656 BGB - einschließlich ihrer Ausweitung [X.] und (analog) auf [X.]sdienst-verträge - (noch) zum Schutze der Intimsphäre der Beteiligten unverzichtbarund insoweit in jeder Hinsicht "stringent" (vgl. [X.] aaO Rn. 5) undinteressengerecht ist (vgl. etwa [X.] aaO 2553; Vollkommer/Grün aaO S. 97;[X.] aaO S. 1214), hat hier keine entscheidende Bedeutung. Darüber zubefinden, ist Sache des Gesetzgebers, der in seine Überlegungen auch mitein-zubeziehen hätte, daß der Vorschrift heute auch die Aufgabe zugeschrieben- 12 -wird, die Kunden von Ehevermittlern - bzw. von Eheanbahnern und Partner-schaftsvermittlern, die diese praktisch verdrängt haben - vor den Folgen einesübereilten Vertragsschlusses zu schützen (vgl. MünchKomm/[X.] aaO Rn. [X.]/[X.] 3. Aufl. § 656 Rn. 1).c) Damit bleibt auch das Vorbringen der Revision erfolglos, die die dar-gestellte Rechtsprechung des [X.] zur Überprüfung stellt. [X.] führt weder der Hinweis darauf, daß seit der Entscheidung [X.],122 fast 13 Jahre vergangen sind, zu einer anderen Beurteilung, noch der vonder Revision hervorgehobene Umstand, daß das Leben in der heutigen [X.] ineinem Maße kommerzialisiert werde, wie es für den historischen [X.] habe vorhersehbar sein können, daß sich die da[X.]ige [X.] gewandelt habe und daßimmer mehr Dinge des täglichen Lebens immer weiter kommerzialisiert würden.aa) Entgegen der von einzelnen Instanzgerichten, die die Revision zi-tiert, geäußerten Ansicht kann für eine Rechtsprechungsänderung - etwa auchin dem Sinne, daß die Vorschrift des § 656 BGB nur noch eng, d.h. dem Wort-laut entsprechend, auszulegen sei - nichts aus der Reform des Schuldrechtshergeleitet werden. Die Überlegung der Gesetzgeber habe dadurch, daß er [X.] der Schuldrechtsmodernisierung in Kenntnis der Rechtsprechung des[X.] und der derzeitigen Entwicklung auf dem Markt der Part-nersuche die Vorschrift vollends unverändert gelassen habe, zu erkennen ge-geben, daß die reine [X.] nicht mehr dem Anwendungs-bereich des § 656 BGB unterfallen solle ([X.] FamRZ 2002, 1626),ist nicht schlüssig. Wenn der Gesetzgeber § 656 BGB unangetastet [X.], so kann daraus allenfalls hergeleitet werden, daß der Gesetzgeber an [X.] 13 -ser Vorschrift insgesamt - in der Form, wie sie in der Rechtspraxis, insbeson-dere in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, gehandhabt wird - festhaltenwollte.bb) Ebensowenig läßt sich für den hier in Rede stehenden Fragenkreisetwas aus dem Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der [X.] 20. Dezember 2001 ([X.] I S. 3983) herleiten. Daraus, daß dieses [X.] einen klagbaren Anspruch auf ein vorher vereinbartes Entgelt für sexuelleHandlungen vorsieht, was gegebenenfalls den in Anspruch genommenen"Freier" in peinliche Situationen vor Gericht bringen könnte (zur praktischenWirksamkeit dieser Regelung vgl. allerdings [X.]/[X.] aaO Anhang zu§ 138 Rn. 1), läßt sich nicht ohne weiteres schließen, daß auch das Diskreti-onsbedürfnis des Kunden von Ehe- und Partnerschaftsvermittlern und -anbah-nern, dem § 656 BGB nach dem heutigen Verständnis dient, nicht mehr schüt-zenswert ist.4.Die mangelnde "Klagbarkeit" der Forderung nach bzw. analog § 656Abs. 1 Satz 1 BGB führt richtigerweise zur Abweisung der Klage als unbegrün-det, nicht als unzulässig; denn es liegt schon ein materiellrechtliches Hindernis,den Anspruch geltend zu machen, vor (Musielak/[X.] ZPO 3. Aufl. vor§ 253 Rn. 6; [X.]/[X.] ZPO 24. Aufl. vor § 253 Rn. 19; [X.] [X.] [1998] S. 394 f, 413 ff m.w.[X.]; [X.] ZZP 77, 161, 170 ff; Münch-Komm/[X.] aaO § 656 Rn. 1; a.A. [X.]/[X.] aaO Rn. 12 m.w.[X.]). [X.] hat dies im Tenor klargestellt (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2000 - [X.]/99 - NJW 2000, 1645, 1647).- 14 -III.Die Revision ist auch unbegründet, soweit das Berufungsgericht derKlägerin einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung be-züglich der letzten Rückbuchung im Ergebnis wegen Mitverschuldens der Klä-gerin (Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB)versagt hat. Das [X.] lastet der Klägerin an, nachdem sie mit zwei fälli-gen Abbuchungen hintereinander gescheitert war, hätte sie auf den [X.] Abbuchungsmaßnahmen nicht mehr vertrauen können. Die betreffen-de Würdigung liegt im wesentlichen im Bereich des Tatrichters. Sie ist rechts-fehlerfrei und deshalb im Revisionsverfahren hinzunehmen.[X.][X.][X.][X.]Herrmann