Oberlandesgericht Düsseldorf: VII-Verg 81/04 vom 22.12.2004

Vergabesenat | REWIS RS 2004, 42

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Tenor

Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigela-denen zu 1 gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Be-zirksregierung Münster vom 4. Oktober 2004 (VK 21/04) werden zu-rückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die den übrigen Verfah-rensbeteiligten einschließlich der Beigeladenen zu 2 im Beschwer-deverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten werden zu gleichen Anteilen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 auferlegt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 110.000 Euro

Gründe

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

I.

Die Antragsgegnerin schrieb Anfang des Jahres 2004 in ihrem Stadtgebiet in der Zeit von Januar 2005 bis Dezember 2011 anfallende Entsorgungsdienstleistungen im Offenen Verfahren europaweit aus. Der Auftrag war in zwei Lose untergliedert (Los 1: Sammlung von Rest- und Bioabfall einschließlich Behältergestellung, Sperrgut u.a. sowie Transport zu den Anlieferorten und Durchführung des Behälteränderungsdienstes; Los 2: Sammlung von Altpapier einschließlich Behältergestellung). Das Nachprüfungsverfahren betrifft lediglich die Vergabe von Los 1. Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe versandte die Antragsgegnerin umfangreiche Verdingungsunterlagen (nach VOL/A). Durch Einreichen von Angeboten beteiligten sich am Verfahren (dargestellt in der preislichen Rangfolge der gewerteten Angebote): die Beigeladene zu 1 (Stadt M., durch ihren Eigenbetrieb AWM - Abfallwirtschaftsbetriebe M.), die Antragstellerin (A. GmbH & Co. KG Entsorgung), die Städtereinigung W. GmbH & Co. KG (die Antragstellerin zu 2 des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens war, ihren Nachprüfungsantrag jedoch zurücknahm) und die Beigeladene zu 2 (St. GmbH & Co. KG).

Nachdem die Antragsgegnerin die Bieter dahingehend informiert hatte, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 erteilen zu wollen, rügte die Antragstellerin das Verfahren und stellte einen Nachprüfungsantrag.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab die Vergabekammer der Antragsgegnerin auf, die eingegangenen Angebote zu Los 1 der Ausschreibung mit Ausnahme der Angebote der Beigeladenen zu 1 (Stadt M.) und der damaligen Antragstellerin zu 2 (Städtereinigung W. GmbH & Co. KG) neu zu werten. Die Vergabekammer hielt den Ausschluss der Angebote der Beigeladenen zu 1 und der damaligen Antragstellerin zu 2 von der Wertung für geboten, weil ihnen in den Verdingungsunterlagen geforderte Erklärungen und Anlagen betreffend einen beabsichtigten Nachunternehmereinsatz nicht beigefügt waren. Hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen zu 1 erkannte die Vergabekammer außerdem einen Konflikt mit den kommunalwirtschaftsrechtlichen Bestimmungen des § 107 Gemeindeordnung (GO) NRW. Die Kammer bewertete eine Entsorgungstätigkeit der Beigeladenen zu 1 außerhalb ihres Gemeindegebiets als eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne von § 107 Abs. 1 GO NRW und verneinte die hierfür in § 107 Abs. 3 GO NRW vorgesehenen Zulassungsvoraussetzungen.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 sofortige Beschwerde eingelegt. Beide wenden sich gegen die Anordnung der Vergabekammer, das Angebot der Beigeladenen zu 1 von einer Wertung auszunehmen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen des Nachprüfungsverfahrens zurückzuweisen.

Die Beigeladene zu 1 beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben, die zu Los 1 eingegangenen Angebote unter Ausschluss ihres, der Beigeladenen zu 1, Angebot erneut zu werten.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Die Beigeladene zu 2 hat keinen Antrag gestellt.

Die Antragstellerin und die Beigeladene zu 2 treten den Beschwerden entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 sind unbegründet. Die Vergabekammer hat mit Recht den zwingenden Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 1 von der Wertung angeordnet.

Die Frage, ob durch die Entscheidung der Vergabekammer auch das Angebot der (vormaligen) Antragstellerin zu 2 (Städtereinigung W. GmbH & Co. KG) des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens zu Recht ausgeschlossen worden ist, ist im Beschwerdeverfahren vor dem Senat nicht angefallen. Die (vormalige) Antragstellerin zu 2 hat den Ausschluss ihres Angebots mit einem Rechtsmittel nicht angegriffen. Sie hat sich auch am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt, sondern hat ihren Nachprüfungsantrag durch (am 15.11.2004 bei Gericht eingegangenen) Schriftsatz vom 11.11.2004 zurückgenommen. Die Rücknahmeerklärung ist - jedenfalls beim Beschwerdegericht - freilich erst nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses der Vergabekammer vom 4.10.2004 eingegangen und bleibt damit ohne rechtliche Wirkung. Ausweislich der Vergabeakten ist der Beschluss der Vergabekammer den Bevollmächtigten der (damaligen) Antragstellerin zu 2 am 5.10.2004 zugestellt worden. Infolgedessen ist die Entscheidung der Vergabekammer, soweit darin der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zu 2 angeordnet worden war, mit Ablauf des 19.10.2004 bestandskräftig geworden. Auf der anderen Seite unterliegt der - auch auf den Nachprüfungsantrag der (früheren) Antragstellerin zu 2 angeordnete - Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 1 von der Wertung im Beschwerdeverfahren auf jeden Fall, und zwar auf die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1, einer Überprüfung. Die Überprüfung ergibt, dass das Angebot der Beigeladenen zu 1 aus mehreren Gründen von der Wertung auszunehmen ist:

