Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.02.2000, Az. II ZR 155/98

II. Zivilsenat | REWIS RS 2000, 3148

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BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 155/98Verkündet am:14. Februar 2000VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: jaBGB § 738 Abs. 1 Satz 2; ZPO § 138 Abs. 2a) Für den rechtsvernichtenden Einwand des nachträglichen Erlöschens desFreistellungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB trägt der Befrei-ungsschuldner die Darlegungs- und Beweislast.b) Auf tatsächliches Vorbringen des Befreiungsgläubigers zum Wegfall desAnspruchs darf eine Klageabweisung nur dann gestützt werden, wenn derdarlegungspflichtige Schuldner es sich zumindest hilfsweise zu eigen ge-macht hat.- 2 -BGH, Urteil vom 14. Februar 2000 - II ZR 155/98 - OLG DüsseldorfLG Krefeld- 3 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlungvom 14. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, dieRichter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Mün-kefür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. November 1997 imKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegendie Abweisung der Widerklage zurückgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-onsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zu-rückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand:Der Kläger hat den Beklagten auf Erstattung verauslagter Leasing-Raten in Anspruch genommen.Die Parteien waren unter anderem mit zwei weiteren Gesellschaftern inder im Februar 1991 gegründeten "C. -GbR" verbunden, die die Gaststätte"P. " in Q. betrieb. Am Gewinn und Verlust dieser Gesellschaft war derKläger zu 20 %, der Beklagte zu 30 % beteiligt. Im März 1991 gewährte die- 4 -E. AG der Gesellschaft im Rahmen eines Getränkelieferungsvertra-ges ein Darlehen über 100.000,-- DM. Im Einvernehmen aller Gesellschafterschied der Beklagte mit Wirkung zum 1. August 1991 wieder aus der "C. -GbR" aus. Ob und gegebenenfalls wann diese Gesellschaft in der Folgezeitihren Geschäftsbetrieb eingestellt hat oder sogar aufgelöst worden ist, ist zwi-schen den Parteien streitig. Am 15. August 1992 fanden sich die Parteien wie-derum in einer Gesellschaft zusammen, die unter der Bezeichnung "T. -GbR" in denselben Geschäftsräumen, die früher die "C. -GbR" bewirtschaftethatte, ein Speise- und Getränkelokal betrieb; die Bewirtschaftung des Lokalswurde zum 31. Dezember 1992 eingestellt. Die E. AG, die das der"C. -GbR" gewährte Darlehen bereits im Frühjahr 1992 aufgrund erheblicherTilgungsrückstände zum 31. August 1992 fällig gestellt hatte, erwirkte gegendie Parteien dieses Rechtsstreits ein Anerkenntnisurteil des LandgerichtsH. vom 30. März 1994 über 94.811,16 DM nebst Zinsen sowie einen Ko-stenfestsetzungsbeschluß über erstattungsfähige außergerichtliche Kosten von6.861,80 DM; sie betreibt wegen dieser Ansprüche gegen den Beklagten dieZwangsversteigerung in dessen Miteigentumsanteil an einem Hausgrundstückin Q. . Aus jenem Rechtsstreit schuldet der Beklagte außerdem der Lan-deskasse 441,-- DM Gerichtskosten und seinem damaligen Prozeßbevoll-mächtigten Anwaltsgebühren in Höhe von 3.192,40 DM. Mit der Widerklagebegehrt der Beklagte vom Kläger Freistellung von den genannten Verbindlich-keiten im Wege der unmittelbaren Zahlung an die betreffenden Gläubiger,hilfsweise Freistellung in sonstiger Weise; ferner verlangt er die Feststellungder Verpflichtung des Klägers zum Ersatz aller weiteren aus der Nichterfüllungder Freistellungsverbindlichkeit entstandenen und künftig entstehenden Schä-den.