Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2016, Az. 2 StR 43/16

[X.]:[X.]:BGH:2016:200916B2STR43.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2
StR 43/16

vom
20. September
2016
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen [X.]

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der
Beschwerdeführer am 20.
September
2016
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 27.
August 2015
a)
im Fall
II.3 sowie in den [X.], so-weit es die Angeklagten K.

und X.

betrifft,
b)
im Fall
II.4, soweit es den Angeklagten X.

betrifft,
mit den jeweiligen Feststellungen aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmit-tel, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.
3.
Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten K.

wegen Wohnungseinbruchs-
diebstahls in vier Fällen, davon in einem Fall wegen Versuchs, zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und den Angeklagten X.

wegen Woh-
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3
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nungseinbruchsdiebstahls in drei Fällen, davon in einem Fall wegen
Versuchs unter Einbeziehung weiterer Einzelstrafen aus einer anderen Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Die auf die Verletzung formel-len und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen
Umfang Erfolg; im Übrigen sind die Rechtsmittel offensichtlich unbegründet (§
349 Abs.
2 StPO).
1.
Die Verurteilung wegen versuchten [X.] im Fall
II.3 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den getroffenen Feststellungen ist nicht dargetan, dass die Angeklagten im Sinne von §
22 StGB bereits unmittelbar zur Verwirklichung des [X.] nach §
244 Abs.
1 Nr.
3 StGB angesetzt haben.
a)
Bei [X.] wie auch bei Tatbeständen mit Regel-beispielen ist grundsätzlich auf das Ansetzen zur Verwirklichung des Grundtat-bestandes abzustellen (vgl. Fischer, StGB, 63.
Aufl., §
22, Rn.
36 mN). Daraus folgt, dass sich bei §
244 StGB wie bei §
243 StGB gleichermaßen die einheit-lich zu beantwortende Frage stellt, ob mit den festgestellten Tathandlungen zur Wegnahme im Sinne von §
22 StGB angesetzt ist (vgl. im Zusammenhang mit §
244a StGB [X.], 207).
Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung besteht in
einem Verhalten des [X.], das nach seiner Vorstellung in ungestörtem Fort-gang ohne Zwischenakte zur -
vollständigen
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Tatbestandserfüllung führt oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang in sie einmündet. Diese Voraussetzung kann schon gegeben sein, bevor der Täter eine der [X.] des gesetzlichen Tatbestandes entsprechende Handlung vornimmt; 2
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regelmäßig genügt es allerdings, wenn der Täter ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht. Es muss aber immer das, was er zur Verwirklichung seines Vorhabens unternimmt, zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand in Beziehung gesetzt werden (st. Rspr.; vgl. [X.], 207).
b)
Nach diesen Maßstäben haben die Angeklagten noch nicht -
wie es für einen Versuch des §
242 StGB notwendig ist
-
zum Gewahrsamsbruch an-gesetzt. Das Eindringen in den Garten über das Gartentor reicht nicht aus. Zum einen sollte nach der Vorstellung der Angeklagten nicht im Garten, sondern in dem durch weitere Sicherungen geschützten Haus auf dem Grundstück nach [X.] gesucht werden (vgl. [X.] 1976, 155). Zum ande-ren ergibt sich aus den Feststellungen nicht, ob das Gartentor nach seiner Funktion als wesentlicher Schutz des Hauses anzusehen ist oder etwa durch einfaches Öffnen oder Übersteigen überwunden werden konnte. So ist nicht dargelegt, dass schon in dem Eindringen auf das Grundstück ein Ansetzen zum Gewahrsamsbruch liegt.
Aber auch das weitere Vorgehen der Angeklagten belegt noch keinen tür gibt -
da es in-soweit auch an der Mitteilung des [X.]s der Angeklagten fehlt
-
keinen [X.] Hinweis dafür, ob schon zur Wegnahme, einem unmittelbar
bevorste-henden Einwirken auf fremden Gewahrsam, angesetzt ist. Dies gilt auch für das

[X.] nicht nachzuvollziehen, ob schon zum Gewahrsamsbruch unmit-telbar angesetzt ist oder ob nach dem [X.] der Angeklagten weitere [X.] erforderlich sind, bis es schließlich zu einem Einwirken auf den Gewahrsam des [X.], der durch Geräusche im Zusammenhang 5
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mit dem Gartentor auf das Eindringen in seinen Garten aufmerksam geworden ist, kommen kann.
Die Sache bedarf deshalb insoweit neuer Verhandlung und Entschei-dung.
2.
Auch die Verurteilung im Fall
II.4 der Urteilsgründe hält, soweit der Angeklagte X.

betroffen ist, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die An-
nahme des [X.], er habe sich an dem Diebstahl des nach dem [X.] am 25.
Mai 2014 entwendeten Kraftfahrzeugs beteiligt, wird von den Feststellungen nicht getragen. Dass der Angeklagte X.

drei Tage nach

e-schwindigkeitskontrolle auffällig geworden und in diesem Zusammenhang ein Lichtbild angefertigt worden ist, ist kein tragfähiges Indiz für eine Beteiligung an der Tage zuvor erfolgten Wegnahme des Fahrzeugs. Dies gilt selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass der Angeklagte K.

Täter (und Fahrer des
PKW) gewesen ist und beide zusammen in der Vergangenheit [X.] vermag -
auch angesichts vormaliger Beteiligung an anderen Einbruchsdieb-stählen
-
keine ausreichende Grundlage für die Mitwirkung an dessen Weg-nahme zu vermitteln.
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3.
Der Wegfall der Verurteilungen
in den Fällen
II.3 und II.4 entzieht den [X.] die Grundlage.
Fischer
Appl
Krehl
RinBGH [X.] ist an der
Unterschrift gehindert.
Fischer
Bartel

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