a. Das Angebot ist zwingend auszuschließen, da es nicht in der gehörigen Form unterschrieben ist (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b), § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 1 VOL/A in Verbindung mit Ordnungsnummern 2.1.15 und 2.2.3 der Bewerbungs- und Angebotsbedingungen der Antragsgegnerin). Angebote müssen unterschrieben sein. Die Verdingungsunterlagen, und zwar die Bewerbungs- und Angebotsbedingungen, der Antragsgegnerin gaben Bietern für den Inhalt des Angebots vor:

2.1.15 Verbindlichkeit der Angebote

Die Angebote sind durch die Bieter verbindlich abzugeben. ...

und

2.2.3 Ausgeschlossene Angebote

Von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote,

  • die nicht unterschrieben sind, ...

1. Die Bewerbungs- und Angebotsbedingungen der Antragsgegnerin knüpften unter der Ordnungsnummer 2.1.15 an den Wortlaut früherer Fassungen der VOL/A an, dem zufolge die Angebote "rechtsverbindlich" unterschrieben sein mussten, wohingegen die Neufassung der VOL/A 2000 auf das Erfordernis einer "rechtsverbindlichen" Unterschrift verzichtet. Das Merkmal der "rechtsverbindlichen" Unterschrift hielt den Auftraggeber dazu an, die Vertretungsbefugnis der unterzeichnenden Person (oder deren Mehrheit) und die Rechtswirksamkeit des Angebots, einer Willenserklärung im bürgerlich-rechtlichen Sinn, zu überprüfen. Diese Anforderung ist im Zuge der Neufassung der VOL/A aufgegeben worden, weil es unzweckmäßig erschien, dem Auftraggeber die nicht selten mit weiteren Nachforschungen verbundene Prüfung einer Bevollmächtigung des Angebotsunterzeichners aufzuerlegen. Seither müssen Angebote lediglich noch "unterschrieben" sein (§ 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 1 VOL/A; vgl. Eberstein in Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 21 Rn. 9a; Noch in Müller-Wrede, VOL/A, § 21 Rn. 33 sowie für den Anwendungsbereich der VOB/A: Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, A § 21 Rn. 3).

Die Antragsgegnerin war rechtlich jedoch nicht gehindert, zu den früher geltenden strengeren Anforderungen zurückzukehren, zumal sich sachliche Gründe dafür nicht verneinen lassen. Denn das Erfordernis der Verbindlichkeit des Angebots, das ohne Weiteres mit dem Begriff der "Rechtsverbindlichkeit" gleichzusetzen ist, stellt klar, dass das Angebot als bürgerlich-rechtliche Willenserklärung des Bieters rechtsgültig und wirksam zu sein hat, so gefasst sein muss, dass es nur noch einer Annahmeerklärung des Auftraggebers bedarf und dass es den Auftraggeber von der Ungewissheit und den Verzögerungen freistellt, die mit der Angebotsunterzeichnung durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht verbunden sein können. Angebote, zu denen es dem Unterzeichner an der Vertretungsberechtigung mangelt, sind schwebend unwirksam (§ 177 Abs. 1 BGB). Ihre Wirksamkeit hängt von einer - nach Aufforderung des anderen Teils befristet zu erklärenden - Genehmigung durch den Vertretenen ab (§ 177 Abs. 2, § 182 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB). Es ist zu respektieren, wenn sich der Auftraggeber den daraus resultierenden möglichen Erschwernissen (freilich unter Inkaufnahme anderer, die Verbindlichkeit betreffender Prüfungsobliegenheiten) nicht stellen will und über ein lediglich "unterschriebenes" Angebot hinaus in den Verdingungsunterlagen die Rechtsverbindlichkeit der Angebotserklärung fordert. Nichts anderes hat die Antragsgegnerin im Streitfall getan. Das unter den genannten Ordnungsnummern 2.1.15 und 2.2.3 der Bewerbungs- und Angebotsbedingungen Geregelte war wechselseitig aufeinander bezogen. Es war damit klargestellt, dass die abzugebenden Angebote (rechts-) verbindlich unterschrieben sein mussten und dass sie einem zwingenden Ausschluss unterlagen, sofern dies nicht der Fall war. Sollten nur verbindliche Angebote die erste Wertungsphase der inhaltlichen und formalen Prüfung bestehen können, ist infolgedessen gleichermaßen klar, dass eine nachträgliche Billigung einer vollmachtlosen Unterschrift in der Rechtsform einer Genehmigung nach den §§ 177 Abs. 2, 182 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB nicht in Betracht kam. Die Angebote mussten im Zeitpunkt der Abgabe oder Einreichung rechtsverbindlich sein und vom Auftraggeber ohne Weiteres angenommen werden können.