- 5 -Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Auf die Berufung des Beklagten haben die Parteien im Hinblick aufzwischenzeitliche Zahlungen des Klägers an die E. AG in Höhe von24.000,-- DM den Rechtsstreit teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt;im übrigen hat das Oberlandesgericht die Berufung zurückgewiesen. Mit derRevision verfolgt der Beklagte nur noch sein Widerklagebegehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision des Beklagten ist begründet und führt hinsichtlich der Wi-derklage zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.Das Berufungsgericht ist der Ansicht, ein durch den Austritt des Be-klagten aus der ?C. -GbR" etwa entstandener Befreiungsanspruch gemäߧ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB hinsichtlich der aus dem Darlehen derE. AG resultierenden Verbindlichkeiten sei im Innenverhältnis zwi-schen den Parteien dadurch erloschen, daß diese sich im August 1992 zu der"T. -GbR" zusammengeschlossen hätten. Nach dem Vorbringen des Be-klagten habe der Kläger die frühere "C. -GbR" nach Ausscheiden auch derbeiden anderen Mitgesellschafter als Einzelunternehmen weitergeführt, in dasder Beklagte als persönlich haftender Gesellschafter eingetreten sei mit derRechtsfolge seiner Haftung nach § 28 HGB für Altverbindlichkeiten; dem stehedie Umbenennung des Lokals nicht entgegen. Auch im Innenverhältnis zumKläger sei der Beklagte zum hälftigen Gesamtschuldnerausgleich verpflichtet,- 6 -zumal er die Vorteile der Bierlieferung und Darlehensgewährung seitens derE. AG wieder in Anspruch genommen und dadurch den Darlehens-vertrag zur eigenen Sache im Sinne einer Tilgungsgemeinschaft mit dem Klä-ger gemacht habe. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfungnicht stand.II.1. Der Beklagte hatte - wovon auch das Berufungsgericht zutreffendausgeht - nach seinem unstreitig einvernehmlichen Ausscheiden aus der "C. -GbR" zum 1. August 1991 gegen den Kläger und die anderen verbliebenenGesellschafter grundsätzlich einen Anspruch auf Befreiung von der gemein-schaftlichen Darlehensverbindlichkeit gegenüber der E. AG (§ 738Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. §§ 105 Abs. 2, 138 HGB).2. Die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts zu einem späterenErlöschen dieses Freistellungsanspruchs des Beklagten infolge des gemein-samen Betriebes der "T. -GbR" entbehren hingegen einer verfahrensrecht-lich einwandfrei festgestellten Tatsachengrundlage (§ 286 ZPO).Für den rechtsvernichtenden Einwand des nachträglichen Erlöschensdes Freistellungsanspruchs des Beklagten trifft den Kläger die Darlegungs-und Beweislast. Das hat das Berufungsgericht offenbar bereits im Ansatz über-sehen, da es seine Hypothese vom angeblichen Eintritt des Beklagten in einaus der Weiterführung der Geschäfte der "C. -GbR" entstandenes Einzelun-ternehmen des Klägers lediglich auf den keineswegs unstreitigen - zudem nurbeiläufigen - erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten stützt, die früheren Mit-gesellschafter El. und P. seien nach Meinung von El. aus der "C. -GbR" ausgeschieden. Dieses Beklagtenvorbringen hätte das Berufungsgericht- 7 -seiner Entscheidung allenfalls dann zugrunde legen dürfen, wenn der Klägeres sich zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hätte (vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni1989 - V ZR 125/88, BGHR ZPO § 138 Abs. 2 - Gleichwertiges Parteivorbrin-gen 1 m.w.N.). Das ist indessen nicht der Fall, weil der Kläger zweitinstanzlichausdrücklich vorgetragen hat, der Beklagte sei zum 15. August 1992 wieder indie "C. -GbR" eingetreten, die zu keinem Zeitpunkt zuvor aufgelöst worden sei.Fehlt es aber bereits an einem als feststehend zu behandelnden Eintritt desBeklagten in ein bestehendes Einzelunternehmen des Klägers, so ist zugleichder darauf aufbauenden Schlußfolgerung des Berufungsgerichts über eine er-neute Tilgungsgemeinschaft der Parteien im Innenverhältnis zueinander hin-sichtlich der Altverbindlichkeiten der ?C. -GbR? der Boden entzogen.Darüber hinaus hat das Oberlandesgericht nicht bedacht, daß der Be-klagte in beiden Tatsacheninstanzen - im ersten Rechtszug sogar in Überein-stimmung mit dem Kläger - behauptet hat, die Parteien hätten im August 1992eine weitere, von der ?C. -GbR? zu unterscheidende ?T. -GbR? gegrün-det. Dieser Vortrag über die Neugründung einer zweiten Gesellschaft schloß esebenfalls aus, einen Wegfall des Befreiungsanspruchs des Beklagten mit des-sen Eintritt in ein bestehendes Einzelunternehmen des Klägers zu begründen.III.1. Das Berufungsurteil läßt sich nicht mit der Erwägung aufrechterhalten(§ 563 ZPO), der vom darlegungspflichtigen Kläger behauptete Wiedereintrittdes Beklagten in die etwa fortbestehende C. -Gesellschaft - sei sie OHG oderGesellschaft bürgerlichen Rechts - könne ein Erlöschen seines