2. Im vorliegenden Fall war das Angebot der Beigeladenen zu 1 vom 19. und 20.4.2004 lediglich vom Leiter der AWM - Abfallwirtschaftsbetriebe M. unterzeichnet worden. Es soll zwar nicht bezweifelt werden, dass der Leiter der AWM in seinem Geschäftsbereich zu den Beamten oder Angestellten gehörte, die für die Beigeladene vertretungsberechtigt waren (vgl. § 3 Abs. 3 EigenbetriebsVO NRW). Indes genügte gemäß § 64 Abs. 1 GO NRW nicht die bloße Unterzeichnung des Angebots durch den Leiter der AWM. § 64 GO NRW bestimmt außerdem:

(1) 1Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, bedürfen der Schriftform. 2Sie sind vom Bürgermeister oder seinem Stellvertreter und einem vertretungsberechtigten Beamten oder Angestellten zu unterzeichnen, soweit nicht dieses Gesetz etwas anderes bestimmt.

(2) Absatz 1 gilt nicht für Geschäfte der laufenden Verwaltung.

§ 64 Abs. 1 GO NRW konstituiert - über das Schriftformgebot in Satz 1 hinaus - bei den die Gemeinde verpflichtenden Erklärungen in seinem Satz 2 das Erfordernis einer Gesamtvertretung durch den Bürgermeister oder seinen Stellvertreter und einen vertretungsberechtigten Beamten oder Angestellten (vgl. BGH NJW 1982, 1036 f.; 1984, 606). Bei dem der Durchführung der Entsorgung im Stadtgebiet der Antragsgegnerin geltenden Angebot handelte es sich fraglos um eine die Beigeladene zu 1 (die Stadt M.) verpflichtende Erklärung, die wegen der dadurch gebundenen sachlichen und personellen Mittel und der sechsjährigen Dauer der einzugehenden Verpflichtung nicht mehr als ein Geschäft der laufenden Verwaltung anzusehen ist. Hieran gemessen mochte mit der Unterschrift des Leiters der AWM das Angebot der Beigeladenen zu 1 zwar von einem vertretungsberechtigten Beamten oder Angestellten unterzeichnet sein. Es fehlte im Zeitpunkt der Angebotsabgabe aber die Unterschrift des Bürgermeisters oder seines Stellvertreters. Jene Unterschrift kam auf Anforderung der Antragsgegnerin - nach Schluss der bis zum 20.4.2004 laufenden Angebotsfrist - erst durch die schriftliche und vom Oberbürgermeister der Stadt M. unterzeichnete Erklärung vom 19.5.2004 hinzu, mit der die Verbindlichkeit des abgegebenen Angebots bestätigt wurde. Dieser Erklärung hatte nur bürgerlich-rechtlich, nicht aber im vergaberechtlichen Sinn, eine Genehmigungswirkung, da die zur Verbindlichkeit des Angebots erforderlichen Unterschriften nach den durch die Verdingungsunterlagen gestellten Anforderungen im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorliegen mussten. An die von ihr, und zwar durch die Fassung der Bewerbungs- und Angebotsbedingungen an den Inhalt der Angebote gerichteten Anforderungen ist die Antragsgegnerin gebunden. Angebote, die dem darin aufgestellten Erfordernis einer (rechts-) verbindlichen Unterschrift nicht genügen, sind gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOL/A in Verbindung mit der Bestimmung unter Ordnungsnummern 2.2.3 der Bewerbungs- und Angebotsbedingungen von der Wertung zwingend auszunehmen. Im Übrigen zeigt sich an der Nachholung der Unterschrift des Bürgermeisters der Beigeladenen zu 1 in der Form des Bestätigungsschreibens vom 19.5.2004, dass die Antragsgegnerin die von ihr gestellte Forderung eines "verbindlichen" Angebots im vorliegenden Fall durchaus ernst genommen hat. Die Antragsgegnerin hat die Bestätigung des Angebots der Beigeladenen zu 1 erwirkt.

b. Das Angebot der Beigeladenen zu 1 hat - wie die Vergabekammer zu Recht entschieden hat - darüber hinaus nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A unberücksichtigt zu bleiben, da die Beigeladene zu 1 ihre technische Leistungsfähigkeit (als ein Bestandteil der Eignung) mit dem Angebot nicht vollständig nachgewiesen hat.

1. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A sind in der zweiten Wertungsphase bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Gemäß § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A, 2. Abschnitt, hat der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung (§§ 17 und 17 a) anzugeben, welche Nachweise zum Beleg seiner Leistungsfähigkeit von Bietern vorzulegen sind. In Abschnitt III. der Vergabebekanntmachung vom 28.2.2004 (rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Informationen) hatte die Antragsgegnerin gefordert:

  1. Angaben zur Situation des Bauunternehmers/des Lieferanten/des Dienstleisters sowie Angaben und Formalitäten, die zur Beurteilung der Frage erforderlich sind, ob dieser die wirtschaftlichen und technischen Mindestanforderungen erfüllt:

...

2.1.1) Rechtslage - Geforderte Nachweise: ...

- Darstellung der Eigentums- und Besitzverhältnisse.

...

2.1.3) Technische Leistungsfähigkeit - Geforderte Nachweise: - Angaben über die Zahl und Art der vorhandenen betrieblichen Ausstattung.

Angabe der durchschnittlichen Anzahl der im Unternehmen beschäftigten Mitarbeiter der letzten drei Jahre, gegliedert nach Geschäftsgruppen.

Die Antragsgegnerin durfte die genannten Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 7 a Nr. 2 Abs. 2 lit. b) und c) VOL/A, 2. Abschnitt, stellen. Von diesen Anforderungen durfte sie im weiteren Verfahren allerdings nicht abweichen und zusätzliche oder andere Nachweise verlangen (vgl. den Beschluss des Senats vom 25.11.2002, Az. Verg 56/02, Beschlussabdruck S. 4 m.w.N.). Die Antragsgegnerin ist von den in der Bekanntmachung gestellten Forderungen im vorliegenden Fall indes nicht abgewichen. In den Bewerbungs- und Angebotsbedingungen ist dazu ausgeführt worden:

2.1.7 Unterbeauftragung

... 2Soweit der Bieter beabsichtigt, für andere Leistungen (z.B. nachgelagerte Transportleistungen, Behälteränderungsdienst) einen Unterauftragnehmer zu beauftragen, ist dieser und der entsprechende Leistungsteil im Angebotsvordruck zu benennen. 3Zum Nachweis der Eignung der Unterauftragnehmer sind die unter Punkt 2.1.13 geforderten Nachweise zur technischen Leistungsfähigkeit (Angebotsteil IV) für die vom Unterauftragnehmer zu erbringende Leistung ... dem Angebot beizufügen.

...

  1. Form der Angebote

1Der Angebotsvordruck (Angebotsteil I) ist den Vergabeunterlagen beigefügt. 2Die Angebotsteile II bis VIII sind vom Bieter zu erstellen.

3Das vom Bieter einzureichende Angebot besteht aus nachfolgend aufgeführten Teilen:

...

Angebotsteil IV: Nachweise zur Leistungsfähigkeit des Bieters

Technische Leistungsfähigkeit

  • Angaben über die Zahl und Art der vorhandenen betrieblichen Ausstattung
  • Angabe der durchschnittlichen Anzahl der im Unternehmen beschäftigten Mitarbeiter der letzten drei Jahre, gegliedert nach Geschäftsgruppen

...

Angebote, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, werden gemäß § 25 VOL/A von der Wertung ausgeschlossen.

Soweit die Bewerbungs- und Angebotsbedingungen für den Fall eines Nachunternehmereinsatzes den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers verlangten, handelt es sich im Rechtssinn um keinen zusätzlich beizubringenden Nachweis. Mittels der Beauftragung eines Nachunternehmers will der Bieter einen Teil der vertraglichen Leistungen nicht selbst erbringen, sondern durch einen Dritten ausführen lassen. Im Umfang einer beabsichtigten Nachunternehmerbeauftragung hat er folglich nicht die eigene Eignung und Leistungsfähigkeit, sondern - und zwar grundsätzlich anhand derselben Anforderungen, die vom Auftraggeber für den Nachweis der eigenen Leistungsfähigkeit des Bieters aufgestellt worden sind - die Leistungsfähigkeit des dritten Nachunternehmers nachzuweisen, was in einem solchen Fall den Nachweis des Bieters ersetzt, im eigenen Unternehmen für die Auftragsdurchführung leistungsfähig zu sein.

Im Streitfall plante die Beigeladene zu 1 ausweislich ihrer dem Angebot beigefügten Nachunternehmererklärung (Bietererklärung D) beim Behälteränderungsdienst (und zwar beim Änderungsdienst im sog. Holsystem) den Einsatz eines Nachunternehmers. Im Angebotsschreiben vom 19.4.2004 hat sie zum "Angebotsteil IV: Nachweise zur Leistungsfähigkeit des Bieters" unter der Überschrift "Unterbeauftragung" jedoch lediglich vermerkt:

Der Nachweis zur technischen Leistungsfähigkeit des Unterauftragnehmers wird nachgereicht.

Angaben zur betrieblichen Ausstattung und zu den beim Nachunternehmer eingesetzten Mitarbeitern sollen, so die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1, im Bietergespräch am 11.5.2004 mündlich nachgeholt worden sein. Diese Vorgehensweise entsprach in mehrfacher Hinsicht nicht den in den Bewerbungs- und Angebotsbedingungen gemachten Vorgaben. Die die technische Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers betreffenden Nachweise waren gemäß den Anforderungen, die die Bewerbungs- und Angebotsbedingungen unter Ordnungsnummern 2.1.7, 2.1.13 Satz 2 und 3 im vorliegenden Fall stellten, dem Angebot als Bestandteil körperlich - d.h. in schriftlicher Form - beizufügen, nicht aber mündlich zu erbringen. Vor allen Dingen war der geforderte Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers zugleich mit dem Angebot vorzulegen. Da die Beigeladene zu 1 diesen Erfordernissen nicht entsprochen und sich im Angebot jeder Angabe zur betrieblichen und personellen Ausstattung des Nachunternehmers enthalten hat, ist ihr Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen. Der Ausschluss des Angebots unterliegt keinem Ermessen des Auftraggebers. Fehlt es an der erforderlichen Vorlage von Eignungsnachweisen, liegt im Übrigen kein Anwendungsfall von § 21 Nr. 1 Abs. 1, § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A vor, in dem das Fehlen geforderter "Angaben und Erklärungen" nur nach pflichtgemäßem Ermessen des Auftraggebers zu einem Ausschluss des Angebots führt. Eignungsnachweise unterfallen nicht dem Begriff der "Angaben und Erklärungen" im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1, § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A (vgl. den Beschluss des Senats vom 25.11.2002, Az. Verg 56/02, Beschlussabdruck S. 4 f. m.w.N.).