ursprünglichenBefreiungsanspruchs gegenüber dem Kläger ebenfalls zur Folge haben. Denndiesem - nicht einmal näher konkretisierten - Klägervortrag steht wiederum das- 8 -Vorbringen des Beklagten über die Neugründung einer weiteren Gesellschaftzwischen den Parteien entgegen.2. Auch eine teilweise Aufrechterhaltung des angefochtenen Urteils hin-sichtlich des Hauptantrags zur Widerklage auf unmittelbare Zahlung an dieDrittgläubiger kommt nicht in Betracht. Zwar steht es dem Befreiungsschuldnergrundsätzlich frei, auf welche Weise er die Befreiung bewirkt (BGHZ 91, 73,77). Hier kann jedoch der Beklagte - das Bestehen seines Befreiungsan-spruchs unterstellt - die unmittelbare Befriedigung der E. AG und derweiteren Gläubiger aus der gerichtlichen Auseinandersetzung über dasBrauereidarlehen verlangen, weil schon der Beklagte vorprozessual vergeblichversucht hat, unter Hinweis auf sein Ausscheiden aus der ?C. -GbR? seineFreistellung durch die Gläubiger zu erreichen; es ist nicht davon auszugehen,daß etwa der Kläger die Freistellung anders als durch direkte Zahlung an jeneGläubiger erreichen könnte.3. Andererseits ist die Sache auch nicht zugunsten des Beklagten ent-scheidungsreif im Sinne des § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Nachdem der Prozeßhinsichtlich der Widerklage erstinstanzlich mit einer überflüssigen Beweisauf-nahme in eine falsche Richtung und zweitinstanzlich vom Berufungsgericht ineine andere, von den Parteien offenbar nicht hinreichend überdachte Richtunggelenkt worden ist, muß diesen nunmehr in einer erneuten Tatsachenverhand-lung Gelegenheit gegeben werden, ihren Sachvortrag klarzustellen und zu er-gänzen sowie gegebenenfalls (weiteren) Beweis anzutreten. Für das weitereVerfahren weist der Senat auf folgendes hin:a) Die Behauptung des Klägers über den Eintritt des Beklagten in dieangeblich fortbestehende alte C. -Gesellschaft läßt sich kaum in Einklangbringen mit seiner Mitteilung vom 24. August 1994 an das Finanzamt, die "C. -- 9 -GbR" habe nur bis zum 31. Dezember 1991 bestanden, weil nach den rechts-radikalen Demonstrationen in Q. ein weiterer Betrieb nicht mehr möglichgewesen sei (Hülle GA 426). Soweit andererseits der Beklagte in seinem Ent-wurf einer gemeinsamen Erklärung vom 14. April 1992 dem Kläger eine Fort-setzung der C. -Gesellschaft zu gleichen Teilen vorgeschlagen hat, ist dieseAbsicht nach dem bisherigen Vortrag des Klägers nicht realisiert worden.b) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht bislang davon aus, die Räum-lichkeiten, in denen die "T. -GbR" betrieben wurde, seien durch die "C. -GbR" angemietet worden. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Be-klagten hat dieser den Mietvertrag im eigenen Namen mit der Stadt Q. abgeschlossen und ihn später als Einlage in die "T. -GbR" eingebracht. Aufwelcher Grundlage das von der ?C. -GbR? angeschaffte Inventar durch die?T. -GbR? genutzt worden ist, bleibt allerdings noch aufzuklären.c) Sollte es für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen denParteien in der ?T. -GbR? erneut auf eine Interessenwertung ankommen,wird das Oberlandesgericht zu bedenken haben, daß für seine bisherige An-nahme, der Beklagte habe sich den Darlehensvertrag mit der E. AGim Innenverhältnis zum Kläger (wiederum) zur eigenen Sache gemacht, bislangtragfähige Indizien fehlen. Nach dem Vorbringen des Beklagten hat die"T. -GbR" ihr Bier nicht von der E. AG, sondern von der G. H. GmbH bezogen und auch keine Altschulden der früheren "C. -GbR" begli-chen. Ein vernünftiges Interesse des Beklagten an einem Verzicht auf seineHaftungsbefreiung ist jedenfalls derzeit nicht ersichtlich, zumal er die desolatefinanzielle Situation sowohl der "C. -GbR" als auch ihrer Gesellschafter kannteund selbst ebenfalls weitgehend mittellos war.- 10 -IV.Im übrigen hat der Senat von der Zurückverweisungsmöglichkeit nach§ 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.RöhrichtHenzeGoette Kurzwelly Münke

Meta

II ZR 155/98

14.02.2000

Bundesgerichtshof II. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.02.2000, Az. II ZR 155/98 (REWIS RS 2000, 3148)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2000, 3148

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