Der Umstand, dass nach den Verdingungsunterlagen die "Ausgabestelle" beim Behälteränderungsdienst erst im November 2004, mithin nach dem geplanten Zuschlag, benannt werden konnte, berechtigte die Beigeladene zu 1 entgegen der Meinung der Antragsgegnerin nicht, von den hinsichtlich der betrieblichen und personellen Ausstattung des Nachunternehmers geforderten Angaben im Angebot abzusehen. Nachunternehmer und Ausgabestelle sind begrifflich einander nicht gleichzusetzen. Als Ausgabestelle ist nur der betriebliche Platz zu verstehen, auf dem der Behälteränderungsdienst faktisch durchgeführt wird. Wenn der in Betracht gezogene Nachunternehmer in dem genannten Sinn nur über e i n e Ausgabestelle verfügte, war die Beigeladene zu 1 gehalten, diese im Rahmen des von ihr zu führenden Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit bereits mit dem Angebot bekannt zu geben.

Die hinsichtlich des Zeitpunkts der Vorlage von Eignungsnachweisen von der Beigeladenen zu 1 behauptete Divergenz der Rechtsauffassung des Senats zur Rechtsprechung des OLG Naumburg trifft für den vorliegenden Fall nicht zu. Die zitierte Entscheidung des OLG Naumburg (VergabeR 2004, 80, 81 f.) betrifft einen Fall, in dem der Auftraggeber die Vorlage bestimmter Eignungsnachweise in der Vergabebekanntmachung nicht gefordert hatte und auch der Wortlaut der Verdingungsunterlagen Unklarheit darüber hervorrief, zu welchem Zeitpunkt Eignungsnachweise von den Bietern vorzulegen waren. Im Streitfall hat die Antragsgegnerin von den Bietern in Übereinstimmung mit der Vergabebekanntmachung in den Bewerbungs- und Angebotsbedingungen die Vorlage bestimmter Nachweise zur Eignung und technischen Leistungsfähigkeit gefordert. Bereits nach dem Wortlaut der oben wiedergegebenen Bestimmungen unter Ordnungsnummern 2.1.7 und 2.1.13 Satz 3 der Bewerbungs- und Angebotsbedingungen war im Streitfall überdies jeder Zweifel darüber ausgeschlossen, dass die verlangten Nachweise zusammen mit dem Angebot vorzulegen waren.

Da das Angebot der Beigeladenen zu 1 schon wegen des nicht beigebrachten Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers von der Wertung auszunehmen ist, kann offen bleiben, ob auch der Nachweis der Zuverlässigkeit des Nachunternehmers mit dem Angebot nicht geführt worden ist. Dies brächte gegebenenfalls nur einen weiteren Ausschlussgrund hervor.

2. Die dieser Behandlung von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 entgegengehaltenen Argumente veranlassen keine andere rechtliche Beurteilung.

aa. Der Hinweis der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 darauf, der geplante Nachunternehmereinsatz habe sich auf einen lediglich untergeordneten Teil der Leistung bezogen, nämlich auf den Behälteränderungsdienst im sog. Holsystem, ist unerheblich. Die Absicht eines Bieters, Nachunternehmer einzusetzen, ist grundsätzlich kalkulations-, wertungs- und damit auch wettbewerbsrelevant (so auch BayObLG VergabeR 2002, 76). Ob anderes gelten kann, sofern es bei einem Nachunternehmerauftrag nur um einen ganz geringen Teil des Gesamtauftrags oder um eine untergeordnete Leistung geht, und ob in einem solchen Fall der Bieter nicht nur von der Abgabe einer gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A geforderten Nachunternehmererklärung (so OLG Celle VergabeR 2002, 176, 177), sondern zudem von der Verpflichtung entbunden ist, mit dem Angebot den Nachweis der Eignung und fachlichen Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers zu führen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn hier kann nicht von einer lediglich untergeordneten Leistung gesprochen werden, auch wenn der von der Beigeladenen zu 1 beteiligte Nachunternehmer "nur" den Behälteränderungsdienst im Holsystem durchführen sollte. Ob ein Nachunternehmereinsatz lediglich untergeordneter Natur ist, kann nur aufgrund einer funktionalen Betrachtung des Gesamtauftrags beurteilt werden, für die der auf den Nachunternehmerauftrag entfallende Teil des Angebotspreises oder die an den Nachunternehmer zu entrichtende Vergütung allein nicht ausschlaggebend sind. Auf den Streitfall bezogen ist mit Blick hierauf festzustellen, dass die Entsorgungsleistungen ohne einen Behälteränderungsdienst lückenhaft und unvollständig wären. Damit die Entsorgung insgesamt funktioniert, muss auch ein Austausch oder eine Ausgabe von Abfallbehältern, und zwar auch soweit diese bei Änderungen oder Neuansiedlungen von den Einwohnern bei einer Auslieferungsstelle selbst abgeholt werden sollen, reibungslos gewährleistet sein.

Mit dieser Bewertung steht im Einklang, dass nach den Verdingungsunterlagen der Behälteränderungsdienst, und zwar ein Änderungsdienst jedweder Art, nicht als eine nur untergeordnete Leistung zu verstehen war. So ist unter Ordnungsnummer 2.1.7 Satz 2 der Bewerbungs- und Angebotsbedingungen der Antragsgegnerin der Behälteränderungsdienst beispielhaft als Anwendungsfall für einen Nachunternehmereinsatz und den mit dem Angebot zu führenden Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers angesprochen worden. Noch deutlicher stellt sich die Sachlage gemäß dem von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Vordruck für die Nachunternehmererklärung dar (Bietererklärung D und Bestandteil des Angebotsvordrucks). Auf diesem Vordruck war eine Erklärung zum beabsichtigten Einsatz von Nachunternehmern für "wesentliche Leistungen" gefordert. Als wesentliche Leistungen waren im Rahmen des Loses 1 ausdrücklich der "Nachtransport" und der "Behälteränderungsdienst" aufgeführt. Dies zeigt, dass - nicht ohne sachlichen Grund - der Behälteränderungsdienst von der Antragsgegnerin hier als eine wesentliche Leistung tatsächlich eingestuft worden war. Da sie als Auftraggeber den Inhalt der Leistung und deren Wertigkeit bestimmt, war die Antragsgegnerin dazu ohne Weiteres befugt. Die Beigeladene zu 1 hat die Bewertung der Antragsgegnerin überdies richtig verstanden und geteilt. Sie hat den beim Behälteränderungsdienst geplanten Nachunternehmereinsatz ersichtlich selbst nicht für bedeutungslos und vernachlässigbar erachtet, sondern hat die Nachunternehmererklärung in diesem Punkt ausgefüllt und im Angebotsschreiben angekündigt, den Nachweis zur technischen Leistungsfähigkeit des Unterauftragnehmers nachzureichen. Bei der Haltung, die sie im Nachprüfungsverfahren einnimmt, müsste die Beigeladene zu 1 hingegen auf Vorlage einer Nachunternehmererklärung und die Ankündigung, Eignungsnachweise demnächst noch beizubringen, konsequenterweise und an sich gänzlich verzichtet haben.

bb. Der Einwand der Antragsgegnerin, durch widersprüchliche Angaben in den Bewerbungs- und Angebotsbedingungen bei den Bietern Zweifel darüber hervorgerufen zu haben, wie mit Angeboten verfahren werde, denen Eignungsnachweise nicht beigefügt waren, ist rechtlich unbeachtlich. Die Antragsgegnerin bezieht sich insoweit auf die Ankündigung am Ende von Ordnungsnummer 2.2.3 der Bewerbungs- und Angebotsbedingungen:

Des Weiteren können Angebote ausgeschlossen werden, die nicht alle geforderten Nachweise und Erklärungen enthalten ...

Der von der Antragsgegnerin angenommene Widerspruch dieser Aussage zu der am Ende der Ordnungsnummer 2.1.13 der Bewerbungs- und Angebotsbedingungen ausgesprochenen Belehrung

Angebote, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen (Bemerkung: und denen Nachweise u.a. zur technischen Leistungsfähigkeit nicht beigefügt sind), werden gemäß § 25 VOL/A von der Wertung ausgeschlossen.

liegt in Wahrheit nicht vor. Die Ankündigung eines fakultativen Angebotsausschlusses betraf - gemessen an der für einen verständigen Bieter naheliegenden Auslegung - nur die nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A geforderten Angaben und Erklärungen, deren Fehlen der Auftraggeber nach pflichtgemäßem Ermessen zum Anlass nehmen kann, das betreffende Angebot von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A). Dagegen ist die aus § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A folgende Konsequenz, wonach Angebote, in denen die technische Leistungsfähigkeit nicht belegt ist, von der Wertung auszunehmen sind, im Rechtsinn zwingend. Diese Rechtsfolge steht nicht zur Disposition des Auftraggebers.

cc. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 können sich mit Erfolg ebenso wenig auf die Bestimmung am Ende von Ordnungsnummer 2.2.4 der Bewerbungs- und Angebotsbedingungen berufen, die lautet:

Hinweis:

Die ausschreibende Stelle behält sich vor Bieter aufzufordern, Nachweise zur Eignung zu vervollständigen oder zu erläutern, soweit dies unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes möglich ist.

Diese Regelung gestattete der Antragsgegnerin bereits im rechtlichen Ansatz nicht, den bislang vollständig fehlenden Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers nach Ablauf der Angebotsfrist und Angebotseröffnung von der Beigeladenen zu 1 nachzufordern und ihr Angebot danach auch noch zu werten. Der rechtlichen Behandlung durch die Vergabekammer ist auch insoweit vorbehaltlos zuzustimmen. Denn die in den Verdingungsunterlagen zugelassene Möglichkeit, Nachweise zu vervollständigen oder zu erläutern, bezieht sich nur auf solche Unterlagen, die mit dem Angebot bereits vorgelegt worden waren. Was - wie im Streitfall der die fachliche Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers betreffende Nachweis durch die Beigeladene - in den Vergabeakten überhaupt nicht existent ist, kann dagegen begrifflich nicht vervollständigt oder erläutert werden. Vergabebedingungen der vorstehenden Art besagen daher nicht, dass neue und/oder weitere Nachweise vom Auftraggeber gefordert oder vom Bieter nachgereicht werden dürfen (vgl. auch Müller-Wrede in ders., VOL/A, § 7 a Rn. 64; Zdzieblo in Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 7 a Rn. 57 f.). Auch im Hinblick auf § 24 Nr. 1 Abs. 1 und Nr. 2 Abs. 1 VOL/A verbietet sich jedes andere Verständnis. Denn bei der angesprochenen Vervollständigung und Erläuterung von Nachweisen handelt es sich im Rechtssinn um Verhandlungen des Auftraggebers mit Bietern, die nur erlaubt sind, um Zweifel über die (vorliegenden) Angebote zu beheben. Dagegen ist jedwede Änderung, Ergänzung oder Erweiterung des Angebotsinhalts als unstatthafte andere Verhandlung untersagt.

c. Das Angebot der Beigeladenen zu 1 weist darüber hinaus einen weiteren Mangel auf, der eng mit dem beabsichtigten Nachunternehmereinsatz zusammenhängt, Gegenstand der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Senatstermin war und der den Ausschluss ihres Angebots von der Wertung abermals selbständig trägt. Die Antragsgegnerin hat in den Bewerbungs- und Angebotsbedingungen auf Folgendes hingewiesen.

2.2.1 Wertungsverfahren

...

Wertungsphase II: Eignungsprüfung

... 2Bei der Beurteilung der Fachkunde und Leistungsfähigkeit sind auch Unterauftragnehmer und verbundene Unternehmen zu berücksichtigen, soweit vom Bieter nachgewiesen wird, dass er tatsächlich über die Mittel dieser Unternehmen verfügen kann (vgl. u.a. Entscheidung des EuGH vom 02.12.1999, Az. 176/98 // OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.11.2001 - Verg 33/01, S. 8 f. des amtlichen Abdruckes).

...

2.2.4 Eignungskriterien

... 2Verweist der Bieter zum Nachweis seiner Eignung auf einen Dritten (z.B. ein verbundenes Unternehmen oder Unterauftragnehmer), so hat der Bieter darzulegen, dass er tatsächlich über die Leistungen oder Einrichtungen des Dritten verfügen kann.

Die Hinweise der Antragsgegnerin greifen die Rechtsprechung des EuGH zur sog. Generalübernehmervergabe auf und übertragen sie auf einen Einsatz von Nachunternehmern (vgl. EuGH Urt. v. 14.4.1994, Rs. C-389/92, Slg. 1994, I-1289 - Ballast Nedam I; Urt. v. 18.12.1997, Rs. C-5/97, Slg. 1997, I-7549 - Ballast Nedam II - beide ergangen zur Baukoordinierungsrichtlinie; Urt. v. 2.12.1999, Rs. C-176/98, NZBau 2000, 149 = EuZW 2000, 110 - Holst Italia - ergangen zur Dienstleistungsrichtlinie; Urt. v. 18.3.2004, Rs. C-314/01, WuW/E Verg 933 = NZBau 2004, 340 = NVwZ 2004, 967 - Siemens AG Österreich - zur Dienstleistungsrichtlinie). Dies ist jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Auftraggeber diese Rechtsprechung des EuGH gezielt auch auf einen beabsichtigten Nachunternehmereinsatz angewandt sehen will, nicht zu beanstanden. Die Verdingungsunterlagen geben - kurz gefasst - zutreffend die Entscheidungssätze der Urteile des EuGH wieder, dass der Unternehmer, der Leistungen untervergeben will, nachzuweisen hat, dass er tatsächlich über die Einrichtungen und Mittel (des Nachunternehmers) verfügt, die für die Ausführung des Auftrags von Bedeutung sind (vgl. dazu auch die Beschlüsse des Senats vom 5.7.2000, Az. Verg 5/99, NZBau 2001, 106 - zur VOB/A; vom 19.7.2000, Az. Verg 10/00, BauR 2000, 1623 und vom 20.11.2001, Az. Verg 33/01, IBR 2002, 212 - zur VOL/A). Damit der Auftraggeber bereits in der Prüfungsphase die Leistungsfähigkeit und Qualität der Einrichtungen und Mittel des Nachunternehmers prüfen kann, hat der Bieter, dem im eigenen Unternehmen nicht die Mittel zur Ausführung des Auftrags zu Gebote stehen oder der sich ihrer nicht bedienen will, (in einem Offenen Verfahren) selbstverständlich bereits mit dem Angebot von sich aus darzulegen und den Nachweis zu führen, welcher anderen Unternehmen, die die Einrichtungen und Mittel im Umfang des geplanten Nachunternehmereinsatzes besitzen, er sich zur Ausführung des Auftrags bedienen wird, und dass die Einrichtungen und Mittel des anderen Unternehmens als ihm tatsächlich zur Verfügung stehend anzusehen sind (vgl. Senat NZBau 2001, 106, 110; OLF Frankfurt am Main NZBau 2003, 636, 637; OLG Naumburg VergabeR 2004, 80, 82; OLG Saarbrücken VergabeR 2004, 731, 734).

Gemessen an diesen Erfordernissen hat die Beigeladene zu 1 im Streitfall zwar erklärt, sich in einem Teilbereich des Behälteränderungsdienstes eines bestimmten Nachunternehmers bedienen zu wollen (Bietererklärung D). Was im Angebot indes vollständig fehlte, waren Angaben zu den betrieblichen Einrichtungen und Mitteln des Nachunternehmers, die der Beigeladenen zur Durchführung des Auftrags verfügbar sein sollten, sowie der Nachweis, dass diese Einrichtungen und Mittel ihr tatsächlich auch zur Verfügung stünden. Ob die genannten Anforderungen ebenfalls zu stellen sind, wenn der beabsichtigte Nachunternehmereinsatz einen nur unwesentlichen Teil des Auftrags betrifft, kann auf sich beruhen, da nach dem oben (unter b. 2. aa.) dargestellten Befund die dem Nachunternehmer hier zufallende Aufgabe nicht unwesentlich gewesen wäre.

d. Auf die übrigen Streitpunkte, mit denen die Beteiligten (und zum Teil auch die Vergabekammer) sich im Nachprüfungsverfahren befasst haben, muss für die Entscheidung nicht (jedenfalls nicht näher) eingegangen werden. Soweit die Vergabekammer eine Überschreitung der der Beigeladenen zu 1 durch § 107 GO NRW für eine kommunalwirtschaftliche Betätigung außerhalb ihres eigenen Gemeindegebiets gezogenen Schranken erkannt hat, ist allerdings zu bemerken, dass diese Frage durch zwei in Verfahren auf Erlass einstweiliger Anordnungen nach § 123 VwGO ergangene Beschlüsse des Verwaltungsgerichts M. vom 12.8.2004 rechtskräftig, und zwar in einem verneinenden Sinn, entschieden worden ist, nachdem das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen die hiergegen gerichteten Beschwerden durch Beschlüsse vom 12.10.2004 zurückgewiesen hat (Az. 15 B 1873/04 und 15 B 1889/04). Dem Senat, der an die Rechtskraft der Entscheidungen der Verwaltungsgerichte gebunden ist, ist es allein aus diesem Grund verwehrt, diese Rechtsfrage im vorliegenden Verfahren erneut aufzugreifen. Gemäß § 121 VwGO binden rechtskräftige Urteile, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist, die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger. Auch Beschlüsse, die in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 123 VwGO ergehen, sind einer Rechtskraft fähig (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 121 Rn. 4 m.w.N.). Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts M. vom 12.8.2004 sind - wie vom Senat in der mündlichen Verhandlung angesprochen worden ist und außer Streit steht - rechtskräftig, weil die dazu ergangenen Beschwerdeentscheidungen von den Beteiligten nicht angefochten worden sind.

Das Verwaltungsgericht M. hat durch die rechtskräftigen Beschlüsse vom 12.8.2004 die Anträge der Antragstellerin (A. GmbH & Co. KG) und der Beigeladenen zu 2 (St. GmbH & Co. KG) des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens abgelehnt, der Beigeladenen zu 1 (Stadt M.) und Antragsgegnerin des Eilverfahrens vor dem Verwaltungsgericht zu untersagen, sich weiterhin am Vergabeverfahren der Ausschreibung von Entsorgungsleistungen, Los 1, der in den verwaltungsgerichtlichen Verfahren beigeladenen Stadt E. (und Antragsgegnerin des Nachprüfungsverfahrens) zu beteiligen, insbesondere die (An-gebots-) Bindefrist zu verlängern. Zur Begründung ist in den Entscheidungen der Verwaltungsgerichte ausgeführt, die Beteiligung der Stadt E. am Vergabeverfahren verstoße nicht gegen die kommunalwirtschaftsrechtlichen Beschränkungen des § 107 GO NRW. Damit steht rechtskräftig fest, dass der Beigeladenen zu 1 des Nachprüfungsverfahrens (und Antragsgegnerin der verwaltungsgerichtlichen Verfahren) eine Beteiligung am Vergabeverfahren nicht untersagt ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Im Beschwerdeverfahren bedarf es nicht der Feststellung, dass die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für Beteiligte erforderlich war.

Den Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens hat der Senat nach dem Auftragswert des Angebots der Beigeladenen zu 1 ermittelt, da die Rechtsmittel diesem Angebot zur Durchsetzung verhelfen sollten.

Meta

VII-Verg 81/04

22.12.2004

Oberlandesgericht Düsseldorf Vergabesenat

Beschluss

Sachgebiet: False

Zitier­vorschlag: Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2004, Az. VII-Verg 81/04 (REWIS RS 2004, 42)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2004, 42

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